对法人若干基本理论的批判_经济法论文(1)

论文关键词： 法人制度/法人能力/经营范围/法人机关机构/责任承担 内容提要： 现实法人制度基本理论研究的滞后，造成了公司等具体法人制度与法人基本理论的脱节。这使得我们必须用开放的眼光重新审视、拓展法人的基本理论。

法人本身就是一种客观实在，权利能力是其人格的体现，行为能力也具有与其它主体的同质性。法人的能力与其经营范围并不具有必然的联系，经营范围只不过是法人的一项重要内容，法人的权力机关、组织机构是不同层次、不同内涵的法人机构，不能使用混乱。

明确了法人制度的基本问题，使得法人成为真正意义上的民事主体。法人的一切活动以其自身意志为出发点和归宿，从而创立现代法人制度的牢固根基。

当法人在社会经济生活中的重要代表——公司出现后，公司的活跃与重要，使得对公司的研究日益深入，法人制度也就因此相对滞后。这样，对法人的研究也就提出了更高的要求，用开放的眼光来审视和研究法人制度也就成为必然。

关于法人的本质，我们认为法人同所有民事主体的本质一样，是参与社会生活的客观有机实体的法律化，是客观实体和法律承认的结合。本文重点就法人制度中的下面几个基本问题进行检讨。

一、法人能力问题 关于法人的权利能力，我们认为法律对法人主体的承认，就是通过赋予法人权利能力的方式来实现的。正因此，法人主体资格和权利能力是统一的。

且权利能力作为行使权利、履行义务的一种资格，在所有民事主体之间都是平等的，自然人之间、法人之间，自然人和法人之间都是平等的。（注：参阅彭诚信：《论民事主体》，《法制与社会发展》，1997年第3期，14～23页。

） 本文重点讨论多争议的法人行为能力问题。法人有无行为能力？（注：现代民法一般都承认法人的行为能力。

而古罗马法却否认法人的行为能力。可参阅周枂：《罗马法原论》（上），商务印书馆1996年版，第272页。

）如果有行为能力，那么它与自然人的行为能力是否相同？（注：我国学者大都认为法人行为能力与自然人的行为能力是不同的。可参阅王利明等著：《民法新论》（上），中国政法大学出版社1988年版，第243页。

本文认为，行为能力作为设定权利、义务的一种资格，其内涵没有任何差别，只不过自然人中行为能力存在形式上完全或不完全的划分问题。法人一经登记，就具有完全的民事行为能力。

可参阅梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第130页。所以本文认为，在法人中研究行为能力问题并不具太大的意义，因为所有法人行为能力都是相同的。

）法人的行为能力是否受到限制？（注：我国学者大都认为，法人权利能力、行为能力要受其经营范围的限制。可参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年，第130页。

王利明等著：《民法新论》（上），中国政法大学出版社1988年，第243页。）要弄清这些问题，还得从民事行为制度的存在基础及价值取舍谈起。

王伯琦先生曾言：“行为能力制度，原所以保护意识能力薄弱之人。”（注：王伯琦：《民法总则》台湾正中书局印，第56页。

）应该说，此论断的确抓住民事行为能力制度的实质。在古罗马为保护未成年人利益“早在公元前2世纪末，法律为了保护年青年人的利益，规定以25岁为界，把适婚人分成未成年人和成年人”。

（注：分别见周枂著：《罗马法原论》（上），商务印书馆1996年版，第1

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3、124页。）“在商业发达后，法律关系日益复杂……未成年人因缺乏经验，在为法律行为时往往吃亏上当。

约在公元前191年，《普莱托里亚法》（Lex P laetoria）针对这种情况便给予未成年人以法律救济，即未成年人如因对方利用其无经验而遭受损失的，可以诉请追回已交付的物件；如尚未履行的，他可拒不履行。其后大法官进一步规定，纵使对方没有欺诈行为，只要未成年人确实受到很大的损失，也可申请‘回复原状’”（注：分别见周枂著：《罗马法原论》（上），商务印书馆1996年版，第1

