论我国紧急状态法律制度的完善_司法制度论文(1)

“紧急状态是现代民主宪政的一个重要课题，也是20世纪下半叶世界各国处理紧急危险局势所采用的最主要的应急措施”。从世界范围内来看，实施紧急状态是国家生活和国际社会中的一个普遍现象，尤其是广大的第三世界国家，为了应对各种国内冲突和动乱，一般都在矛盾无法化解的情况下，将实施紧急状态作为恢复正常统治秩序的最后手段。

正如1983年由国际法协会组织的一项对15个国家的紧急状态进行研究的调查报告所指出的：“可以毫不夸张地说，在最近历史的任何时期，人类中的相当一部分生活在紧急状态之下”。即使在人类进入了21世纪之后，我们仍然可以从美国、厄瓜多尔、玻利维亚、阿根廷、印度尼西亚、巴基斯坦、以色列、巴勒斯坦、尼泊尔、苏丹、科特迪瓦以及埃及等国家所实施的紧急状态实践中发现紧急状态的普遍存在。

国家在紧急状态期间的权力行使和人权保障与正常状态下存在着很大的区别。在正常状态下，国家权力必须严格按照宪法和法律规定来行使，同时人民也享有由宪法所保障的广泛的基本权利。

而在紧急状态下，由于维护国家的生存成了社会生活和政治生活的首要价值，此时宪法效力的最高性要让位于紧急状态的现实需要，或者完全失效，或者部分失效，国家权力的行使因而摆脱了宪法的约束，表现出一定的超宪性，宪法所保障的基本权利也要予以克减。因此，紧急状态的出现事实上就意味着一定程度的不受约束的国家权力的行使和对人民所享有的基本权利的克减，如果缺乏完善的法律制度规范的话，那么紧急状态的宣布很可能就是独裁专制的开始，《魏玛宪法》下的德国宪政已经提供了很好的例证。

紧急状态法律制度是对国家在应对威胁其生存的紧急情况时所采取的一系列与正常状态下的民主宪政的一般原则及实践所不同的关于国家紧急权力行使的方式、程序、原则以及人权保障与人权克减的手段和界限的法律制度的总称，其目的是“为了在紧急状态下更好地保卫统治阶级的国家政权，维护最基本的社会秩序，同时给予公民基本权利及社会组织、法人的活动等以最低限度的保障”。紧急状态法律制度是民主宪政制度不可缺少的组成部分，是对民主宪政制度在处理威胁国家生存的紧急情况时的内在局限性的补充与完善。

事实上，紧急状态制度本身就是社会制度发展到民主宪政阶段之后的产物，它仍然以分权制约和人权保障为其制度设计的出发点和着眼点，只是在一些具体运作方式上与正常状态下的民主宪政有所区别。但是，需要指出的是，由于紧急状态下国家权力的行使是高度集中与扩大的，同时人权的行使又是受到相当限制的，如何在维系国家自身生存与实现普遍人权保障之间寻得适度的平衡就成为紧急状态制度设计与运行的主要内容。

从世界范围内来看，各国的紧急状态制度存在着很大的差别。例如《菲律宾宪法》规定的是以戒严为核心的非常法律制度，《印度宪法》和《巴基斯坦宪法》等则建立了统一的紧急状态制度。

但是，从世界各国民主宪政的发展趋势来看，建立统一的、以紧急状态制度为核心的非常法律制度是民主宪政原则的内在要求，正如莫纪宏、徐高在《戒严法律制度概要》一书中所指出的：“建立以紧急状态法律制度为核心的非常法律制度是符合民主宪政要求的，因为紧急状态制度更科学地反映了依法行使国家紧急权、保障公民人权和维护宪法和法律秩序的宪政要求，而戒严制度由于过于注重军事力量在对付紧急局势中的作用，显然是不能作为民主宪政的基石，而只能作为一种特例而存在”。我国民主宪政制度建设在这方面还存在着很大的不足之处。

我国宪法和法律没有建立统一的紧急状态制度，现行宪法仅仅对战争、戒严、动员和非常情况做了非常原则的规定，而且也没有出现紧急状态的概念。其他法律例如《戒严法》、《专利法》、《香港基本法》和《澳门基本法》中虽然出现了紧急状态的概念，但都缺乏明确的关于构成要件以及程序方面的规定。

我国应当在借鉴和参考外国紧急状态制度的基础上，建立符合我国国情的、切实有效的紧急状态法律制度，从而为我国的民主法治和现代化建设提供必不可少的制度保证。

一、我国目前的紧急状态法律制度现状及其不足 我国目前并不存在统一的紧急状态制度，应对紧急情况的法律制度主要是戒严，宪法与戒严法对此都有明确的规定。此外，我国宪法虽然没有规定紧急状态，但是在一些部门法和我国签署的双边国际条约中都有关于紧急状态的规定。

随着我国民主宪政建设的逐步发展以及积极参与人权国际保障事业的进程，目前的这种立法现状不仅不符合世界范围内各主要国家逐步取消戒严制度而代之以统一的紧急状态制度的发展趋势，而且也存在着法律规定之间以及国内法与我国加入的国际人权公约之间的矛盾与冲突，尤其是我国在加入《公民权利和政治权利国际公约》之后，必须按照公约对国家实施紧急状态的一系列实体和程序要件的规定对我国目前的紧急情况应对制度做出比较大的改动。因此，我国应当建立统一的紧急状态法律制度，从而使国家生存和人民权利行使有一个终极性的制度保障。

我国现行宪法规定的紧急情况应对制度包括战争状态、戒严和动员，此外还有关于非常情况的规定。宪法第67条所规定的全国人民代表大会常务委员会的职权包括：在全国人民代表大会闭会期间，如果遇到国家遭受武装侵犯或者必须履行国际间共同防止侵略的条约的情况，决定战争状态的宣布；决定全国总动员或者局部动员；决定全国或者个别省、自治区、直辖市的戒严；第80条规定中华人民共和国主席根据全国人民代表大会常务委员会的决定，发布戒严令，宣布战争状态，发布动员令。

