从方法论看抽象法学理论的发展法学理论论文(1)

作者：北京大学法学院·舒国滢 内容提要： 抽象的法学理论在19世纪之前是由法学外的思考者们来推进发展的，依靠此种动力所推进的抽象法学以“自然法（哲）学”为其共有的专名，一开始就嵌入在法学外学者们的哲学、伦理学、神学或政治学的思想母体之中。法律家与专业外的法律思考者之区别在于他们始终不能完全游离于各个时代发生效力的实在法。

面对实在法，抽象法学理论的姿态有时是极为尴尬的。二战以后，法学家们有关“疑难案件”所引发的理论论争为抽象法学理论续造生命活力做出了贡献。

建立在现代逻辑、语言哲学、语用学和对话理论基础上的法律论证理论在哲学和法哲学领域悄然兴起。尽管这个理论本身在解决复杂的法律问题（特别是有关法律的道德评价之类的实质哲学问题）方面还存在着应用的局限性和具体方案上的缺陷，但它代表着一种在实在法之实践问题上寻求多知识进路、多学科方法之研究论证的努力方向。

关 键 词：法律家的法哲学，法律教义学，司法定向的法学理论，法律论证理论，明希豪森-三重困境

一、抽象法学理论发展的知识图景与利益-兴趣定向 每一个时代都有自己的法学。这可以从三个方面来看：第一，每一个时代都有自己的独特的法律现象或法律问题，各个时代的法学必须针对这些现象或问题提出新的解释或解决方案；第二，每一个时代有各时代的法学思考者和法律解释者，这些思考者和解释者的经验和知识的前提、其所依赖的语言和思想情境各有不同，这就可能使他们回答法律问题的方式及运用的话语体系存在差异；第三，每个时代都有不同的法律制度和制度及其变种，受时代之制度推动的法学也会随制度的变化而变化，呈现出时代之精神气质和制度气候的特殊印痕。

从历史上看，法学沿着两条线索发展：一个是法律家或专业法学家的法学，这种法学“以某个特定的，在历史中逐渐形成的法秩序为基础及界限，借以探求法律问题之答案” .该法学运用一套法律家创制的法律语言，沿用来自法律家经验的解释方法，完成法律实务之问题解答，以追求实践-技术的知识之旨趣。我们权且称之为“应用的法学”或“法学内的法学”，德文名曰Jurisprudenz（“狭义的法学”）或Rechtsdogmatik（“法律教义学”）。

另一个是哲学家、伦理学家或政治学家的法学，也可以说是专业法学以外的思想者的法学（简称为“法学外的法学”）。这种法学所关注的问题、运用的语言及知识追求与法学内的法学有所不同，其采取“外观的立场”而又企图深入法律之内在的根本问题（如“法律存在和效力的终极根据”）。

故此，该法学与法学内的法学之间时常处于捍格不入的关系状态：法律家满足于体制内的法律解释、评述和法的续造，极力在实在法的平台上开展工作（但这样一种受限的工作场域，也可能使法律家养成了多少有些僵化、呆板、偏狭、封闭的观察和工作的风格）。法律家们在追求法之安定性与一致性的理念推动下，守护着经年相沿的行事方式和语言体系，不大情愿在法律之外寻求问题求解的视角，抵御来自正统法学之外的思想方式、概念和知识。

他们在长期的历史风尘中堆积起来的法律实践-技术的知识沉岩，构成了法学外的法律思考者和研究者们掘进的障碍，他们在法律实践-技术的知识浮层甚或在这个浮层之上捕捉法律精神的游移空气和“本体论之根”。自然，法学外的法学至多间接地影响了专业法律家们的工作，或者充其量构成了法律家的“知识之晕”的外沿，成为法律家视境筛选之后的知识剩余。

其所造成的结果是：一方面，法学外的法律思想者用一般知识的范式度量法律家的智识工作，轻视甚或否定他们在知识论上的贡献；另一方面，专业法律家在实在法的平台上常年营造的知识壁垒无形中阻隔了法学外的知识侵入，也使未经法律知识训练者难以入得法律的堂奥。应该承认，在历史上，法律知识与其他知识体系的阻隔既限制了法律家的视野，也导致法学外的知识人思考的偏狭。

