国际私法中私人利益保护原则的构建与勃兴国际法论文(1)

传统国际私法把主权国家的权力作为国际私法规则的排他性源泉，随着国际私法的发展，私权自治理念开始得到国际私法的注意，这样的命题得以提出：在私法领域，是否当事人的选择或协议是私人主体权利与义务直接的源泉？接下来国际私法最基本的分歧点就集中在是否国家主权原则是冲突法的排他性基础。是否国际私法依旧要强调它的私权特性？反观国际私法的发展进程，我们发现主权原则与私人利益保护原则本身就构成国际私法的两条主线，两者的斗争与协调就形成国际私法整个理论的全貌。

以下我们以国际私法的历史发展为线索，来重新审视私人利益保护原则在国际私法中的地位。

一、传统国际私法的主权理论根基 传统国际私法认为，如果承认构成国际社会的各种关系为了使某种秩序得以建立，应该服从某些规则的话，看来这种秩序不可能忽视法律冲突。国际秩序的基本观念之一事实上是权能的划分：应该尽力划分不同国家各自的权能的范围，以便避免冲突。

而在公认的各种国家权能中，最基本的大概就是制定法律的权能，因此，国际秩序就不能不管这种权能的实施范围，因为它关系到其他国家的这种权能。忽略这一点，同一种私法关系可能因此先后得到相反的解决；在有关的关系中，由此产生的麻烦可能很严重，而且可以认为这是没有很好划分立法权能所造成的，私法关系的国际性，造成不同国家法院同时的管辖或连续的管辖，涉及国际秩序的根本因素，即立法权能的划分。

国际秩序观念要求划分各国的管辖范围。如果我们承认存在着一个国际社会，而且承认该社会需要一种由法律规则确定的秩序，那么，合理划分各国的管辖范围，就势在必行了。

设计这样一种规则，它能确定有关的不同法律各自的范围，并要求法官根据法律规则适用有管辖权的法律，这就成为人类解决法律冲突，创设国际民商事秩序的唯一可选取的路径。因此国家和国家主权成为国际私法构建理所当然的基础，国际私法的理论一切以此展开。

早期的冲突法理论关注于地域性。法律代表的是国家权力的实施，选择法律被看作是一种在竞争的国家之间分配国家权力的机制。

按照地域性原则，每一个管辖区有权力调整本领域内的人和事，但是，没有任何一个管辖区拥有权力调整其领域之外的人和事。当争议涉及跨越多个管辖区的人、行为和事时，单单是地域性不足够决定适用法。

在地域的可能性中间，为了选择调整管辖区一些辅助的原则是必要的。这样各种理论就以国家和国家主权为中心展开了对国际私法的合理性解释。

19世纪末的许多学者实际上一致承认法律冲突构成国家之间的一种冲突，或者构成国家主权之间的一种冲突，因为这涉及到划分不同国家法律的各自适用范围的问题 ，并且，人们从中得出这样一种结论，即应该从国际公法中寻求解决法律冲突问题的原则，把这些原则建立在国家各自利益的基础上。 这种观念的提出与当时的社会环境是密不可分的。

19世纪，现代国家得到很大发展，主权观念强化，因此，人们认为，国际私法虽然调整的是一种国际性私法关系，但这并不意味着丝毫不涉及国家利益，而现实生活中之所以将私人利益置于首要位置，是因为基于国际私人贸易所要求的效益和公平解决冲突，必然符合相互依赖的国家共同利益，正如，国内民法通过私人利益实现一般利益一样。要想维护重大的政治利益（即每一个国家的共同利益），同样重要是决不能忽视这种利益。

即外国法的适用得到承认受制于一国主权和国家利益。各种学术理论就是以此为出发点来分析构建法律选择规则。

如国际礼让说，既得权说等都认为，法律的冲突是主权的冲突，重要的是弄清本国的国家主权应该在什么范围内对外国的国家主权让步，容许适用该外国的法律。强调法律选择的国家和国家利益，强调主权原则，而完全不顾私人利益本身的保护。