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3、124页。）。

对于精神病人保护，古罗马实行保佐制度，“这种保佐与妇女监护一样，设置的目的都是为了保护法定继承人的利益。”（注：分别见周枂著：《罗马法原论》（上），商务印书馆1996年版，第1

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3、124页。）只是到帝政以后，才“从保护法定继承人的利益转为保护精神病人本人的利益。”（注：分别见周枂著：《罗马法原论》（上），商务印书馆1996年版，第1

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3、124页。）其理由都是“一个人达到一定年龄后才能独立处理自己的事务，知道自己行为会产生什么样的后果”（注：分别见周枂著：《罗马法原论》（上），商务印书馆1996年版，第1

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3、124页。）。

“一个人是否适婚及是否具有处世的能力，应实事求是地依他的身体发育和智力发育程度而定。”（注：分别见周枂著《罗马法原论》（上），商务印书馆1996年版，第1

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3、124页。）“缺乏经验”（注：分别见周相著：《罗马法原论》（上），商务印书馆1996年版，第1

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3、124页。）“神志不清”（注：分别见周枂著：《罗马法原论》（上），商务印书馆1996年版，第1

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3、124页。）在古罗马法中都是不完全行为能力人。

可见，行为能力制度初始就是为了保护无意识能力意志不健全之人免受他人的侵害而设立的一种制度，它所考虑的就是主体的意识能力是否健全。其手段就是通过法律赋予特定主体有无行为能力，并把行为能力作为行为的生效要件来实现。

意志能力健全，则赋予行为能力，该主体所设定权利、义务关系的行为便发生法律效力；意识能力不健全，则不赋予行为能力或赋予不完全的行为能力，该主体所设定的权利、义务关系的行为便不发生法律效力或发生效力未定的法律效力。可以说，行为能力是有效实施特定法律行为的前提。

问题是，此处的特定行为如何理解？ 我们知道，一个人是否去实施特定的行为，是一个人意志下的事。而其行为是否具有法律意义，那还要看法律有否具体规定或者说是看其行为是否具备了法律上的特定效果。

在社会中，以主体的行为是否具有意义可分为法律行为和非法律行为。在法律行为中有当事人刻意去追求特定权利义务关系的行为，我们称之为意定行为，如合同行为：有不管当事人是否刻意追求，法律事先规定好了法律效果的行为，我们称之为法定行为。

所以说，当一个人实施行为时，他可以有意识地去追求特定的法律权利、义务关系，也可以凭其意志为所欲为。其行为若为法律所调节，即为法律行为，若不具有法律意义，即是一般非法律事实行为。

在法律中，主体是否有能力（或者说是否能以自己的意志）享有权利、承担义务的资格，只有在意定行为中才有意义，在法定行为中并没有实质性意义。另外，之所以在法律中设定行为能力制度问题，完全是为了保护无意志能力或者意志能力不健全者的利益，否则就没有必要设定行为能力制度问题。

因为，即使不设定行为能力制度，主体人的行为也会受到法律的调控。所以，我们所理解的特定行为就是指意定行为。

正是由于行为能力是有效实施意定法律行为的前提，所以对无意识能力之人，主要包括完全的精神病人和婴儿，也就无从为意定法律行为。法律对无意识能力之人，赋予绝对的法律保护，完全是基于对其同类的人格尊重，也就是法律不允许任何人对无意识能力者进行侵害。

对意志不健全者所为的行为，当其意志能力还不足以胜任其所设定的权利、义务关系时，法律为保护该意志不健全者的利益，从而运用行为能力规则进行调控。其实对意志不健全者的保护，才是行为能力制度发生作用或者说是其意旨的最根本体现。

意志不健全，并不意味着当事人意志的不正常。其中有意志完全正常的人，如未成年人只是其年幼还未发育成熟；其中也包括意志并不完全正常的人，如间歇性精神病人，在精神病发作期间，其意志就不正常。