一般的知识人若不懂得法律的专业知识，那他们对法律的学问就只能止步于隔窗窥室，而法学外的法学要经由此一知识厅堂建造法律体系的大厦，并且实际地影响政治-法律制度的建构则无异于痴人说梦。 抽象的法学理论（法哲学或法理学）的发展亦大体如此，但与具体的应用法学（民法教义学或刑法教义学）所走的历史过程又有不同，主要反映在法学外的思想之影响方面。

简括地说，抽象的法学理论在19世纪之前是由法学外的思考者们来推进发展的，依靠此种动力所推进的抽象法学以“自然法（哲）学”为其共有的专名，一开始就嵌入在法学外学者们的哲学、伦理学、神学或政治学的思想母体之中。无疑，法学外的思考者们一直垄断着对自然法（哲）学解释的权力，因而自然法学同时也成为哲学家、伦理学家、神学家或政治学家在学科的围墙之外“干预”法学知识领地的通道。

专业法律家直到19世纪之后，才获得作为科学主义之余绪的近代实证主义思潮的支持，在抽象理论的层面进击“自然法学说”，创立“法律家的法哲学”，以取代有浓厚的本体论哲学底色的“自然法（哲）学”。以萨维尼（Friedrich Carl von Savigny，1779-1861）为代表的德国历史法学派和以奥斯丁（John Austin，1790-1859）为代表的英国分析法学派属此种努力的两股有影响的力量。

19世纪的法律家们有充分的智识胆略、冲动和能力，依托实在法的领地，在抽象的理论层面抗衡法学外的法学理论的话语霸权，按照物理学的知识范式，把法律当作一个物质的实体-实际的法律（actual law），用可以度量、权衡轻重和精确计算的方式来加以分析和研究，从而成就了法理学或法哲学之实证性格。专业法律家的法哲学一定程度上弥缝了法学的实践-技术知识与抽象理论知识之间的裂隙，缓解了法律教义学家（如以现行的实在法为其“工作前提”、试图建构现行法之概念体系和法制度之基本理论的民法学家、刑法学家）对抽象法学理论（主要是那些具有形而上学意味的法哲学或法理学）的敌视态度，同时它也使哲学家、伦理学家、神学家或政治学家的法哲学逐渐削弱了其在一般知识领域对法律问题的解释力和对专业法学的评判力。

抽象法学理论从此变成了专业法律家和哲学家、伦理学家、神学家、政治学家、社会学家等共享的知识领域，法学内的抽象法学理论与法学外的抽象法学理论之间存在着竞争与合作、自治与依赖、封闭与开放的紧张关系。这构成了19世纪以后的法哲学或法理学发展的知识图景。

其实，专业法律家的抽象法学理论也并非铁板一块。由于不能脱离每个时代现实的政治法律制度，抽象法学理论必须回应时代之制度实践所提出的问题，以抽象的思想方式去为这些问题寻求解答的方案。

故此，抽象法学理论对制度实践的“注解”在不同的历史阶段又有不同的形态，反映出不同的利益-兴趣定向。大体上可以分为三种：

（1）政策定向的法学理论。毫无疑问，在前法治化的时期，在依靠意识形态维护集权统治的时期，统治者的现行政策作为注释的权威文本受到那些寻求政治确信的学者们的亲睐是很自然的事情。

于是，有些人以官方法律家自居，收敛起理论批判的锋芒，将全部的注意力和学术兴趣置于对官方现行政策及意图的说明和诠释，力图将政治与政策学术化、知识化。当然，这种政策定向的法学理论由于统治者政策的改变而随时可能丧失其解释力，其所遗留下来的只是一些没有解释的问题或带有特定时代官方话语印记的空洞术语，人们很难在其中寻求真正有价值的学术贡献，反而可能发现其对抽象的法学理论所带来的“词的暴力”现象或造成法学之学术品格的损害。

（2）立法定向的法学理论。专业法律家（法学家）对立法（特别是法典的编纂）有一种基于本性的“乌托邦寄托”，他们将法律生活规制的全部愿望放在对完美无缺、包罗万象的法典之精心设计。