二、 国际私法理论对私人利益保护的关怀和张扬 尽管传统国际私法根植于国家主权和国家利益的保护来展开对国际私法的构建，集中关注于解决法律冲突中的国家主权和国家利益，直接把解决法律冲突的适用法与地域主权联系起来，但是从国际私法产生之时，就无法灭杀国际私法的私法特性，依旧不能抑止国际私法中保护私人利益和私权自治理念的萌动和迅速成长。国际私法中从另一个视角出发，展开对国际私法构建的理论开始出现，它如星星之火，开始出现和蔓延。

这就是一改过去完全关注于国家主权和国家利益的方法，直接走向以私人利益为中心寻找国际私法的另一条出路。于是国际私法的一些理论中零星出现了以私人利益为中心的解决法律冲突的办法。

（一）法国法则区别说的杜摩兰 沃尔夫经过研究后得出结论，早在属人法时期的8世纪末，“有时当事人似乎可以指定不是他们真正的原籍地法，而是他们所愿意服从的法律。这是第一次离开属人的原籍地法原则，而由契约当事人选择法律的第一个例子”。

16世纪法国法学家杜摩兰（Durnoulin）在《巴黎习惯法评术》一书中，开始主张在契约关系中，应该适用当事人自主选择的那一习惯法。后来人们便把这种思想加以理论化而称之为“意思自治”原则。

杜摩兰从对夫妻财产制的定性入手讨论问题。他认为，应将夫妻财产制定性为于结婚时夫妻共同住所地缔结的合同，这样，就可以认为夫妻双方默示其合同受住所地法支配。

对此，巴蒂福尔等人指出，杜穆林提出这一主张的思想与14世纪合同适用缔结地法原则中包含的尊重当事人意愿的精神是相承接的。他们说： “因此，杜穆林使合同的系属规则迈出了决定性的一步。

意大利在合同问题上适用合同缔结地法，尽管罗朱斯??库尔蒂乌斯已经以当事人同意的观点来解释这种系属，这并没有引起人们注意从中产生的结果。杜穆兰第一个突出了这种结果；如果说适用订约地法是出于当事人的意愿，那么，他们也可以要求适用另外一种法律，例如，对于一个买卖合同，要求适用出售的不动产的所在地法。

从此，便出现了这样一种观念，即由当事人指定适用于其合同的法律。” 杜摩兰这种解决法律冲突中直接强调当事人的意愿和为自己的利益计算，可谓是第一个真正开始从当事人的利益出发解决法律冲突的。

（二）孟西尼的自由原则 在实证和明示选择适用法的意义上，第一位主要采纳当事人自治的法学家是孟西尼（1817-1888），当然，孟西尼最为著名的是把国籍作为国际私法中的主要连结因素。但是，更为基础的是，他拒绝以前理论所赖以存在的地域性。

在他看来，国籍国法支配个人的身份关系，而不考虑当事人居住或暂留在什么地方。在国家关注于个人福利的事项中，如合同缔结的能力，国籍国法也应支配。

在以上这些情况下，当事人选择的自由不能超越国家法律。但是在当事人的事务留给自己调整的情况下，如决定合同的术语和条件，当事人应该自己自由决定哪一个法律应该适用。

地域性法律只在如下情况下通过公共程序予以适用：如果国籍国法或当事人所选择法律的适用有违于公共秩序或法院地更多的利益，法院应该拒绝该法律生效。

（三）萨维尼的法律关系本座说 法学上的私法自治观念在19世纪居于支配地位，萨维尼强调私人自治的空间，他甚至将“法律关系的本质”定义为“私人意志独立统治的领域”。在他看来，法律是确保私法自治的工具，法律规则对单个意志规定一个领域，在该领域中，单个意志独立于他人意志而具有统治地位。

私法自治实际上是私法主体的意思自由。萨维尼深受康德观点的影响，在法律是可以给所有的人提供最大限度自由的全部条件的总和的理论前提下，在他的法律理论中十分强调实现个人自由、个人利益的法律价值。