第89条规定国务院的职权包括决定省、自治区、直辖市的范围内部分地区的戒严。第60条规定：全国人民代表大会任期届满的两个月之前，全国人民代表大会常务委员会必须完成下届全国人民代表大会代表的选举。

如果遇到不能进行选举的非常情况，由全国人民代表大会常务委员会以全体组成人员的三分之二以上的多数通过，可以推迟选举，延长本届全国人民代表大会的任期。在非常情况结束后一年内，必须完成下届全国人民代表大会代表的选举。

但是，这种非常情况具体包括什么情况、是法定情况还是事实情况、该情况的存在是否要经过法定的宣布或确认程序等问题在宪法中都没有任何规定。 可见，我国宪法并没有规定紧急状态，同时也没有单行的关于紧急状态的法律，但是，在其他法律、法规和我国签订的国际条约、协定中都有关于紧急状态的规定。

根据我的统计，至少有以下9部法律、法规和最高人民法院的司法解释涉及到了紧急状态：《中华人民共和国香港特别行政区基本法》（全国人大）、《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》（全国人大）、《中华人民共和国香港特别行政区驻军法》（全国人大常委会）、《中华人民共和国澳门特别行政区驻军法》（全国人大常委会）、《中华人民共和国专利法》（全国人大常委会）、《中华人民共和国戒严法》（全国人大常委会）、《中华人民共和国对外合作开采海洋石油资源条例》（国务院）、《集成电路布图设计保护条例》（国务院）、最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释（最高人民法院）。这些法律、法规和司法解释虽然都提到了紧急状态，但是，其对紧急状态一词的具体用法和理解还存在着很大差异：

1、进入紧急状态 《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第18条规定：全国人民代表大会常务委员会决定宣布战争状态或因香港特别行政区内发生香港特别行政区不能控制的危及国家统一或安全的动乱而决定香港特别行政区进入紧急状态时，中央人民政府可发布命令将有关全国性法律在香港特别行政区实施。《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》第18条规定：全国人民代表大会常务委员会决定宣布战争状态或因澳门特别行政区内发生澳门特别行政区不能控制的危及国家统一或安全的动乱而决定澳门特别行政区进入紧急状态时，中央人民政府可发布命令将有关全国性法律在澳门特别行政区实施。

《中华人民共和国香港特别行政区驻军法》第6条规定：全国人民代表大会常务委员会决定宣布战争状态或者因香港特别行政区内发生香港特别行政区政府不能控制的危及国家统一或者安全的动乱而决定香港特别行政区进入紧急状态时，香港驻军根据中央人民政府决定在香港特别行政区实施的全国性法律的规定履行职责。

2、出现紧急状态 《中华人民共和国专利法》第49条规定：在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。《集成电路布图设计保护条例》第25条规定：在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，或者经人民法院、不正当竞争行为监督检查部门依法认定布图设计权利人有不正当竞争行为而需要给予补救时，国务院知识产权行政部门可以给予使用其布图设计的非自愿许可。

3、宣布紧急状态 最高人民法院“关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释”第2条规定：行政诉讼法第十二条第

（一）项规定的国家行为，是指国务院、中央军事委员会、国防部、外交部等根据宪法和法律的授权，以国家的名义实施的有关国防和外交事务的行为，以及经宪法和法律授权的国家机关宣布紧急状态、实施戒严和总动员等行为。

4、发生紧急状态 《中华人民共和国戒严法》第2条规定：在发生严重危及国家的统

一、安全或者社会公共安全的动乱、暴乱或者严重骚乱，不采取非常措施不足以维护社会秩序、保护人民的生命和财产安全的紧急状态时，国家可以决定实行戒严。

5、在紧急状态下 《中华人民共和国对外合作开采海洋石油资源条例》第26条规定：在战争、战争危险或其他紧急状态下，中国政府有权征购、征用外国合同者所得的和所购买的石油的一部或全部。《中国政府与美国政府关于保护知识产权的谅解备忘录》第1条规定：在全国紧急状态或其他非常紧急的情况下，或在为公共目的的非商业使用的情况下，政府可以放弃这种要求。

可见，由于我国宪法缺少对紧急状态的规定，使得这些法律、法规、司法解释和双边条约对紧急状态的理解存在着很大的混乱甚至矛盾，具体有以下几个方面的问题：

1、对紧急状态到底是法律状态还是事实状态规定不一 在最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释中，将紧急状态界定为经有权机关宣布的法律状态，港澳基本法也将紧急状态理解为一种法律状态，而其他法律、法规等则将紧急状态理解为一种在现实中发生或出现的事实状态。事实上，紧急状态是一种经过国家正式宣布的、合法的国家紧急权力行使状态，也就是说，紧急状态是一种法律状态而非事实状态。

将紧急状态作为事实状态来理解与规定，事实上就忽视了紧急状态的程序要件，是不利于人权保障的。

2、对紧急状态概念的外延界定不一 港澳基本法和戒严法等所规定的紧急状态显然不包括战争状态，最高人民法院的司法解释所界定的紧急状态宣布是与戒严和动员相并列的国家行为，但是却没有明确提到战争状态。而专利法等所规定的紧急状态外延则是非常模糊的。

从专利法的立法本意和强制许可的性质上来看，在所有的紧急情况下都可以实施强制许可，这就是说专利法所规定的紧急状态是包括战争状态的。从外国宪法和国际人权法关于紧急状态的法律规定来看，紧急状态的外延应该是非常宽泛的，所有的涉及到权力的非正常行使与人权克减的状态都应该被纳入到紧急状态的规范与调整之中。