法律家们认为，法律是一个内含多样性而又具有意义整体的有机体系，该体系是按照形式逻辑的规则建构的“概念金字塔”（Begriffspyramide）。人类根据国家的“理性建筑学”（Architektonik der Vernuenftigkeit）标准来进行建构，就可以通过一定的质料将这个体系表达出来（成文法典体系）。

有了这个通过成文法典之质料表达的体系，法官们只要运用形式逻辑的三段论推理来操作适用规则、概念，就可以得出解决一切法律问题的答案。因为在某些学者看来：“判决就是将法律概念作为（数学）因数进行计算的结果；自然，因数值愈确定，计算所得出的结论则必定愈可靠。

……只有通过全面把握法律概念，真正的法律体系，即法律规定的内在相互依存性才可能产生。” 这就是19世纪德国潘德克顿学派之“概念法学”的理想。

著名法学家鲁道夫？冯？耶林（Rudolf von Jhering，1818-1892）则讥之为“琢磨着把法学上升为一门法律数学的逻辑崇拜” .

（3）司法定向的法学理论。20世纪开始以来，尤其是利益法学和自由法学产生以后，抽象的法学理论把更多的注意力投向司法，人们开始研究法官的工作、行为和裁判，试图通过更为细致的讨论，为法官适用法律寻找到保证统一性、安定性和公正性的方法论技术和哲学解释的根据。

这样，抽象的法学理论就由立法定向转向司法定向。有人甚至提出要创建一门与立法学并列的“司法学”（Rechtssprechungswissenschaft），作为抽象法学理论的分支 .

二、返观实在法：抽象法学理论面临的选择 上已述及，职业法律家在处理法律问题上的方式是独特的。法律家不能完全像哲学家、文学家、伦理学家或社会学家那样来对待实在法，其意思是说：法律家无论喜欢或不喜欢，无论是否抵牾自己的天性，都必须对实在法有一种认可的态度，即他们必须基于“内在的观点”接受实在法的规定和效力。

法律家与专业外的法律思考者之区别在于他们始终不能完全游离于各个时代发生效力的实在法。法律家不能像哲学家或伦理学家一样首先站在超实在法或实在法之外的立场来批判法律，不能完全用道德的评价代替法律的评价，不能简单地预先假设一切实在法都是“非正义的法”，是非法之法。

法律家对法律的批评首先应当是“体系内的”批评，实在法为法律家提供了思考的起点和工作的平台，但同时也限制了法律家提问的立场和问题思考的范围。法律家完全可以表达自己在法律上的个人之价值判断，甚至像抒情诗人那样呈展自己渴望无限接近天空的浪漫想象，但法律家不能像诗人那样利用过度修辞的语言张扬自己的情感。

他们如果不想让自己的判断和想象完全流于无效，那么他们就必须用所谓理性、冷静、刚性的“法言法语”包裹起这种判断和想象，按照“法律共同体”之专业技术的要求，来逻辑地表达为法律共同体甚或整个社会均予认可的意见和问题解决的办法。作为法律家之志业的法学应该担当起这个职能。

诚如德国法学家拉伦茨（Karl Larenz， 1903-1993）所指出的：“假使法学不想转变成一种或者以自然法，或者以历史哲学，或者以社会哲学为根据的社会理论，而想维持其法学的角色，它就必须假定现行法秩序大体看来是合理的。……它所关心的不仅是明确性及法的安定性，同时也致意于：在具体的细节上，以逐步进行的工作来实现‘更多的正义’。

谁如果认为可以忽略这部分的工作，事实上他就不该与法学打交道。” 应该承认，实在法并非是完美无缺的，同样也不是完全人类理性的体现（尽管古典自然法学派的思想者们主张实在法应当如此）。

主要原因在于： 1）实在法作为人定法是由人类创制的，人类理性本身的有限性决定了人类不可能创制完全符合逻辑标准或数学计算公理体系的法典。法律的逻辑化或数学化只可以想象和期望，实际上根本难以实现。