正因为如此，他认为，个人自由是一种普遍权利，因此论证了法律的普适性。在建立法律选择理论时，他基于上述观点作出如此的推断，调整法律冲突时，应将内、外国法平等看待。

适用外国法是为了涉外关系中各国当事人的共同利益的实现，为了个人最大限度自由的价值追求的实现，而非为了基于主权原则维护内国利益，实应顾及一切有关方面的实际利益，包括外国国家和个人，重视人类整体利益的协调。 萨维尼首先考虑的不是国家的利益或义务，而是各种法律关系的场所（“它们的本座”）。

他虽然不赞成属地主义那种从原则上反对外国法的立场，但他也不提倡通过扩大属人法来扩大外国法的适用范围，他谋求根据法律关系的性质将每一种法律关系客观地系属于适合于它的法律，萨维尼的学说也正是在这方面做出最积极的贡献。 我们的确可以看到，在法律关系的性质与适用于这种或那种关系的法律的属性之间确实有一种联系。

萨维尼强调法律关系的性质，因而增加了统一解决办法的可能性，他强调指出，共同的基本观念有利于对法律关系做出一致的分析。 简而言之，萨维尼认为应该“根据法律关系固有的性质为每一种法律关系确定其所归属的法律制度”。

根据萨维尼的观点，属人法应该系属于人的住所，有关物的法律关系应该参照物之所在地法，既然债是一种不占有空间场所的无形之物，我们就应该从其自然的发展中寻求可见的表象，以便将债的不可见的实体系属于这些表象，从而使债具有一种形体。从这点出发，他做出这样一种推定，即如果当事人没有明确表示的话，他们很可能把合同之债的场所确定在合同履行地。

同样，以此为出发点，把侵权行为之债的场所确定在侵权行为发生地。 萨维尼可谓彻底摆脱了确定法律属人性与属物性的困境，客观地考虑事物的性质。

以“事物的性质”来确定应适用的法律，更加关注国际私法中私权特性，关注私人利益的保护和私权自治，为冲突法律体系的全新建设和价值转承作出了积极的创新和贡献。

（四）、实体政策的司法估量（Judicial Evaluation of Substantive Policy） 针对传统冲突法完全是主权国家立法管辖权选择和主权的考虑，美国爆发了冲突法的革命，一些学者也从全新的角度寻找国际私法的出路，其中一些学者一针见血地提出国际私法要实现实体正义，实现私人利益的关怀和保护好他们的利益。 卡弗斯（David Cavers）认为传统的法律选择理论是进行管辖权的选择而不是规则的选择。

他认为法院应该估量冲突实体法律背后的政策。这种政策直接关注的私人和私人利益，最终法律的选择是实现他们的利益。

相似的是，里斯（Willis Reese）也强调需要规定政策为基础的规则，因为这样的规则要求在冲突的法律之间作出清晰的选择。而这种选择尤其要考虑当事人的正当期望更要保护好当事人的正当期望。

可能在支持以实体为基础的法律选择方法的人当中最突出的是利弗拉尔（Robert Leflar）。他认为法院应该在选择适用法方面使用五种影响选择的考量 ，其中最为重要的是“更好法律规则” .利弗拉尔（Leflar）基于这样的原因来合理化他的结论，即选择更有利的法律在法院的实际操作中是固有存在的，并且律师也以这样一种方式来在案件中主张。

据利弗拉尔（ Leflar） 观察，法院经常事先就作出法律选择的决定和判决结论，然后依据支持法院结论的法律选择理论来解释这样的结果。其中追求具体案件中的正义（这点有时亦被其他学者们尔为选择法律的目的）和保护当事人公正的期望，要靠适用较好的法律规范来实现。

以上理论的解释和全新诠释一改过去从国家利益和国家主权中探求国际私法的本身的发展和出路，直接指向了私人主体和私人利益。虽然这些理论的探求这是零星的、还没有构成一个系统的理论基础，但是在国际私法范围内，从私人利益角度出发寻找解决法律冲突的办法，却是为国际私法的全新发展点燃了另一种亮光。