3、对紧急状态的决定机关或确认机关规定不一 港澳基本法规定由全国人民代表大会常务委员会决定港澳地区的紧急状态，这项权力是由全国人大授予的，不存在问题。而其他法律、法规则缺乏对紧急状态的具体的决定或确认机关的明确规定。

应当指出，紧急状态的决定或确认机关必须是法定的，其他国家机关无权决定或确定紧急状态。

4、对紧急状态下的国家权力具体行使与人权克减缺乏规定 只有戒严法对实施戒严期间的具体国家权力行使和基本权利限制作了规定，其他法律、法规等包括宪法对此都没有任何规定。这种情况就使得紧急状态下的人权克减缺乏宪法或法律的依据，从而使得对人权的克减缺乏正当性的证明。

5、对紧急状态的程序要件缺乏规定 紧急状态的程序要件包括宣布、批准、期限、延长、结束等内容，必须有严格的宪法或法律依据。而这些法律、法规等对此缺乏明确规定，即使是戒严法所规定的程序要件也是很不完备的。

在这几部仅有的涉及紧急状态的法律、法规等规范中所出现的问题是很多的，其主要原因就在于我国宪法缺乏对紧急状态的规定，紧急状态到底是一种什么性质的状态，它与戒严、战争和动员之间是一种什么样的关系，应该由哪个国家机关来行使紧急状态的决定权与宣布权等问题都需要进行理论上和实践上的深入研究。

1、我国现行宪法在紧急状态规定方面的不足

（1）、基本权利主体方面 我国宪法在基本权利规定上的一个特点就在于权利源自公民身份或人民的成员资格而非来源于人本身、有些权利被视为纲领性目标而不是将其作为对政府的直接权利主张来对待。我国宪法中的基本权利主体是公民，而不是人，而国际人权法则要求国家尊重在其管辖范围内的所有人的人权。

宪法第二章的标题就是：公民的基本权利和义务，而公民的定义是“凡具有中华人民共和国国籍的人”（宪法第33条第1款）。虽然宪法第32条同时规定：“中华人民共和国保护在中国境内的外国人的合法权利和利益”，[12]但是却缺乏对这种合法权利和利益的明确规定。

按照学理上的解释，宪法有关基本权利保障的规定，虽然原则上适用于外国人，但是其适用的范围则视各种基本权利的性质而定。一般来说，“外国人可以享有人身的自由、人格的尊严等作为自由权的人权，而不完全享有劳动权、生存权、受教育权利等社会经济权利。

此外，按照国际上的传统惯例，外国人也不完全享有政治权利，尤其是外国人对所在国的政治意识的形成、决定和实施具有影响作用的政治活动，不得不受到一定的限制”。[13]如果说宪法第51条所规定的“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”这一概括性限制可以作为紧急状态下人权克减的宪法依据的话，那么显然缺乏对外国人的人权克减的宪法依据。

（2）、人权克减方面 在我国现行宪法的基本权利规范中没有对基本权利的外在制约的明确规定，仅有的第51条在学理上被认为是对基本权利的内在制约的确认。[14]事实上，紧急状态下的人权克减并不是基于人权的内在有限性对人权的限制，而是国家生存这一更高的国家利益对人权施加的外在限制。

前者是存在于所有的情况之下的，而后者只能在国家面临生存危机时主张。对人权的这两种不同的限制应当在宪法中分别规范，以凸显宪法中人权保障条款的重要性和予以限制的必要性。

我认为，该条对“公民自由和权利的行使不得损害国家利益”的规定可以被视为紧急状态下人权克减的依据，但是有必要予以明确化，即明确指出紧急状态下的人权的受限制性。 从宪法第51条本身来看，该条可以视为是对基本权利与自由的概括限制。

这种概括限制的范围包括所有的基本权利与自由，缺乏针对性，从中无法看出哪些基本权利是绝对的，哪些是相对的。因此，可以认为第51条适用于所有的基本权利与自由。

另外，一般认为，公民权利和政治权利等基本权利是可以在紧急状态下予以克减的权利，而经济、社会和文化权利则没有必要予以克减。[15]因此，我国宪法应当对这两类基本权利进行分别规范，并特别强调前者的可予克减性。

（3）、宪法保留方面 我国宪法对基本权利的保护和限制基本上采取的是法律保留原则，只有第35条的表达自由、36条的宗教信仰自由和第38条的人格尊严可以被视为具有法律意义的宪法保留。但是，由于存在着第51条的概括限制，这种宪法保留也不是绝对的。

从紧急状态下的人权最低保障的角度来看，宪法应当对那些绝对的、即使在紧急状态下也不能予以克减的基本权利予以保留，以排除国家权力可能施加的不必要的限制。[16]

（4）、法律保留方面 除了不得克减的基本权利应当由宪法保留外，其他的基本权利都可以由法律保留，但是应当由独立的违宪立法审查机关来保证其合宪性。显然，在目前缺乏实质性的违宪审查制度的情况下，我国宪法所规定的广泛的法律保留的合宪性是令人怀疑的。

（5）、战争问题 战争包括国际战争和国内战争。一般来说，国际战争的决定权应当由立法机关来行使，而国内战争的决定权则由行政机关或国家元首来行使，这也是世界各国宪法上的一个普遍规定。

我国宪法并没有区分国际战争和国内战争，而是将战争和和平问题的决定权授予全国人大行使（全国人大闭会期间则由全国人大常委会决定战争状态的宣布）。我认为，应当对国际战争和国内战争的决定权进行分别规定，前者由全国人大行使，后者由国务院行使。