行为能力制度的意义是：即使意志完全正常的人，如果法律赋予其行为能力，其所为也就失去了根基。 以往我们对行为能力制度的理解也往往到此止步。

该理解仅仅注意到了对意志不健全者的保护，即为免受他人侵害通过不赋予其行为能力的方式不使其行为发生所设定的权利义务效力。而恰恰没有从另一个侧面考虑：当意志不健全者侵害他人的权益时，行为能力规则又如何适用？这在对无意识之人制度设计上亦存在该问题，当无意识之人对他人权益造成侵害时，法律还能绝对保护无意识能力之人的权益吗？ 法律出于其内在的诚信与公正也不应使他人无辜受损。

如果此时也适用行为能力制度规则，有时受害人将会无辜而受损。因为对未成年人等意志不健全者的法律行为完全可通过无行为能力为由使其行为不构成侵权行为而免责。

所以，我们认为，行为能力制度并不具备普遍的意义，它只是为了保护意志不健全之人为意定行为时为免受他人的诈欺等不利情形时才适用。当意志不健全之人侵害他人权益时，如果有足够的事实能证明该未成年人、间歇性精神病人对其侵权行为有足够的认识时，仍应让其承担侵权乃至刑事责任。

如果对其行为没有认识力，可同完全无意识之人一样，适用法律事件规则，而不适用行为能力规则。事实上，许多国家也是这么设计的。

如《法国民法典》第1310条规定：“未成年人对因其侵权行为或准侵权行为所发生的损害赔偿债务，不得取消。”第489-2条规定：“在精神错乱情况下，对他人造成损害者，仍负赔偿之责。

”（注：马育民译：《法国民法典》，北大出版社1982年版。）“在普通法系国家中，未成年人在多数情况下，不能免除侵权行为责任，任何儿童不管多么年幼，能够被提起非法侵害或非法强占之诉。

”（注：转引自董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年版，经203页。） 也有学者进一步提出，把“人所进行的一切具有直接社会意义的动作（表现为身体上的动与静）”都称作行为。

（注：姚建宗：《法律行为本体论纲》，《中央检察官管理学院学报》，1996年第4期。）这样就把人为主体的所有有社会意义的动作都纳入到行为制度中进行研究，在有人的因素在内的法律关系中，就不再存在行为规则和法律事件的同时适用，从而简化了法律关系，具有较强的实践操作性。

本文考虑到传统上对行为的理解，以及法律行为与法律事件在法律效力上的差异，还是坚持了传统理论，并在此基础上进一步认识行为能力的特定内涵。 从上面分析得知，行为能力就是民事主体为意定法律行为的意志能力。

那么，行为能力制度就法人主体如何适用呢？在古罗马，由于对法人采用拟制说，认为它“自身并无意思能力”，（注：周楠前揭书，第272页。）所以也就当然没有行为能力。

我们认为，法人与自然人乃至所有民事主体一样，都是一种客观实在。法人中所有人的因素，互相尊重而又排除了个性最终保留下来的他们共同去从事某项事业的合力意志就是法人的共同意志，也是法人的人格来源。

所以我们认为，所有民事主体（包括法人）都是有意志能力的，当然法人也应有行为能力。 问题是法人的行为能力有否限制？行为能力就是从事行为的一种资格，是主体意志能力的体现，有无限制主要是看主体的意志是否健全。

自然人由于受年龄或其它生理条件的限制，其意志有不成熟到成熟的过程，其意志有正常与缺陷的区别。但对法人来说，其成立的实质要件就是要求有共同结合在一起的意志和信念，并且其所有组成人员也知道其所组成主体的行为目的。