三、国际私法中实现私人利益保护的历史考察 自从产生国际民商事交往的那天起，就给我们呈现出这样的事实样态：其一，这样的民商事交往已经跨越了国界，涉及到两个与两个以上的主权国家和法律；其二，这样的民商事交往的主体是私人，他们向往自由流动，他们希望在交往中获得自己想获得的利益。对于这样的民商事交往，如何进行规范，才能最终有利于这样的交往顺利健康进行，这样的疑问就出现在人们的面前。

当然，最直观的解决办法认为是，这样的民商事交往涉及到的是两个或两个以上国家的法律关系，合理分配所涉及到不同国家的法律给这样的法律关系，问题就得以解决。传统国际私法的构建就是在这样的前提下建立起来，所以关注点自然归于国家和国家主权。

但是，不可忽略的是，也就是在国际民商事交往产生之时，人们注意到，这样交往的产生是由私人主体所启动，他们希望在这样的交往中获取利益，由交往所产生的是民商事的私人关系，实现私人主体利益是形成这样的法律关系的目的，我们应该保护这样的利益。这就是从另一个方面来考虑如何规范国际民商事交往，其关注点就是私人和私人利益。

但如何具体规范国际民商事交往来实现私人利益的保护呢？从历史发展变化来看，一般认为赋予当事人自治权利是最有利于保护私人利益的，最大限度地实现私权自治就实现了私人利益的保护。于是，私权自治就成为实现私人利益的发端，更成为在最大范围内实现私人利益的最基本、最主要的手段。

因此，以下我们从国际民商事交往的产生与发展的历史中，从考查私权自治的萌芽和发展来看国际私法如何促进实现私人利益保护的。 “私法上的私法自治原则在私法领域有着优势的地位，并且在国家间的私法关系上具有更重要的意义。

一方面，这种私权特性要求法律对个人意志的一定程度的尊重；另一方面，这种关系的国际性使个人意志在国家间的立法和司法主权的争夺中有特别应该被强调的意义。” 国际私法中的意思自治对契约自由和私法自治的实现程度高于国内民商实体法，正在于其需要在国际立法和司法主权争夺中寻找出路。

而且这种出路只能在国际社会去探寻，而不能只停留在国内的政治经济背景上。我们从国际民商事交往的社会发展变化的过程，就可以看出私权自治理念的种子随处可见。

而私权自治原则最早就是从罗马法中的“诺成契约”演变而来的。罗马法的契约先后经历了口头契约、文书契约、要物契约和诺成契约四种形式，其中的诺成契约将当事人的合意视为一项契约的核心，这是人类契约发展史上的一次质的飞跃。

这其中孕育着一个崭新的、极具生命力的契约法原理：契约的成立与否取决于当事人的意志，契约之债的效力来源于当事人的合意。这一原理被后世概括为契约法的一项基本原则—契约自由。

而“契约自由不过是意思自治派生出来的，建立在意思自治基础之上的一个原则”。但诺成契约在产生之初除了要给当事人契约自由外，还有其他目的。

其中就有适用当事人所选择法律的最初萌芽。罗马帝国时，诺成契约产生有两个背景。

一方面是更多的人获得自由，争取自由的斗争是当时的一个政治文化背景；另一方面是城邦间经贸交往存在法域冲突。罗马共和国中期以后，罗马统治者致力扩张，其结果是引起罗马国家经济生活主体的变化，罗马公民以外的外国人被纳入罗马经济生活的范围，他们不可避免地会与罗马公民以及相互间发生一系列经济交往。

而传统的市民法契约以属人主义为原则，仅适用于罗马公民，对外国（邦）人无法适用。这就为创设一种新契约为社会需要服务提供了社会经济环境。

对外扩张所导致的经济发展使传统市民法显然无法适应商品贸易发展的需要，因为所谓“罗马人根据罗马法而生活，异邦人则根据自己的城邦法而生活。强调市民法的属人主义原则难以解决罗马帝国内部实际上存在着法域之间的冲突，而这很显然不符合社会发展需要。

