没面子的法律法学理论论文(1)

作者：吴木銮 法律与庄严似乎天生就是一对。不论是法典本身，抑或是操法律饭碗的法官、律师，大家一提及与法律有关的事物，自然而然就会联想及庄严二字。

法庭的摆设，法官服的选择，无不使我们去相信法律的庄重与严肃。法律的面子是十足的，一点也不马虎！但现实中，总让我想起“老虎不是用肉做成”的故事。

我也是操法律饭碗的一员，经常听及人们如是评述：“你们这一行前途无量，但现实中……！”一个“但”字使我认识到应然与实然差距实在太大。我们现在时常谴责司法人员受金钱之诱，偏袒一方，导致司法不公。

但似乎都忽视了嗣嵌苑傻牟痪从氩还А２还苁抢媸芮趾Φ囊环剑只蚴羌雍χ剑谒咚戏⑸螅紫认氲枚际侨绾巫獾饺Γ运怯肼墒惶钢校罟匦幕共皇鞘欠裎シ戳朔桑惺裁囱姆珊蠊锹墒κ欠裼胫靼烊嗽笔焓丁Ｈ绻墒σ豢谟Τ校粼偌由稀疤缑恰保敲吹笔氯司突嵝穆庾愕刈吡耍孟笠汛蚴ち斯偎舅频摹Ｋ咚鲜比绱耍匠Ｒ膊畈涣硕嗌伲┝⒑贤保乇鹗瞧笠担鞘紫裙刈⒌氖侨绾喂姹芊桑绾巫攴傻目兆樱绾巫鞯奖砻婧戏ǖ那樾蜗履鼻罄孀畲蠡?br> 如果要分析人们对法律的不敬与不恭，首先我们得去看法文化方面的释解，我国古代大多将法律与刑事法等同，法即刑、法律就意味着惩罚，这对我国老百姓影响之深之切不须笔者去阐述与证实，所以大凡对我国老百姓法律心理的研究总会得出厌诉的结论。但除了上述的历史原因外，现今老百姓对法律的态度，恐怕与我国给老百姓有伸张余地的任意性规定太少也有一定的关联，任意性规定是相对于强制性规定而言的，此种规定，双方当事人可以自己的意思表示加以排除。

也就是在老百姓有约定的情形下，以其约定为准；而在其由于疏忽或无知而对有些问题未加以规定的情形下，以法律规定为准，也就是法律是帮当事人忙的热心人。那么老百姓在法律的经常的“帮忙”下自然就会喜欢上这个可爱的“热心人”，也就会在困难时寻求法律的支持。

但过多面目可憎的东西，门外的客人就不得不另请高就，即规避法律。当然这仅是问题的一方面，任意性规范与强制性规范的比例是有其内在的要求，而且随着经济的发展，把上述提法看作一种理想将是更好的选择，但其于我国的特定之立法现状却是有的放矢的。

我们经常能够看到：类似的案件在不同法院甚至同一法院不同法官，有时更为离奇的是同一法官手中作出截然不同的判决结果，一个在证据上及法律依据上并未有所改变的案件却经历着三年徒刑到死刑的重大变更。判决的不确定性、预期的多样与复杂，这才是人们对法律的不敬与不恭的主要缘由。

一个很简单的案件，适用的法律也不会有太大的争议，但却有可能作出不同的结论，所以双方当事人都希望能够在有生杀予夺之权的人的判断方面加入一定的影响，以致摇摆不定的天平能偏向他们，所以他们在涉诉时，首先想的不是法律如何规定，而是如何以金钱或其他手段来施加影响。当然在法律关系极为复杂的案件中更是如此。

实际上，“法治”之所以能成为治国方案的首选，其最重要的原因是其预期的确定性。预期的确定性有助于个人对自己行为有预先的评价，商事组织能够作出长远的决策：以既定不变的规则（即法律）为衡器，在预先的收益与损失比较中，来决定做与不做。

而在我国，法律实践的结果却是预期的不确定性，书面法律与实践的法律严重背离。不是在尊重法律，正确释解法律的前提下作出推论，而是先有了判决结果，尔后再去寻找支持结果的法律理由，中文的多义又为其提供了温床。