由此我们可以看出，非自然人主体都是有意识能力并且也只能是健全的。基于此，我们说，非自然人主体都有完全的行为能力。

也有学者指出，以其它标准如财产、活动章程、经营范围等来判断非自然人主体的行为能力问题。我们认为行为能力就是主体能不能以其自己的意志设定权利义务关系的能力。

只要有为此行为的正常意志就足够了，和其它因素并无关系。其实，尤其是以财产作为判断团体有否行为能力的学说，实质是在研究团体主体的责任能力问题。

责任问题是在主体成立之后所为的侵犯他人的权益或违反约定义务而应承担的法律后果归结。至于责任后果能否最终实现，确实跟行为人的财产问题有关，但这种后果并不是先定的，或者说即使先定也没有任何意义。

法律不可能完全防止当事人的不侵权、不违约。为了避免受害人所受损失，得不到完全的利益填补，只能通过当事人自身的诚信和谨慎，法律最多能提供的仅是一种补救手段，所以行为能力和责任能力并不是一回事，再说，责任能力更倾向于是一个事实问题，而行为能力却是一种价值判断。

二、法人经营范围问题 《民法通则》第42条规定：“企业法人应当在核准登记的范围内从事经营”。依此，企业法人的民事能力须受其经营范围的限制，几乎成了法学界的共识。

即法人的民事权利要受法人目的范围的限制，法人的民事行为能力与权利能力在范围上是一致的。上文已说明，行为能力在所有非自然人主体中都是一致的，即都具有完全的行为能力。

权利能力也与经营范围没有必然的联系，但经营范围仍有其存在的特定意义。 法律对法人经营范围或职能的限定，实际是对法人一项最重要的具体权义的规定，并非限制的是权利能力。

能力作为一种资格，具有一致性、平等性，它表明法人在享受民事权利承担民事义务方面机会是均等的，也可能是相同的。而这种“机会”、“可能性”在变为现实时却往往是不同的，是受其职能或经营范围限制的。

具体说，经营范围限制的是法人的具体经营行为，而非法人的权利能力。经营范围是可以变更的，这也是法人权利能力的体现。

法律规定法人须在经营范围内活动，主要是基于国家对企业的宏观调控。国家为促使产业结构合理化、生产力布局最优化，有责任把企业的经营方向与整个社会的宏观经济利益协调起来。

通过工商行政管理部门审核法人的经营范围，并对法人超越经营范围的行 法人的经营范围与其权利能力并没有必然的因果联系，民事能力是法律赋予民事主体的一种固有资格，而经营范围则是行政手段在法律上的一种外在规制。

三、法人的代表机关与法定代表人 提到法人机关，人们马上会联想到股东会、董事会、监事会、经理、法定代表人等一系列法人的组织机构。本文所说的法人机关，仅指法人的机力机关，而将法人的其它机关称作法人的组织机构（包括董事会、经理、监事会等权力机关外的一切机构）；同时将法定代表人与权力机关相并列。

对法人的各种机构怎样称呼并不是主要的，主要目的是明确法人机关与法人组织机构的内在关系，以及对外交往活动责任的具体承担。 一般学说都认为法人组织机机构的行为就是法人的行为，并令法人承担责任。

令法人承担责任并非不合理，如果将法人组织机构的所有行为都视作法人的行为，在理论上实在牵强。如果法人组织机构依法人章程或依意思机关（权力机关）的意志而行为，将其视为法人的行为合理合法；若该机构的行为是在法人章程或权力机关的意志之外而为，仍将其确认为法人的行为，则未免不符事实。

另外，若将法人组织机构的所有行为都认为是法人的行为，法人也无从对违反法人章程的机构或个人追究责任，否则有违“自己过错自己承担责任”的原则。 产生这种自相矛盾的原因，就是在法人机关与组织机构问题上没有分清层次。

在法人机关和所有组织机构上，对外真正能代表法人的机关只能是法人的权力机关（意志机关），而其它组织机构，要么执行权力机关的意志，要么依权力机关的意志实施监督。如果将法人比作自然人的话，权力机关是法人的“大脑”，而其它组织机构则是法人四肢五官等其它“器官”。

之所以这么理解是因为：法人作为人和人、人和物以及物和物结合而成的组合体，它没有思维、没有意志，是法律使法人在民事经济活动中承担责任，才赋予其意志能力。而在法人所有组成因素中能形成法人意志的，只能是人的因素中的意志结合。