为了适应商品贸易快速、迅捷发展的要求，外事裁判官正是总结了地中海贸易中，在市民法规定之外，外国人之间及罗马人与外国人之间采用的较罗马法更简洁的形式（这种形式为外邦法律所确认）进行贸易的实践，以告示的形式确认了贸易双方的这种选择。实际上，告示确认诺成契约这样一种契约也就是确认了当事人选择法律这样一种自由。

”诺成契约最初只是万民法上的一种契约形式，仅适用于罗马公民与外国人之间的贸易。可见，诺成契约在产生之初虽有满足实现贸易自由的目的，更多的却是为解决国际民事交往领域的法律冲突，它在确认当事人订约、履约自由时，也确认了当事人这种选择适用罗马法以外法律的自由。

15世纪的地理大发现极大地推动了国际交往的发展，15世纪末以后，世界历史发生了巨大的变化，欧洲国家率先进入了资本主义时代。随着资本主义生产方式的产生和发展，国际经济关系也发生了深刻的变化，那就是资本主义世界市场的建立、国际分工的加强以及商品和资本的跨越国界的大量流动，使大多数国家的生产、流通和消费有机联系起来，形成了统一的国际经济。

在16世纪以后，十六世纪的法国一方面仍处于封建割据状态，各省立法极不一致，习惯法仍占主要地位，而另一方面资本主义工商业有了相当的发展，不但国内各地区之间的贸易关系日益密切，而且南部地中海沿岸各港口已与西班牙、意大利以及亚、非两洲一些国家有着频繁的贸易往来。因而经常发生各地习惯法在适用上的相互冲突，一地商人与国内他地商人、国内商人与他国商人进行商业交往或发生商业纠纷时应适用哪地、哪国法律便成为越来越突出的问题，并成为商业发展的制约因素，阻碍了个人的自由流动。

这对于新兴的商人阶级建立一个比较统一的全国性市场愿望的实现显然是一大障碍，因而迫切要求改变这种状况。在此情况下，杜摩兰适时提出了私权自治原则。

这一主张立即受到商人们的欢迎，并逐渐为整个社会所接受。在16——19世纪，零星有私权自治的原则得以提出和确立，这当然与政治自由和自由市场经济的自由观念紧密相联。

但是正如Keller 和Siehr所指出的，真正的发展属于20世纪。 在经历了两次世界大战之后，各国从战争中汲取经验和教训，一致认为只有平等交往与发展才能促进世界的和平，在此思想的指导下，各国一道为扫除阻碍各国经济交往的障碍共同努力，国际货币基金组织和关税与贸易总协定的形成为国际经济的交往提供了更加广阔的空间，各国私人之间的民商事交往空前展开。

资本主义国家为了最大限度地获取国际交往的利益，必然要寻找一种办法来解决国际民商事领域中频繁发生的法律冲突。而意思自治原则在软化国际私法领域的冲突上无疑起到了其他任何国际私法原则所不能起的作用，因为它直接将国家间的法律冲突变成了一种私人间的问题，尽管还存在某些国家特殊利益的考虑，并因此作出了种种限制，但这种限制毕竟是微不足道的。

正是因为资本主义的极度繁荣导致了国际交往利益的极度放大，才使得意思自治原则在19世纪下半期被各主要资本主义国家的判例或成文法确定下来，并从此得以广泛适用。而在资本主义竞争进入垄断时期，自由受到限制以后，意思自治作为一项重要的国际私法原则，不仅没有没落，相反却进一步得到了巩固和发展，向侵权、婚姻家庭、继承等领域渗透，这都要归因于其能有效缓解国家间私法冲突的功能。

由以上分析，我们得出只要发生国际民商事交往，就需要寻求解决在交往中发生争议之后的办法，由此国际私法应用而生，因为国际民商事交往的主体是个体私人，所以如何保护好私人主体的利益就是头等重要的事情，但是如何能更好地保护好私人利益，唯一的选择就是实现个人自由，而这就要求各国尽量淡化冲突，寻求一种和平的国际环境，而意思自治原则无疑满足了这种需要。