（6）、紧急权力行使方面 按照我国宪法，有权行使紧急权力的国家机关是全国人大、全国人大常委会和国务院。这方面的问题主要有： 第

一、全国人大与其常委会的权力分配 54宪法所规定的戒严权是全部由全国人大常委会行使的，82宪法则规定全国人大常委会只能决定全国或者个别省、自治区、直辖市的戒严。这主要是考虑到了全国人大常委会虽然是全国人大的常设机关，但它也不是每天都工作的，将一部分戒严决定权交由国务院行使可以保证戒严的及时性。

按照82宪法的规定，全国人大决定战争和和平的问题，闭会期间，则由常委会决定战争状态的宣布。这一规定体现了全国人大对战争问题的决定权。

但是对于戒严的规定则不同，由常委会决定全国或者个别省、自治区、直辖市的戒严，全国人大没有戒严的决定权。这里就存在一个问题，即全国人大开会期间的戒严决定权也由常委会行使。

虽然宪法第62条第11款规定了全国人大对常委会的监督权，但是，既然宪法中关于这两个机关之间的权力分配问题的基本原则是将常委会定位在“大会闭会期间行使部分代表大会权力的常设会议”，[17]那么对于戒严的决定权的规定也应当参照战争的规定，即由全国人大决定戒严，闭会期间则由常委会决定。因为毕竟戒严是一种最严厉的紧急权行使，由全国人大决定更为适当。

第

二、关于动员 动员是国家在宣布紧急状态后所经常要采取的一项紧急权力，许多国家的宪法和法律都有明确的规定。 动员一词并非我国所固有，而是从外文中辗转翻译而来。

动员最初源于普鲁士，以后传于法国，1870年普法战争时，普法都进行了动员。因此，动员词义出自于德文“mobilmoahung”及法文“mobilisation”，后英国人以“mobilization”一词译之。

就其本义而言，动员是集合（assembling）、装备（equipping）和准备出师作战（preparing military and naval forces for active hostilities）的意思。[18]日俄战争后，日本学者儿玉源太郎将此意译为动员，我国学者接受了该译法，现在动员一词已经广泛用于军事及法制方面。

[19] 动员一词，就其字面含义而言，可作如下解释：“动”就是发动、控制、支配与运用，“员”就是人力物力以及一切能量代表之单元，所以动员的含义，就是将一切能量单元，有计划的组织运用，使其发挥最大能力，即为达成某种目的，将某组织体或某机构移至能发挥最大能力之形态。动员一般有广义与狭义两种解释，狭义的动员只指军事动员，即“军队遇邻近战争时，自平时状态，进于战时状态之谓。

如由平时编制改为战时编制，以及集中人马，整备战具，征发粮草等是”。[20]广义的动员则不局限于军事方面，是指“将全国人力物力财力及科学技术与国家潜力，由平时各种活动方式，立即转为战时状态，期于战争开始时，即能充分满足其军事要求，于战争进行中，不断支持其供应，以获得国防军事上之最后胜利”。

[21]按照我国台湾学者张剑寒教授的解释，动员是指“国家于战事发生或行将发生时，由政府下达动员令，将全国人民和一切物质力量以及各种有形无形的潜力，加以严密地组织，并将国家由平时状态转化为战时状态，以便能充分发挥战斗力，克敌制胜，确保国家民族之生存”。[22] 我国宪法对动员仅仅做了非常原则的、抽象的规定。

82宪法规定，由常委会决定全国总动员或者局部动员，国家主席根据常委会的决定发布动员令。但是由于缺乏动员方面的专门立法，对于动员的概念、动员的条件、动员的程序、动员的内容等事项是相当模糊的。

目前，我国法律、法规所确定的动员体制涉及到许多方面，大体分为“非国防动员”与“国防动员”两类。“非国防动员”包括“思想政治动员”、“行政动员”、“减灾动员”等。

目前涉及到动员的法律、法规的规定主要有：《国防法》第3条明确规定了“动员体制”，确立了“总动员”、“局部动员”两种动员形式，该法第8章还规定了“国民经济动员”、“人民武装动员”作为“国防动员”的主要内容，其中动员程序包括动员准备和动员实施两个阶段。根据《国防法》第45条的规定，国家在和平时期进行动员准备，将人民武装动员、国民经济动员、人民防空、国防交通等方面的动员准备纳入国家总体发展规划和计划，完善动员体制，增强动员潜力，提高动员能力。

1995年的《中华人民共和国预备役军官法》第3条第2款规定：军官预备役按照平时管理和战时动员的需要，分为两类：在预备役部队任职的和预编到现役部队的预备役军官为第一类军官预备役，其他预备役军官为第二类军官预备役。1996年的《人民防空法》第2条规定：国家根据国防需要，动员和组织群众采取防护措施，防范和减轻空袭危害。

1984年的《中华人民共和国兵役法》第9章专门规定了“战时兵员动员”，第47条规定：为了对付敌人的突然袭击，抵抗侵略，各级人民政府、各级军事机关，在平时必须做好战时兵员动员的准备工作。第48条详细规定了战时动员的主要事项：在国家发布动员令以后，各级人民政府、各级军事机关，必须迅速实施动员：

（1）现役军人停止退出现役，休假、探亲的军人必须立即归队；

（2）预备役人员随时准备应召服现役，在接到通知后，必须准时到指定的地点报到；

（3）机关、团体、企业事业单位和乡、民族乡、镇的人民政府负责人，必须组织本单位被征召的预备役人员，按照规定的时间、地点报到；

（4）交通运输部门要优先运送应召的预备役人员和返回部队的现役军人。1995年国务院和中央军委发布的《国防交通条例》第6章专门规定了“运力动员和运力征用”，该条例第30条规定：本条例所称运力动员，是指战时国家发布动员令，对任何单位和个人所拥有的运载工具、设备以及操作人员，进行统一组织和调用的活动。

此外，一些军事规章中也提到了动员，如《中国人民解放军内务条令》第122条规定：国家发布动员令或部队紧急战备需要召回时，一切请假、休假的人员均应立即返回部队。 可见，我国目前动员法制存在的主要问题在于：