法人的意志不是法人中所有自然人意志的简单相加，为了共同经营目的，法人背后站着的“现实的、单纯的、固体的”的集体共同合力意志，才体现出法人的意志，否则他们不可能结合在一起。故马克思指出：“人格脱离了人，自然就是一个抽象，但是人也只有在自己的类存在中，只有作为人们，才能是人格的现实理念。

”（注：《马克思恩格斯全集》第一卷，人民出版社1956年版，第277页。）接着他又提出法人人格也是具体的，当然同样也不能脱离自然人。

法人意志的形成，不是自然人的头碰头沙龙式商讨的结果，它需要通过一定程序和特定机关来完成，第一需要的就是法人的权力机关，它产生法人的意志。法人的权力机关随法人的成立而存在，其静态表现形式是法人章程，动态的表现就是法人在经营过程采取的一系列决议、决定和行动。

权力机关是法人的中枢神经，其意志需要在经营活动中体现出来并全面指导法人的行为。正是为这一需要，才产生了诸如董事会、监事会等执行和监督机构，从而形成了法人的统一有机体。

故我们说权力机关是法人的“大脑”，其它组织机构是法人的“有机个体——器官”。从这一严格意义上说只有权力机关才是法人的真正代表机关，其它组织机构只有依法人章程或权力机关意志行为时，才代表法人的行为；当该机构超出或违反法人章程行为时，只是出于维护有关当事人、第三人及社会宏观经济秩序的需要，才将其视为法人意志的体现，从实质上讲，其它组织机构的意志并非当然代表法人的意志。

有学者或许认为，法人组织机构只有依法人章程或权力机关意志行为时才是法人组织机构，超出或违反则不再是法人组织机构。该学说有合理之处但并不符合法律设立法人制度之意旨。

法人组织机构违反或超出法人意志行为时，不是说组织机构不再属于法人，只能说该机构的行为不是法人真实意思的体现。正如无意而失手伤人，不能说此时手已不再属于过失者。

让法人为其内部组织机构违反或超出法人意志的行为负责（当然对方没有过错），主要是为了保护有关当事人或善意第三人的利益，同时对法人行使追认权或追责权也有利。 法人的权力机关是法人的内部表意机构，在对外代表法人上，也只是静态的、物质的机构代表。

法人作为人的因素和物的因素的结合对外离不开自然人的活动，规定对外能够代表法人意志实施行为的自然人，则是注定代表人制度，它是法人的自然人代表，而权力机关则是法人的机关代表。 从法律上内在要求和法人本质要求讲，法人的代表机关和法定代表人应该是统一的。

因为代表机关形成法人的意志，而法定代表人又应依法人意志行为，二者不应有偏差。若有区别的话，也只是形式上的；法人的权力机关随法人相始终，而法定代表人则可变更；权力机关不可空缺，而法定代表人却可以一时空缺。

概括说：代表机关作为一种机构是客观永在，而法定代表人则是该机关的自然人的外在担当者。从实质上讲，二者对外都代表法人，并无效力上的本质区别。

上面所说的当然是一种理想状态。客观地考虑，法定代表人毕竟是一自然人。

既然是自然人，就不可避免的可能出现在代表法人行为时伴有个人色彩的任意和任性。无论多么有理性的自然人，他的意志可能一时或某次比团体意志更合理性，但他不能保证时时刻刻都比团体意志更能符合法人的合理愿望。

法人中人的代表和机关代表形式上的差异是次要的，真正的差别在于：权力机关的意志由于是法人中所有自然人的共同合力意志，而摆脱了单个自然人的任意性和偶然性，故具有恒定性；而法定代表人尽管在法律上代表法人人格，由于他毕竟是一自然人，则不可避免地可能出现其意志的非恒定性因素。 法律并没有因法定代表人具有自然人的弱点而宽宥法人责任，反而对其要求十分严格。

