关于中国物权法制度设计的思考(6)司法制度论文(1)

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翻新时间：2013-12-17

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关于中国物权法制度设计的思考(6)司法制度论文(1)

（二）物权与物的定义物权与物本是两个不同的概念，前者顾名思义是以权利的特质为主要界定对像，而后者则是以物本身为界定对像。放在一处虽然并无更大的不妥，但概念之间的不同首先应该澄清，其次是在科技高度和飞速发展的今天应该如何科学的界定物的概念是值得深入讨论的问题。

根据盖尤斯的解释，罗马法上的物的概念分为有体物与无体物，有体物为可以触摸感知之物；无体物则是不可触摸感知之物。法国民法继承罗马法也将物分为有体物和无体物，将权利也作为物的一种。

普鲁士普通法承认无体物概念，将人的行为也作为物的一种界定。德国民法第一草案受到巴伐利亚州和黑森州等民法草案的影响，将物限定于有体物，进而将直接行使于物之上的权利界定为物权，是为现行法延续之今。

在奥地利民法典中，物权中分为物的物权和人的物权两种，前者为在有体物上行使的物权，后者指各种债权。日本旧民法典中分别规定了有体物和无体物，而且将权利也界定为无体物（旧民法财产编6）。

对此，在民法论争之后修改旧民法典时，有人提出，如果将权利也作为物，势必也承认债权的所有权。如此，只能混同债权与物权的区别，而又无任何实际利益。

因此，现行民法规定物的范围只限于有体物。尽管日本的现行法上如此规定，但日本实际法律规范中，即便本质上是行使于有体物之上，而实质上是以权利为目的的物权比比皆是。

例如，权利的共有，权利质、权利的抵押，权利的占有，特别是一般先取特权（优先权）等等。有鉴于上述考察，在今天，物的界定没有必要限定于有体物。

这一点，我国现有的各个物权法草案都体现了顺应当今世界潮流的态度。即以有体物为原则界定，而将无体物作为例外"视为"物。

但是，进一步值得探讨的还有知识产权上的相关问题。在此不做深入讨论。

（三）概念用词的技术性与普及性长期以来，关于民法立法中的概念用词一直有争论。一方面有人认为，民法既然是同百姓生活密切相关的法就应该在用词上采用通俗易懂，能让百姓一目了然的用词和语句；另一方面又认为，民法特别是物权法的专业性强，如果不采用专业知识水准立法，其质量令人担忧[12]。

这两种观点都有各自的道理。当年法国民法典立法时采用的是前者，而德国基本上采用的是后者。

其实，用什么样的概念用词涉及到几方面的问题。第一，国民性问题。

法国人崇尚自由浪漫，白话文式的通俗话可能更适合其自身特性的要求；而德国人喜欢逻辑思维，因此高度的逻辑性文词可能更合乎其喜好。因此这两部世界上著名的民法典在用词与逻辑等方面形成鲜明对照。

在这个问题上，最有意思的是日本民法典。日本在亚洲率先引进了西方法律，但在其接受中国传统的法律文化中根本找不到能够与之对应的汉字词汇。

于是开始生搬硬造。后来连这种生搬硬造也逐渐感到既麻烦又难以达到确切，便开始直接用片假名表音，称之为"外来语"。

日本民法典自1898年实施以来除二战后修改的亲族和继承两编改用了现代语外，其他三编一直沿用立法之初采用的文言体，所以多为一般人指责为"天书"。但是，这种指摘，除了针对一些日常生活中比较生僻的概念用词外，更多的是指向法典整体上文言文的绕口语句。

因此，自1998年前后日本纪念民法典诞生一百年的时候即应各界的要求开始了"民法的现代语化"，2009年底法案通过，2009年4月开始实施了现代语化的民法典文本[13]。从日本的经验看，法典的通俗化势在必行。

但是，需要明确的是，法典的通俗化并不等于可以完全用日常的生活用语用词代替法律用语用词。法律上概念用语用词一定要具有相对的科学性和技术性，而解释这些概念用词则可以最大可能用言简意赅的日常生活用语用词。

如果过分地追求通俗易懂往往会造成概念模糊，甚至误解乃至错误。例如，加工与承揽在民法中本为两个不同概念，而改革开放以后中国一直沿用"加工承揽"概念，因此有时造成混乱。

又如，农村土地承包权本来就不是传统民法上的概念，但因为它是中国特有的法律概念，当然可以在立法中作为法律概念使用，但是，必须明确它的内涵外延同传统民法概念之间的逻辑关系。再如，社科院物权法草案中用"邻地利用权"代替了传统的"地益权" 概念，并为人大法工委委员长会议审议稿以前的"征求意见稿"、民法典草案物权编、修订稿所采用（委员长审议稿则改为"地益权"）。

但是仔细想来，地益权也有不在比邻之地设定的场合，所以，类似地益权这样并非生僻的概念用词还是很难用更为"通俗"的概念替代。另外，从法律的地域性考量，近代以来，日本、韩国、中国以及中国的台湾地区之间因为历史的原因基本上形成了制度相近的东亚法系[14]，如果过度地追求一国之内的通俗性，必然给今后区域性法学交流乃至区域性法律趋同设置障碍[15]。