（1）、动员作为一项法律制度在法律、法规中含义比较模糊。事实上，如前所述，动员是在战时或备战时国家所采取的一项紧急状态措施，而我国对一些非紧急性的行政管理事务也采用了动员体制，使得动员在法律上的含义失去准确性；

（2）、战时或者准战时的动员体制还没有形成完整的体系，动员准备与动员实施两个不同阶段的关联措施法律上未予明确交代，平战结合缺少必要的机制；

（3）、没有一部统一的动员法法典，致使对动员体制的法律表述出现相互交叉重叠的现象；

（4）、缺少有效运作动员体制的专门性的动员机构等。[23]这些问题都需要通过制定单行的《动员法》来予以明确化和法制化。

2、戒严法的不足 自1949年中华人民共和国成立后至今，我国共实施了两次戒严，即“三八戒严”和“五二零戒严”，[24]这两次戒严的直接依据便是现行宪法第89条第16款的规定。这两次戒严的实施使得我国宪法关于戒严的规定不再仅仅是纸面上的东西，体现了宪法的权威。

但是，这两次戒严的实施，也暴露出了我国戒严制度的不足之处：宪法对戒严的规定是非常原则性的，仅仅规定了戒严的决定机关，而对于在什么情况下可以实施戒严、在戒严地区和戒严期间可以采取什么样的具体措施以及公民的宪法权利如何行使、戒严的具体实施机关等问题则需要制定专门的戒严法来加以明确和规定，以便戒严时政府和人民都能够有所遵守。正是基于这样的考虑，1996年3月1日第8届全国人大常委会第18次会议通过了《中华人民共和国戒严法》，对戒严所涉及到的主要问题都作了明确的规定。

（1）、制定主体的问题 《戒严法》是由全国人大常委会制定的，存在着一个制定主体的合宪性的问题。按照我国现行宪法关于全国人大和其常委会在立法权限上的分工的规定，全国人大“制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”（宪法第62条第3款），全国人大常委会“制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”（宪法第67条第2款），这一规定是很清楚的。

从法理上来讲，全国人大所制定的法律应当是基本的、重要的法律，“涉及到整个国家生活中的根本性、全局性的问题”，[25]《戒严法》无疑是这样的法律。因此，由全国人大常委会制定《戒严法》从立法主体上讲是不符合宪法规定的。

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（2）、戒严的决定机关问题 按照宪法的规定，我国的戒严分为两个层次：全国性的或省一级的和部分地区的。《戒严法》第3条规定：全国或者个别省、自治区、直辖市的戒严，由国务院提请全国人民代表大会常务委员会决定，中华人民共和国主席根据全国人民代表大会常务委员会的决定，发布戒严令；省、自治区、直辖市的范围内部分地区的戒严，由国务院决定，国务院总理发布戒严令。

这同宪法的规定是一致的，只是增加明确了戒严的请求机关为国务院。但是，戒严法并没有对决定程序做出详细的规定。

按照1982年的《中华人民共和国全国人民代表大会组织法》第29条的规定，常务委员会会议由委员长召集，一般二个月举行一次，此外按照1987年的《全国人大常委会议事规则》规定，常委会一般每两个月举行一次会议，有特殊需要的时候，可以临时召集会议，会期长短一般在一周左右。可见，常委会会议虽然弥补了全国人大每年只开一次会而且会期短的缺点，但它也不是一个常年工作的组织，这一点同国外的议会制度是相同的。

因此，在常委会闭会期间如果有需要由常委会决定的戒严之必要时，常委会如何行使该职权呢？戒严法对此未加规定。参照国外宪法在紧急状态程序要件方面的有关规定，我认为，我国的戒严决定应当以事先决定为主、事后批准为辅，即原则上规定戒严必须由国务院提请常委会决定，但是在常委会闭会期间，则由国务院决定，然后再提交专门召开的常委会会议讨论，如常委会通过，则国务院的戒严决定有效，如不通过，则该戒严决定立即失效。

对于部分地区的戒严，戒严法规定由国务院决定，这也是宪法所规定的。但是，这种部分地区的戒严却没有对具体的提请机关的规定，也就是说，是由国务院直接决定的。

我认为，参照国外宪法的相关规定，应当赋予地方行政机关一定的提请权与先行处置权，即首先由地方行政机关对当地所发生的紧急情况的危险性进行判断并采取措施，在认为有戒严的必要时再提请国务院决定实施戒严。因为作为中央行政机关，国务院对地方所发生的紧急情况危险性的判断比较滞后，而且戒严措施的采取也需要由地方军事机关承担，因此，地方行政机关应当享有一定的戒严提请权与先行处置权。

戒严法也注意到了该问题，在第5章的附则第31条中规定：在个别县、市的局部范围内突然发生严重骚乱，严重危及国家安全、社会公共安全和人民的生命财产安全，国家没有作出戒严决定时，当地省级人民政府报经国务院批准，可以决定并组织人民警察、人民武装警察实施交通管制和现场管制，限制人员进出管制区域，对进出管制区域人员的证件、车辆、物品进行检查，对参与骚乱的人可以强行予以驱散、强行带离现场、搜查，对组织者和拒不服从的人员可以立即予以拘留；在人民警察、人民武装警察力量还不足以维持社会秩序时，可以报请国务院向中央军事委员会提出，由中央军事委员会决定派出人民解放军协助当地人民政府恢复和维持正常社会秩序。但是仍然缺乏对于地方行政机关的戒严提请权和先行处置权的规定。

（3）、戒严的期限问题 大部分国家的宪法都对实施紧急状态的期限有严格的、明确的规定，我国宪法对此未加规定，戒严法也没有规定，这不能不说是一大缺陷。戒严法只是在第11条规定：戒严令应当规定戒严的地域范围、起始时间、实施机关等事项；第12条规定：根据本法第2条规定实行戒严的紧急状态消除后，应当及时解除戒严。