正因如此，德国法学家基尔希曼（Julius Hermann von Kirchmann， 1802-1884）早在150多年前就看到：即使像罗马法这种形式化程度很高的法律体系也“始终贯穿着矛盾和冲突，贯穿着僵化的形式与变动的现实之间、严苛的文字与不受之约束的公正理念之间的不可调和的对立” .他甚至断言：任何实在法的立法，哪怕准备一千年，也难逃导致漏洞、矛盾、晦涩、歧义的厄运 . 2）实在法规则要求按照形式逻辑的规则来建构，然而其所要规制的社会生活或社会关系则不具有逻辑性。法律倾向于非此即彼的分离式思维，企望所有的法律事件和法律现象均应进行理性的计算和理性的把握、并在一个封闭的体系中可以阐释；而我们人类生活的现实世界中的事件和现象若从不同的角度来判断却并不是非此即彼的，毋宁是亦此亦彼的，不是条分缕析的，毋宁是充满矛盾、充满紧张关系、充满悖论的，其中存在着用理性的计算除不尽的余数。

实在法就像个执拗的裁缝，只用三种尺码来应付所有的顾客 ，这种简化的武断方式可能具有降低社会复杂性之功效，但它更多的可能使生动丰富的社会生活被裁剪得支离破碎。生活事实与法律规则之间的不一致，使实在法企图跨越实然和应然的鸿沟以实现两者的相互吻合成为难题。

3）实在法都是在一定的时间和空间内存在和发生效力的，没有任何一种实在法是无时间（适用一切时代）和无空间（适用一切国家或地区）规定性的。反过来说，实在法均具有“暂时性”和文化多元的特质。

短暂性意味着实在法的变动性、非确定性 ，这种属性与法律追求的安定性、可预期性、一致性理念是自相矛盾的。文化多元表明实在法的民众信仰基础的分化和在价值追求上的多目标化，即使对待同一时代的实在法，民众对其确信和内心接受的差异也将导致实在法之合法性的危机和实在法实效的丧失或式微。

4）实在法之立法技术尚不能满足法律体系之“计划圆满性”要求，因此在实在法秩序中可能还存在如下的问题：a）法律规则（规范）及法律语言多少有其意义的“波段宽度”（Bandbreite），具有一定的模糊性，或者如英国法学家哈特（H. L. A. Hart， 1907-1992）所说：法律概念有其核心意义（core meaning）和开放结构（open texture）；b）法律规则（规范）有可能发生冲突；c）实在法律规则（规范）存在规定上的漏洞，即：现实中发生的案件没有任何事先有效的法律规则（规范）加以调整；d）在特定的案件中，所作出的裁判可能背离规则（规范）条文的原义 .在这些情境中，法官解释和参与法律的续造就不可避免，而法官解释和续造法律既可能弥补实在法的缺陷，也可能动摇实在法之统一性、安定性的理念根基和制度支架。 5）实在法不可能避免价值评判，不可能做到价值无涉。

恰恰相反，无论是立法还是司法都渗透着人们（统治者、立法者、法官和一般的民众）的价值考量。我们甚至可以说，没有价值评价，法律将寸步难行。

任何人都不可能逃避那些潜伏在法律解释中的评价性的、规范-目的论的和法律政策性的因素：一个没有判断和评价的法律既不是实践的，也不是现实的 .然而，法律一旦涉入价值评判，那么有关法律问题的争辩则必然会陷入哲学家汉斯？阿尔伯特（Hans Albert）所称的“明希豪森-三重困境”（Muenchhausen-Trilemma）：无穷地递归（无限倒退）；循环论证；武断地终止论证 .最终走出这三重困境，在实在法秩序的框架内是不可能的。 6）实在法是现实政治和国家权力的反映，具有意志性和命令性。

这一方面可能使实在法确保其有效性在形式上的解释力，但另一方面也可能使之误入“权力的拜物教”的泥淖：实在法有时会完全成为统治者玩弄专横意志的工具。在特定的时期，尤其是在那些专制统治时期，法律由于违背正义达到不能容忍的程度，则完全丧失了“法性”（Rechtscharacter），不仅不能视为“非正确法”，它本身甚至堕落成了“恶法”，成了“非法之法” . 面对实在法，抽象法学理论的姿态有时是极为尴尬的。