实践法的不确定性，助长了行为者的投机，也导致了人们对法律的不敬与不恭。很多人也许会将之归咎于我国法律的不完善，好象实现了法律体系的完备，然后大家都能依法办事，就可以实现了宏大理想似的，也就会产生了预期的确定性，从而就会矫治了人们对法律的不敬与不恭。

前不久，已有论者指出：“依法治国”与“法治”是不同的概念。依法治国就如上文所说的，首先得建立一个完备的法律体系，让人们“有法可依”；尔后，立法、司法、行政等均须依照法律行事，即所谓的“有法必依”。

说白了，就是造一个法律计量器，而后把需由法律衡量的事宜放到上面，称出其在法律上是几斤几两。这是否就能做到预期的确定性呢？计量器的操作人是否做了手脚，是否加上一块感情或情绪的砝码，甚至计量器是否失灵了？凡此等等，依法治国这种模式考虑的并不多。

而“法治”，古希腊的亚里士多德曾下过这样一个定义：“法治应含两种意义：已制定的法律获得普遍服从，而这种被普遍服从的法律则是制定良好的法律”。看来依法治国只具备了法治应有含义之一，而“良法理论”却未有涉及，但这却是问题的关健之处。

“良法理论”不仅要求已制定的法律是良法，而且要求司法人员带着善良、正直的心态去具体适用法律、解释法律。故“法治”不仅需要作到“有法可依”、“有法必依”，其首义是，在立法时，应制定出公平、合理的法律；在司法时，应以维护正义，自然公平及保护人民基本权利作为适法的前提条件，在适用法律之前，首先应考虑在具体个案中如何作到维护正义、自然公平，如果所需适用的法律是个恶法，如有侵犯老百姓权益或者过于偏袒强势一方之虞的，则可以对该法律不予以理睬，即“恶法非法”；在个案所适用法律的理解上，以上述精神（我们姑且把这种精神称之为法治精神）作为指导，找出法律的真正含义，尔后根据三段论，推导出应有的结果。

我们都知道：社会是在不断发展着，新的事物层出不穷，因此法律也将因之而变动不居，但作为 人之所以为人的精神却是百年不变，孟德斯鸠、卢梭的理论直至今天仍被奉为圣典。这也是以上述精神为核心的“法治”之所以能够提供预期确定性的缘由。

从表面上看，“法治”所包含的内容有点类似于“执法必严”，但执法必严更多强调的是法网的严与厉，考虑更多的是宏观面的问题，而“法治”更多关注是个案的操作，更多地考虑的是作出法律判断的推理过程。“法治”所要达致的目的就是外观与内在的统一，既遵守了程序，又不是表面上的功夫，不再是外观无懈无瑕而内在藏污纳垢，不再是金玉其外，败絮其中。

外国法官的判决书，往往都是长篇大作，少则数十页，多则上百页，法官把自己对本案思考与推断过程描述得淋漓尽致、极尽铺陈。这就便于我们去查证其是否依法治精神而作出判决，其是否有偏私、枉法之嫌？我国现在也要求各级法院尽量作到当庭质证与认证，这也是为了让法官能够在众人监督下合理、善意作出证据的取舍。

有学者曾介绍：美国三十年代现实主义法学认为，决定法官判决的往往既不是法律规则也不是案件的事实，而是法官陪审员的心理，乃至下意识的功能。上述观点虽有偏颇之嫌，而且也更适合于判例法国家，但其论点实际上反映了一定的事实，而且也是我们所经常予以忽略的地方，其也是法治与依法治国关注的不同之处。

过去，我们在依法治国的指引下，考虑更多的是宏观方面的问题，诸如加强立法，大力普法，引导人民用法律手段来解决问题，执法者依法办事，等等；但我们忽略了对微观层面的关注，诸如司法心理的研究，司法人员思索与判断过程的公开。特别是在表面合法的情形下作出非法判决的预防及制止上，我们做得似乎还远远不够。

我国新刑诉法的颁布导致了刑事辩护率下降了百分之三十，这不能不使我们有所思考。应该说，这部法律从条文的设计上比原有的有了很大的进步。

据当时的报道，有人还称之为我国法律史上的里程碑。为何在实践中会有那么大的争议呢？除了条文上不够详尽外，实务中有意无意对法律的曲解是问题的根本。

这也就是本文在极力推崇实施真正的“法治”之缘由所在。