但是戒严的期限应当有多长、戒严期限的延长如何决定、戒严的变更或撤销的程序如何等等都没有规定。戒严的期限问题以及与此相关的延长、撤销等问题是戒严程序要件中的实质性要件，是保证戒严权的合法行使和保障人民基本权利的重要程序规范，对此问题，不能够完全由戒严的决定机关来决定，而应当首先由宪法或法律予以保留。

（4）、戒严期间的基本权利限制问题 戒严法第3章规定了戒严期间在戒严地区对基本权利的限制问题，主要有：禁止或者限制集会、游行、示威、街头讲演以及其他聚众活动；禁止罢工、罢市、罢课；实行新闻管制；实行通讯、邮政、电信管制；实行出境入境管制；禁止任何反对戒严的活动；交通管制；宵禁；对危险物品的特别管理；财产征用等。这里存在的主要问题是基本权利的限制的地域范围。

按照戒严法的规定，如果是全国性的戒严，显然这种限制是全国范围内的，如果是部分地区的戒严，则只在部分地区进行限制。那么如果在部分地区实施戒严期间，其他未实施戒严的地区是不是言论、表达、游行示威等自由就绝对不予限制呢？从现实需要的角度来看，这是应该予以特别关注的一个问题，也是戒严法的一大缺陷。

按照紧急状态下对基本权利限制的比例原则，这种地域范围的规定显然过于狭窄，不利于国家戒严效果的实现。

（5）、实施戒严的原因问题 戒严法所规定的实施戒严的原因是发生严重危及国家的统

一、安全或者社会公共安全的动乱、暴乱或者严重骚乱，不采取非常措施不足以维护社会秩序、保护人民的生命和财产安全的紧急状态的情况，显然，这些紧急情况主要是政治性的，没有包括战争（国际战争和国内战争）、严重的自然或人为灾害等。虽然宪法对战争和戒严是分别规定的，但是从世界各国的宪法规定和有关实践来看，战争期间宣布戒严是很有必要的。

此外，在发生严重的自然或人为灾害时，例如恐怖袭击、瘟疫流行等，在相关地区也有必要采取戒严一类的紧急措施。可见，我国戒严法对实施戒严的原因规定过于狭窄，不利于国家采用戒严这种最严厉的紧急状态措施来应对危机。

3、港澳基本法的问题 根据港澳基本法的规定，目前在香港和澳门存在着两个层次的紧急状态：

（1）、全国人大常委会决定的紧急状态。这种紧急状态的实体条件是国家进入战争状态或特别行政区发生了不能控制的危及国家统一和安全的动乱；

（2）、特别行政区政府决定的紧急状态。除了以上紧急情况之外，如果发生了诸如严重的自然灾害、经济危机或动乱、骚乱，但是没有达到“危及国家统一和安全”的程度，或者达到了这样的程度，但是特别行政区政府可以控制，此时可以由特别行政区政府自行决定是否宣布紧急状态。

这里存在的主要问题有：

（1）、常委会的决定缺乏相应的提请程序 从基本法的规定来看，特别行政区进入紧急状态的决定，应由全国人大常委会作出，“是否发生基本法所规定的需要进入紧急状态的情况，也应由全国人民代表大会常务委员会来作判断”。[27]在港澳基本法关于基本法的解释和修改中都规定有相应的提请程序，而在对常委会的紧急状态决定的规定中却没有提请程序。

这里也没有规定征询特区基本法委员会和特区政府意见的程序，而是完全由常委会依职权决定。这表明，常委会的决定是一种自主性的决定，那么，这种决定的作出是否需要相应的提请程序或征询意见程序呢？我认为，从紧急状态的性质来看，应当有这样的程序规定。

（2）、关于“全国性法律”的问题 该规定的目的在于宣布紧急状态后由中央人民政府发布命令将有关全国性法律在特别行政区实施，这里的问题主要有： 第

一、“有关全国性法律”具体包括哪些法律？是所有关于国防、外交及不属特别行政区自治范围的法律中的任何一个，或可以是国防外交以外的法律，还是仅指与紧急状态有关的法律？许崇德教授认为：“这里所说的‘有关全国性法律'，是指同紧急状态有关的全国性法律，无关的全国性法律，当然不会因紧急状态而在特别行政区实施”，[28]范忠信教授也认为，这里的全国性法律“应主要指与非常状态有关的法律，如关于戒严、物资管制、人力动员、防空防化等有关法律”，[29]我同意这种看法。 第

二、紧急状态一结束，上述“有关全国性法律”是否应当停止在特别行政区实施？我认为回答应该是肯定的，但也不排除根据紧急状态结束后特区的实际情况变化而征询特区政府意见，决定其中某些法律在特区长期实施的可能性；

（3）、此时的全国性法律如果与基本法有冲突应当如何解决？尤其是基本法中关于公民基本权利的规定与我国宪法相关规定的冲突是很明显的。显然，基本法对此缺乏明确规定。

（3）、是否可以宣布与国家统一和安全无关的紧急状态的问题 基本法排除了在特别行政区发生与国家统一和安全无关的紧急情况下由常委会宣布紧急状态的可能性。如果特别行政区发生了严重的、并且对全国都有较大影响的经济危机时，中央人民政府是否可以宣布特别行政区进入紧急状态并采取相应的紧急措施呢？从现实来看，确实有这样的需要。

（4）、关于戒严的实施问题 我国宪法和戒严法规定的戒严包括全国性的戒严和省、自治区、直辖市以及省、自治区、直辖市的部分地区的戒严三种，显然，并没有将特别行政区包括在内。那么，这是不是说中央无法决定在特别行政区实施戒严呢？从法律规范的角度来看，显然是这样的。