理论的超越性格使它难以在有缺陷的实在法领域找到飞升的动力和羽化的质料，而实在法的武断性和拘束性又框限了理论家的视野和论述的自由。这就是为什么无论是法学外的法律思考者，还是法学内的抽象理论思考者都有一种厌恶实在法并试图逃避实在法的内在情结。

其结果，一方面，抽象法学理论愈来愈抽象，愈来愈脱离实在法的概念，愈来愈囿于自我玄想的陶醉感觉；其理论的语言愈来愈“漂亮”，论述的策略愈来愈玄妙，思想的引力愈来愈轻飘。但另一方面，这种理论本身亦愈来愈不切实际，愈来愈不及物，因而也愈来愈晦涩难懂，愈来愈不像是法律的理论：它们有时像脱缰的野马力图冲出实在法的藩篱，绝尘而去。

“返观实在法！”-这对抽象法学理论而言决不简单是一个姿态的选择，毋宁说是理论生命力再造的必然要求。法学理论必须背负起实在法这个“沉重的肉身”一起向法律思想的高度攀进。

然而，返观实在法绝不是重走注释法学的老路，将抽象法学理论的全部注意力转向法律教义学体系的构建。所谓返观，只不过是要求抽象法学理论放弃逃避实在法、逃避问题的心态，放弃以制造“贫血的概念体系”为旨趣的理论努力。

直面近实在法及其存在的实践问题，同样可以通达抽象法学理论“心仪高远”的目标。贴近实在法、贴近法律实践问题，就是贴近人类生活本身。

只有贴近生活的法学理论才具有绵延不绝的生命力。应当说，在法哲学和法学方法论领域，战后法学家们有关“疑难案件”（如“告密者案件”、“柏林墙射手案件”等）所引发的理论论争为抽象法学理论续造生命活力做出了贡献。

三、法律论证理论：视角的转向和方法的回归 在二战之后抽象法学理论的发展中，建立在现代逻辑、语言哲学、语用学和对话理论基础上的道德论证理论和法律论证理论在哲学和法哲学领域悄然兴起。尤其是自20世纪70年代以来，这个以“实践哲学的复归”（Rehabiterung der praktischen Philosophie）为特征的哲学和法哲学运动逐渐获得了它的影响力。

在法学领域，法哲学家们承接亚里士多德以来的实践哲学（尤其是康德“实践哲学”）、修辞学、逻辑学（特别是现代逻辑学）、语言哲学的研究，为法与道德哲学寻找到新的理论生长点。在英国，实践理性的再发现，推动了法律规范、法律制度、法律推理、法与道德等问题的理论探讨，形成了新的法学研究思潮。

J. 拉兹（J. Raz）的《实践理性与规范》（1975年）、《实践推理》（1978年）和N. 麦考密克（Neil MacCormick）的《法律推理与法律理论》（1978年）、《制度法论》（1986年，与魏因伯格合著）等著作，是这一研究的最具代表性的成果 .与此相适应，在德国、奥地利、比利时、荷兰、北欧诸国，法律论证理论也已经成为一个强势的法哲学研究方向。1971年，国际法哲学-社会哲学协会（IVR）在比利时首都布鲁塞尔召开第五届世界大会上将“法律论证”作为大会的议题，此后法律论证理论就成为各种国际和国内法哲学学术研讨会的主题，一大批法学家在此领域进行开拓性的研究，取得了令人瞩目的成果。

有关法律论证的论文经常在法学理论、法哲学、语言交往、论证理论和形式逻辑等专业领域的刊物上发表。某些杂志还出版了法律论证理论的研究专号 .正如当代德国法哲学家U. 诺伊曼（Ulfried Neumann）于1986年出版的《法律论证学》中所指出的：“在最近20年内，法律论证理论在法学研究领域已取得了统治地位。

……目前，法律论证的各种问题继续居于国际法学理论讨论的前台。” 荷兰阿姆斯特丹大学语言交往、论证理论与修辞学系的埃维里那？T. 菲特里斯（Eveline T. Feteris）也承认：“法律论证业已成为一个重要的研究对象。

在过去数十年间，法律论证的研究不仅在论证理论、法的理论、法律学和法哲学中，而且在也在大学和法学院有关法律推理的课程中扮演着重要的角色。” 总体上看，当代所兴起的法律论证理论具有如下特点： 1）法律论证理论不回避实在法的实践问题。