法定代表人依法人章程和权力机关意志所为行为当然由法人负责；而他以法人名义所为的超越法人章程的行为，而相对人不足以辨认时，法人仍应负责。理由：尽管以往已有“同一人格说”、“担保说”、“风险说”、“法人的选任和监督过错”等学说（注：王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版，第266页。

），试图为法人替法定代表人负责找到令人接受的理论基础，此处无意评价为法学孜孜不倦探求真谛的法学工作者的善意，只想说明：让法人为有过错的法定代表人承担责任，比让没有任何过失的第三人承担损失更符合法律价值取向之真谛。对法定代表人的失职，法人还可向其追偿或予以行政处分，或多或少还能减少本法人的损失，何况法定代表人的越权，并非带给法人的都是不利益。

四、法人责任的承担 法律肯定法人主体资格，赋予其权利能力，最终目的就是要让法人对其行为后果负责。 法人对外活动关系复杂，既有内部工作人员代表法人经营活动，也有法人外部人员代理法人进行经营活动，从而责任承任也具有多样性。

本文仅就法人对其内部工作人员（包括机关成员和一般工作人员）所引起的与法人有关的行为后果负责形式进行探讨。 法人内部机构或工作人员，无论在法人章程、条例规定的范围内进行的经营活动，还是依法人机关的授权或命令所为的行为，无论有无过错，只要侵犯他人合法权益，则理所当然视为法人的行为，后果由法人负责，因为内部工作人员依法人的意志而行为，即使有过错，也是法人的过错。

法人机构和特定工作人员的行为违反或超越法人章程或授权范围，而以法人的名义为经营行为，如果相对人明知或应知该事实，法人不承担任何责任，法律后果由该机构或特定个人负责。 若法人机构或特定个人违反或超出法人章程或授权范围，以法人名义所为的经营行为，相对人有足够理由相信他有资格代表法人时，该行为则应视为法人的行为，后果由法人代其负责。

这种情形在法人责任承担中较上两种情况难以理解得多，特阐释如下： 此种情况法人承担责任，主要是基于以下条件： 1.“借法人名义”为行为之人与法人经营行为有业务上的联系。此处行为人要么是法人内部具有一定职权的人员，要么是曾经有过法人授权为某一行为的内部人员。

如果与法人无任何关系，而“盗用、冒用单位名义”为经营行为，法人不承担责任。 2.此种情形，尽管看上去法人并无过错，是“代其内部人员的过错负责”。

但仔细考虑后，我们不难发现，发生该情形要么是法人授权不明，要么是法人事先对外表示特定授权或交付特定文件于该行为人，以及特定授权终止后未及时撤回等，不管什么情形，法人至少都有过失。可见，这时法人仍是在为自己的过错负责。

法人尽管在这种情形下承担责任，但其内部人员的超越法人章程或法人授权范围的侵权行为反映得毕竟不是法人的真实意志。不追究过错行为的经济、行政或刑事责任，不仅有纵容法人内部工作人员滥用职权之嫌，对法人自身来讲也过于苛刻。

对此种情形有过错内部工作人员的责任追究可通过以下途径： 1.基于商事法人内部劳动关系与职务关系，可给予其行政处分或经济制裁。 2.通过法律途径，对有重大过失者，依法提起刑事诉讼，追究其刑事责任。

3.对以法人名义的违法所得，法人承担责任后，可认为法人取得了追偿权，这是通过私法途径解决方式。若追偿未果，则通过诉讼解决。

事实上，通过诉讼关系更符合逻辑。有责行为人尽管以法人名义进行经营活动，由于其超越法人章程或授权范围，其行为并不代表法人的意志，尽管对善意第三人来说，二者是统一的但对有责任行为人与善意第三人的经营行为来说，有责行为人与法人其实质则是互为独立的法律主体。

此时已不存在内部成员关系，故完全可以通过公法手段来追偿有责行为人的不法获利，只是手续繁杂而已。