但是，从紧急状态的性质与需要来看，在发生危及国家统一和安全的紧急情况时有必要采取戒严措施。

4、《公民权利和政治权利国际公约》对我国紧急状态立法与实践提出的问题1998年10月5日，中华人民共和国常驻联合国代表在联合国总部代表中国政府签署了1966年《公民权利和政治权利国际公约》。按照公约第2条第1款的规定，缔约国应承担“立即实现”公约条款的义务。

因此，一旦中国立法机关批准《公民权利和政治权利国际公约》，就将承担“立即实现”该公约的庄严义务。届时，中国将首先面临着如何适用这一综合性国际人权条约的一系列国内法上的问题。

按照我国宪法和缔结条约程序法的规定，还需要经过全国人民代表大会的批准程序中国才可以成为该公约的正式当事国，在此之前，我们有必要研究该公约中所规定的紧急状态下的不可克减的人权条款在中国的适用问题。

（1）、关于“紧急状态” 在我国目前宪法和法律都没有明确的关于紧急状态的立法规定的情况下，如何理解公约所规定的紧急状态概念呢？有学者以为应在批准时作出声明，即《中华人民共和国宪法》第80条所列举的发布戒严令、宣布战争状态得以实施的情况应被理解为是符合该公约第4条之宗旨的。[30]我同意这一看法。

（2）、关于对不可克减的人权条款的保留问题 公约所规定的紧急状态下不可克减的人权条款并不具有国际强行法的性质，各国一般都在批准公约时对此提出了相应的保留，例如，当英国批准公约时，就对不得因不能履行义务债务而受到监禁的权利声明保留。我认为，就公约所规定的不可克减的人权的具体内容来看，它们与我国宪法的基本精神是完全一致的，我国并不存在要对此提出保留的理由。

（3）、关于国家间指控制度和个人申诉制度 在《公民权利和政治权利国际公约》中，个人申诉和国家间指控程序都是属于任择性的，缔约国可以自行决定是否受这两个程序的约束。由于个人申诉的前提必须是用尽国内救济，尤其是司法救济，在目前我国的实质性的违宪审查制度还没有建立的情况下，该制度对我国实施紧急状态所具有的监督意义并不明显，对此可以不予考虑。

国家间指控程序则可以考虑加入，以便在国际法上对我国的紧急状态实践给予一定的监督。

（4）、关于报告制度 报告制度是《公民权利和政治权利国际公约》所规定的唯一具有强制性的监督机制。对此，我国应当按照公约的要求严格遵守，在规定的时间内、按照规定的程序向人权事务委员会提出报告。

二、改革与完善我国紧急状态立法的建议

1、立法模式的选择 从世界各国宪法及法律就紧急状态的立法模式来看，一般存在着两种模式：

（1）、宪法保留模式 该模式最大的特点就是将紧急状态所涉及到的所有问题都在宪法中予以明确规范，印度、巴基斯坦和德国等国家的紧急状态立法都属于这种模式。由于宪法一般认为被是人民行使制宪权的结果，因此，这种对于紧急状态的宪法保留模式体现了人民对于维护国家之生存必要性的高度体认，而且，这种模式用国家根本法的形式确认了国家实施紧急状态的权力以及在紧急状态下的人权克减条款，避免了通过法律的形式来予以规范可能出现的合宪性问题。

但是，这种宪法保留的缺点在于它使宪法的篇幅过长，而且，如果要对其中的程序性或实体性问题予以修改的话必须通过修宪程序，而修宪程序过于繁琐，往往不能够及时满足现实的迫切需要。

（2）、法律保留模式 该模式最大的特点就在于通过宪法确定基本原则的前提下，承认立法机关在紧急状态立法上的决定权，由立法机关来决定紧急状态的所有实体与程序问题，美国、法国等国家的紧急状态都属于这种模式。由于立法程序相对于修宪程序的简易性，立法机关可以根据现实的需要而修改紧急状态法律，体现了一定的灵活性。

而且，该模式还保证了立法机关对行政机关的紧急权行使的有效监督。但是，该模式有可能涉及到合宪性问题，这是它的一大缺陷。

因此，该模式有效运作的一个前提就是需要有一种独立的、实质性的、有效运作的违宪审查制度，从而保证紧急状态法律保留的合宪性。如果没有这样的违宪审查制度的话，这种模式是很难保障基本人权的。

就这两种紧急状态立法模式的比较而言，我认为，我国的紧急状态立法应当采取宪法保留模式：

（1）、如上所述，实质性的违宪审查制度的存在与有效运作是法律保留模式成功的关键，而这一点恰恰是当前的中国宪政实践最缺乏的。而且，在短期内，这种独立的违宪立法审查制度还无法建立。

因此，法律保留模式不符合当前的中国宪政发展现状。

（2）、我国宪法的一个重要指导原则就是通过宪法这种国家大法的形式来确立并保障无产阶级专政的任务，而紧急状态的宣布是国家行使其阶级统治权的最赤裸裸的形式。很难想象，确保无产阶级专政的宪法中会不规定紧急状态制度。

（3）、随着我国现代化进程的加速和法治建设的逐步推进，人民通过各种途径尤其是司法救济方式主张其宪法权利的要求将越来越迫切，这就对紧急状态下的人权克减的合宪性提出了要求。而这种合宪性必须通过立宪来确认，立法的证明力显然要弱得多，即使存在违宪审查制度。

（4）、随着我国社会生活的多元化以及国际生活的日益复杂化，多样性的利益冲突对国家自身的生存提出了越来越多的挑战。要应对这些威胁，国家必须诉诸于紧急状态制度，这种制度的必要性必须由人民通过行使立宪权来予以确认，否则其正当性是值得怀疑的。