相反，它将抽象法学理论的视角从法律形而上学的玄思转向对实在法问题、尤其是司法判决问题的研究。理论家们关注的核心问题是：一个法律决定（包括法官的判决）何时可以被看作是合理或理性的。

因为任何法律的决定或决策（无论是立法决定还是司法决定）都必然涉及当事者的利益，故此作出决定者必须为自己的决定提出足够的理由，以增强其说服力或可接受性。任何法律决定（或主张）的说服力或可接受性均取决于证成（justification）的质量。

譬如，法官在其判决中赋予立足点，其判决必须充分地证成才能使涉案的当事人、其他法官乃至整个法律共同体加以接受。在这里，法官判决的证成应当满足的法律合理性（legal soundness）标准就变成了一个重要问题。

换言之，法官在判决中仅仅罗列案件的事实和法律规则是否就行了呢？他或她还要不要解释为什么一个法律规则可以适用于某个具体的案件？法律规则的解释怎样才能以令人接受的方式加以证成？在法律证成的语境中，如何看待法律规则、法律原则和一般道德规范及价值之间的关系？与其他法律措施的证成相比，法官判决还有没有一些特殊的规范？这些问题都涉及法律判决应当满足的普遍和特殊的法律理性（合理性）标准 .正如德国新生代的法学家德尔夫？布赫瓦尔德（Delf Buchwald）指出：“法律理性（合理性）的三个领域是关键的：法律的获取，判决的证成，概念和体系的建构。” 对此，某些学者致力于探究法律渊源的有效性问题，另一些学者企图用现代符号逻辑的工具来重构形式论证的模型，还有一些学者追求对论证类型进行分类和排序 . 2）法律论证理论属于司法定向的法学理论。

对法律论证不断增长的兴趣，其中一个最主要的推进因素是对法官职责之看法的改变。上已述及，19世纪占主导地位的是立法定向的法学理论。

这个时期的主流意识形态是孟德斯鸠的三权分立原则，根据这个原则，立法者的任务是表述清晰而不模糊的规范，而法官仅仅是机械地适用法律的机器，其职责是将这些法律规范应用于具体的案件，或者说把案件的事实“涵摄”（subsume）在一般法律规则之下。到了20世纪，有关立法者和法官的职责的看法发生改变，因为立法者不可能预见到社会中所有可能的情形和新的发展，其必然只一般地设定规则，而将解释的工作交给法官行使，这样可以使规则不断地适用于新的案件。

于是，法官就具有了更广泛的权力：他们拥有了一定的解释规则的余地，甚至可能对现行的法律进行续造（fortbilden）。那么，如何保证法官解释法律和续造法律具有统一的标准，以符合法治国之基本的理念（法律的确定性、安定性和一致性）就变成一个新的问题。

法律论证理论试图在此方面提出一套论证的规则和论述的形式，将法官的自由裁量限定在规则、秩序和技术的架构之内。 3）法律论证理论强调法律论证并不是一种“独白式的证明”，不是单个人对法律认识的自言自语。

因为所谓法律的合理性和正确性（Richtigkeit）最终都要通过法律决定（或主张）的“可接受性”体现出来，那么法律的证成过程就变成了由众多的交谈者参与对话、商谈或论辩来相互说服、最终达成对法律的共识过程。对“听众”（audience）的重视，成为法律论证（尤其是佩雷尔曼理论意义上的论证）立论的出发点。

法律论证追求的目标是通过正确或理性的论证手段、程序或规则来达到体现公正、正确性要求并具有说服力的结论。从另一个角度也可以看出，法律论证不简单是一个直线思维的过程，也绝非仅仅借重形式逻辑的推理。

在理论范式上，法律论证理论属于“主体间的理论”，由主体对客体（法律）关系的思辩转换为“主体—主体”的理解和沟通，从法律实践的角度来达成对法律之真理问题的共识。故此，法律论证理论的渊源既有现代逻辑、语言哲学、语用学，也有对话理论、修辞学和论辩理论（话语理论，discourse theory）。