四、国际私法实现私人利益保护的正当性基础 当各国采取闭关自守的锁国主义时，不但拒绝外国人的入境，而且也禁止内国人出境，根本不会有国际民商事的交往，自然没有国际私法发展的余地。但是历史告诉我们，向往自由流动总是人类永恒的渴求，更是经济和社会发展的强有力的推动因素之一。

后来，由于国际交通的发达，国际商务渐盛，各国人们之间的交往与时俱增，相互之间形成的国际民商事关系也日益复杂，而各国之间的法律冲突由此发生。不同国家人民之间各种交往的顺利实现，是现代文明的基础……然而，要实现人员和货物交往的顺利和便利，就必须要有一个能使相互冲突的主张和对主权相互冲突的要求降到最低限度的方法，其结果是不得不确定适用的规则，于是国际私法得以产生。

应该说自国际私法产生之时，其就承担其规范国际民商事交往并保障这种交往的顺利展开的重任，自始自终国际私法一直体现和践行着其私法特性，可以这么说，国际私法本质上是私法。以下我们从国际私法的产生，主体内容和目的，来看它如何践行着其私法的特性。

（一） 国际私法称谓的起源及其演变 德国国际私法学家科恩（Franz Kahn）曾经指出，国际私法可以说是从书名页起就是有争论的一个学科。确实如此，自从国际私法产生之时起，就有不同的称谓伴随着它，从最早的法则区别说，历经法律冲突、法律选择、外国法的适用、法律的域外效力论、国际私法、私国际法、涉外私法和法律适用法，但是历经岁月的涤荡，直到现在，只有两种称谓被大家广泛使用，这就是“冲突法”和“国际私法”。

“冲突法”是被美国、加拿大和英国主要使用的一个术语，“国际私法”是被大陆法系国家使用的术语，并自 Westlake的著作中使用后，被一些英国学者所使用。这两个术语反映出对这个法律部门性质和功能的不同设想。

继法则区别说命名国际私法后，荷兰学者Rodenburg首创了“冲突法”（conflict of laws）这个概念，认为法则区别说不切合国际私法的实质，为国际私法正名，取名“冲突法”，其后被欧陆学者如荷兰的Huber、德国的Wachter、英国的Dicey和美国的Story所采用，该名称意思是各国法律的规定，对于同一法律关系各不相同，而都可以适用，这就是法律冲突，而国际私法面对此冲突寻求解决的办法，这就是“法律冲突法”。“冲突法”虽然可以表现国际私法的现象，但是不足以代表国际私法的内容和性质，人们寻找真正符合国际私法特性的名称。

“Private International Law”这个英文名称，最早是由美国国际私法奠基人斯托雷（Joseph Story）在1834年发表他的《冲突法评论》一书中提出的，其直译应为“私国际法”。但他自己并未用它来给这本书命名，相反他仍采用“冲突法”这个名称。

首先用“私国际法”这个名称的是法国学者Foelix，他正式使用“Droit International Prive”来称谓这一法律部门。当时的欧洲倡导国际法应分为公私两种，规定公益关系的为公国际法，规定私益关系的为私国际法。

一般人们认为，此名称以国际私法为国际法之一种，这与国际私法的现状不符。但是，现在人们在称呼国际私法时，英文的表示一直使用“Private International Law ”。

1841年，德国学者Schaeffner著国际私法发达史一书时，第一次使用“国际私法”（internationales privatrecht 其翻译为英文是，international private law）的称谓，随后流行于德欧、荷兰、瑞士等国，该名词不光成为学术上的习惯称呼，更加被立法和司法实践所采用。不管是“私国际法”还是“国际私法”，这样的称谓反映出对这样一个学科和法律部门性质和内容的整体掌握，它是解决国际范围内的事项，这样的事项是属于私人的而不是国家的。

从以上的说明我们可以看出，尽管有“Private International Law”和“international private law”称谓的区别，但是，唯一可以肯定是，都认为这是“私法”。不管是从国际私法的性质上所作出的判断还是先验的路径依赖，当然这回应了大陆法系关于私法与公法的划分，并指出只有私法争议是在其调整的范围之内。