（5）、所着我国逐步对外开放与世界接轨，我国将加入越来越多的世界人权公约，这些人权公约所确定的紧急状态下的人权克减条款在我国的适用以及其效力问题应当由宪法予以确认，尤其是在该条款与我国宪法或法律规定存在冲突的时候，宪法中的紧急状态规范就凸显出了其重要性。 在确定了应当通过宪法来规范紧急状态之后，下一步应该讨论这种规范的形式问题，即是通过全面修宪还是增加专门的修正案的形式。

自从82宪法制定以来，我国宪法的修改一直采用修正案的方式。这种修宪方式在一定程度上维护了宪法在结构上和形式上的完整性，应当肯定。

因此，可以考虑在条件成熟时，通过宪法修正案的方式增加紧急状态章节或条款，使我国宪法对紧急状态的规定更加完善和科学。

2、应当采用广义的紧急状态概念 在紧急状态概念的界定上，应当按照广义来理解。从世界各国宪法对紧急状态概念外延规定的大小上来看，狭义的、只适用于特定紧急情况的紧急状态概念并不符合国际人权法上的要求，因为从人权国际保护的立场来看，所有的人权克减措施都应归入紧急状态的范畴，受到相应的国际监督。

这里所存在的主要问题是关于战争状态的规定，从世界各国宪法规范上来看，紧急状态和战争状态的关系主要存在着两种模式：包涵式和并列式。我国宪法对戒严和战争作了区分，我认为，我国宪法所规定的紧急状态概念应当采取包涵式，即在统一的紧急状态章节或条款中将战争状态也包括在内。

3、宪法基本权利的限制与保障 我国现行宪法在“公民的基本权利和义务”一章中对公民的基本权利作了详细的规定，具体有：平等权，财产所有权，选举权和被选举权，言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由，宗教信仰自由，人身自由，人格尊严不受侵犯权，住宅不受侵犯权，通信自由和通信秘密权，批评、建议权、申诉、控告和检举权，取得赔偿权，劳动权，休息权，退休人员生活保障权，物质帮助权，受教育权，从事科学研究、文学艺术和其他文化活动的自由，妇女受法律保护权，婚姻、家庭、母亲和儿童受法律保护权，华侨、归侨和侨眷受保护权等。从学理上可以对其进行如下六种分类：平等权、政治权利、精神文化的自由、人身自由与人格尊严、社会经济权利以及获得权利救济的权利。

[31]一般来说，政治权利、人身自由与社会经济权利可以在紧急状态下予以克减，而平等权、精神文化的自由、人格尊严以及获得权利救济的权利是不得克减的人权。就我国宪法所规定的这些基本权利规范来看，参照各国宪法和国际人权法对紧急状态下的不可克减的人权的规定，可以考虑对以下人权在紧急状态下予以克减：

（1）、财产权 “财产权是指财产上的私权，即一切具有财产价值的权利。它不仅包括物权，也包括债权、知识产权、继承权等私法上的权利，同时还包括具有财产权性质的公物使用权（如国有土地或集体所有土地的使用权、水利权）等公法上的权利”。

[32]在紧急状态下对财产所有权予以克减的目的在于可以根据应对紧急情况的现实需要对私人财产采取征用、占有、使用或处分等，以保证国家可以有充分的财力来应对危机。例如《巴基斯坦宪法》第233条第1款规定：在紧急状态期间，国家即可制定法律限制公民的财产所有权。

第235条第1款、第2款规定：在财政紧急状态期间，总统可发布指示削减任何省的或联邦的全体或任何一类公务员的薪津。

（2）、选举权和被选举权 鉴于紧急状态的特殊性，大部分国家的宪法都规定了在紧急状态期间不得举行选举或全民公决，对选举权给予了克减。这主要是基于两方面的考虑：首先，紧急状态的宣布使得选举成为不可能；其次，要保证议会工作的连续性来应对危机。

例如《哈萨克斯坦共和国宪法》第44条第2款规定：紧急状态时期不许修改哈萨克斯坦共和国宪法、选举法和诉讼法，不得举行公决和选举。《白俄罗斯共和国宪法》第71条规定：紧急状态或军事状态期间不得举行选举。

我国《宪法》第69条第2款规定：全国人民代表大会任期届满的两个月之前，全国人民代表大会常务委员会必须完成下届全国人民代表大会代表的选举。如果遇到不能进行选举的非常情况，由全国人民代表大会常务委员会以全体组成人员的三分之二以上的多数通过，可以推迟选举，延长本届全国人民代表大会的任期。

在非常情况结束后一年内，必须完成下届全国人民代表大会代表的选举。

该项条款事实上也涉及到了对选举权的克减问题，只是所使用的是非常情况的用语，这种非常情况应当是指紧急状态。

（3）、言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由 该自由通称为表现自由，在紧急状态下可以予以克减，这是世界各国宪法和实践中的一个普遍现象。例如按照《西班牙宪法》的规定，公民有权以口头、书面或任何其他复制的方式自由表达和传播思想、想法和意见，有权进行文艺创作、科技发明，但在法律规定的范围内宣布紧急状态时，上述权利均须停止。

（4）、人身自由 人身自由是指“公民享有不受任何非法搜查、拘禁、逮捕的权利，即人身自由不受非法限制或剥夺的权利”。[33]人身自由是人们一切生活和行动的前提条件，是基本权利中最基本的权利之一。

但是在紧急状态下，人身自由要受到一定程度的限制。例如可以实行交通管制、宵禁、强行或随时搜查、强行逮捕等。

（5）、劳动权 我国的宪法学研究一般认为劳动权是指“获得劳动的机会和适当的劳动条件的权利”，[34]事实上，劳动权完整的含义还应当包括取得劳动报酬的权利、不得强迫劳动的权利以及罢工的权利。[35]在紧急状态下