4）法律论证理论是“论题取向”（topoi-oriented）的学问。“论题取向”是相对于“公理取向”（axiom-oriented）而言的。

假如我们说，法律体系是一个如同几何学或代数式的公理体系（axiomatics system），就像潘德克顿之概念法学家（如B. 温特沙伊德）那样把法律的应用简单地视为概念、命题之数学演算，那么这样的法学就是“公理取向”的。但事实上，愈来愈多的法学家们发现，法律体系本身不可能如概念法学所想象的那样是一个公理体系，毋宁说它是论题取向的。

因为从形式逻辑的标准来衡量，法律秩序在微观的观察中，乃具有精确性和有意义性的不足，有所使用的法律命题和用语之重叠和逻辑上的缺陷 .再加上法律不能避免价值评判或道德评价，所以法律论证的前提不可能是现有法律的命题或毋庸置疑的公理，而是有待确证的论题。论题（topos），来自希腊文？？？？s，其复数为topoi，原义为“所在地”、“处所”、“位置”，引申为“同类事物之所”，即“部目” （Topoikataloge）。

每一部目包括一系列同类的事例，如“比较部目”、“通用部目”等 .古希腊哲学家亚里士多德在其逻辑学著作《工具论》中专设《论题篇》（Topika） ，古罗马思想家西塞罗（Cicero）将这种辩证法引入罗马法之中，成为罗马法之论辩技术之一 .那么，到底什么是论题学呢？有学者从3个方面对此加以解释：

（1）前提寻求之技术；

（2）有关前提属性的理论；

（3）将这种前提用于法律证立的理论 .德国法学家特奥多尔？菲韦格（Theodor Viehweg，1907-1988）于1953年出版《论题学和法学》（Topik und Jurisprudenz），主张法学应当在论题学意义上来理解，最早提出法学的“论题取向”。在他看来，论题学是一种“特殊的问题讨论程序”，其特征在于应用若干确定的一般性看法、设问及论据，即应用“论题”（或部目）。

“论题”（或部目）是一些“可多方应用且广被接受的看法，它们被用以支持或反对特定意见，并且指示通往真实的途径”。应用此程序的目的在于：由各种不同的方向使问题的讨论开始进行，最后能够发现问题在理解上的脉络关联 .这种以问题（论题）为中心的思考方式对于当代法学的影响是多方面的。

尽管有的学者（如阿列克西）不赞同论题学法学（Topische Jurisprudenz）的方法，批评该理论“轻视法律、教义学和判例的重要意义，不足以深入分析论述的深层结构，不足以使讨论的概念精确化” ，但我们仍不能否认法律论证理论的问题意识是“论题取向”的。论题学拓展了法律论证理论对法律论证之前提的认识和通过对话、商谈或论辩来达成理性共识的路径。

法律论证理论的形成本身也经历了一个过程，在这个过程中它曾出现过不同的理论方向和理论进路。在20世纪70年代以前，法律论证主要限于法学理论和法哲学语境下的研究，诸如法律决定和法律解释这样牵涉法律论证的问题也属于一般法律问题的一部分。

故此，法律论证也被当作法律逻辑的内容，属于法学方法论或法律决定的理论，而不是当作法律论证理论本身来对待。到了70年代以后，随着愈来愈多的法学家开始专门研究法律论证，它就不再仅仅看作是更加宽泛的研究领域的一部分，而且成为论证理论本身研究的对象。

在这个时期，一批研究成果得以出版：例如，霍洛维茨（Horovitz）于1972年对法律形式逻辑和非形式逻辑作了概括的考察，卡里诺夫斯基（Kalinowski）在同一年发表对法律逻辑之不同进路的研究，施特鲁克（Struck）在1977年出版专著，讨论不同的论证模式。进入20世纪80年代以后，法律论证的研究包括更为广泛的话题、进路、观念和原则，涉及的领域有法学理论、立法程序、法律过程、法官裁决程序等。

埃维里那？T. 菲特里斯把这些领域的论证理论研究大体上分为3个进路：

（1）逻辑的进路。这种进路强调形式的有效性作为法律论证之理性（合理性）的标准，并且运用逻辑的语言来重构法律论点。

（2）修辞学进路。这种进路（例如菲韦格的论题学法学和佩雷尔曼的新修辞学法学）是作为形式逻辑进路的反动而出现的，它强调论证的内容及论证可接受性的语境依赖方面（the context-dependent aspects of acceptability）。

（3）对话哲学进路。该进路认为：法律论证是按照一定规则进行理性讨论的程序，是有关法律立场之可接受性进行对话的一部分。

它强调，论证的理性（合理性）取决于讨论的程序是否在一定程度上满足可接受性之形式标准和实质标准。 在法律论证理论发展的过程中，德国当代法学家、基尔大学法哲学与公法学教授罗伯特？阿列克西（Robert Alexy，1945— ）的贡献无疑是独特的，其理论是任何想从事法律论证理论研究的人都无法绕开的高地。

他于1978年出版的《法律论证理论》，系其进入学界的成名之作，也是其后来有关基本权利、法与道德之关系、规范理论和正义论研究的奠基性作品。有关法律论证思想的主题，阿列克西于1999年撰写的一篇文章《我的法哲学：理性的制度化》中曾做过这样的概括：“制定和实效构成了法的现实的或制度化的维度，而正确性则构成其理想的或可论辩性的维度。

我的主张是：一个适当的法概念只能导源于这两个维度的关系。这个关系只能在法律制度的包容性理论中获得。

民主宪政国家之论辩理论将提供这样一种理论。我试图从4个步骤来发展这个理论。

第一步研究确定整个理论的基础、即正确性要求问题。它将揭示这个要求必然与法相关联。

……第二步研究作为实践正确性理论的论辩理论。这将不仅揭示论辩理性的的可能性，而且也将揭示其局限性。

后者将引导我们进入第三步：法的必要性。法的必要性不意味着对论辩理性的解除。

这一点必须在第四步加以解释，其在法律制度的不同层面上讨论现实的或制度化的法与理想的或可论辩的法之间的关系。” 根据这一设想，阿列克西在《法律论证理论》这本书中通过程序性的技术（论证的规则和形式）来为正确性要求提供某种理性的（可靠的、可普遍化的或可以普遍接受的）基础，试图在其设定的限度内于普遍实践论辩和法律论证领域走出“明希豪森困境”。

在阿列克西看来，法律论证总是与一定的证立程序相关联，所以在这个意义上，他把自己的论证（论辩）理论称为一种“实践正确性的程序理论”（a procedural theory of practical correctness） .阿列克西的这个“实践正确性的程序理论”的主要贡献在于：它在讨论道德分析哲学中的实践论辩、哈贝马斯（J.Habermas）的真理共识论、埃尔朗根学派（Erlangene Schule）的实践商谈理论以及沙伊姆？佩雷尔曼（Ch.Perelmann）的论证理论的基础上，提出了理性实践论辩的一般（普遍）理论，这个理论的核心由5组总计22个明确表达的规则和6个论证形式的图表构成。其中包括5个“基本规则”、4个“理性规则”、4个“论证负担规则”、6个“证立规则”和3个“过渡规则”。

同时，该理论还提出了各种“内部证成”和“外部证成”规则及形式构成的“法律论证理论”。 阿列克西的法律论证理论一经发表，不仅受到法学界的注目，而且也引起哲学界（包括伦理学界）的兴趣。

该书出版以后的二十年间，不仅有十几个语种的译本，而且还有数不清的来自法学、哲学、语言学和论辩学杂志的转摘、介引和评论，多数评论者对阿列克西在法律论证理论上的贡献给予了积极的评价 .有人称，阿列克西曾经而且至今仍然是当代法律论证理论理论的主导者 .尽管法律论证理论也曾遭到法学和哲学界人士的某些批评和反驳，尽管这个理论本身在解决复杂的法律问题（特别是有关法律的道德评价之类的实质哲学问题）方面还存在着应用的局限性和具体方案上的缺陷，但它代表着一种发展的方向，一种在实在法之实践问题上寻求多知识进路、多学科方法之研究论证的努力方向。在这个愈来愈“缺乏根据的时代”，法律论证理论的雄心和细密严谨的论证作风无疑为法学（尤其是抽象法学理论）的重振旗鼓带来了一线希望。