事实上，将法律分为公法和私法是西方法律文化的成果。在古罗马，罗马人不仅在事实上区分了“公法”和“私法”，而且给“公法”和“私法”下出了准确的定义。

乌尔庇克说：“私法是涉及个人利益的法” “公法是关于罗马国家的法律”这一定义虽不是永恒不变的经典定义，但它的确道出了公法和私法的某些特征。随着市民经济的发展和市民阶级的崛起，资产阶级国家政权的确立，公法和私法作为一种制度，被正式确立在资本主义社会的法律体系中。

就私法而言，它被赋予调整市民社会中私人利益之间的关系的职责，如调整私人利益之间的物权、债权、亲属、继承等方面的关系。而公法，其职责是维护市民社会的私人利益，不能对私人利益横加干涉。

那么国际私法究竟是不是“私法”，一直以来是存在争议的。 归纳对国际私法是不是“私法”，现在有三种学说主张。

第一种观点认为国际私法是“私法”，该观点认为国际私法调整的法律关系的主体是私人，调整的关系是民商事法律关系，具体而言，国际私法是适用各国的民商法等私法来调整一定的法律关系，即国际私法是划分实体法适用范围的法律，这样为参与国际民商事交往的私人主体具体确定他们的权利与义务，实质是保障他们的权利。这样的调整虽然是间接的，并不是直接规范实体权利与义务，但是，从最终的落脚点与最终实现的目的，这与民商法等私法没有什么不同，其理应成为私法的一个部分，不同的只是规范与调整的形式不同而已，所以国际私法为 “私法”。

第二种观点认为国际私法为“公法”，在它看来，国际私法为决定关于各国立法管辖权的法律，即决定在内外国法律中，应适用何国法律以解决涉外民商事法律关系，这就是国际私法并非是直接调整涉外民商事法律关系的法律——民商法等实体法，它是确定适用何国实体法，换句话说，国际私法是确定实体法的使用范围，而指示法院如何适用内外国法律，其性质相当于法律的实施法，这并非直接调整法律关系本身，而是间接指示该法律关系所应适用的法律是什么，民法施行法在形式上是公法，这是一种程序法，而程序法就是公法，所以国际私法为公法。第三种观点认为国际私法既非私法也非公法，而是一种特殊的法律。

从国际私法是划分实体法的适用范围来讲，一般认为不是私法。但国际私法的主要任务是在于保护私人利益而非保护国家公益，这当然不能视为是公法，并且从主体和调整内容上来讲，也不能认为是公法，因此是另一特殊系统的法律。

以上对国际私法性质的评述，都是站在不同的角度来对国际私法本身的认识。这样的认识不是对事物本身的简单陈述，对国际私法不同的定性是否逼近了国际私法的本相，都会决定国际私法最终的发展导向。

在对事物的定性时，我们考查的是事物最终实现的目的，从目的探求事物的特性，是能最清楚的看到事物的本相。简而言之，国际私法的产生源于有私人主体的国际民商事交往，对这样交往的规范就是国际私法的使命，最终目的是保障和保护好私人权利和私人利益。

虽然国际私法规范的手段是通过指引法的形式，但是手段的不同，丝毫不能掩盖它的私法特性，而且在考虑采取何种调整手段时，国际私法也是以如何能实现保护私人权利和利益的目的，这样来看，国际私法属于私法的一种，是可以理解的。

（二） 国际私法调整的对象 经济的进一步发展必然要求冲破国家的界限，从一国走向多国，而引导这种突破的先行军就是私人主体，他们在弥漫着民主开放思想的氛围中，走出了本国的边界，在更为广阔的空间范围内从事民商事活动。他们交往的基础仍然是商品经济和作为商品经济基础的市民社会，只是在跨越国界范围的世界市场的进一步拓展。

这种情况下，虽然私人交往的空间位置发生了改变，但是主体作为人的价值却丝毫没有受到影响，反而是对人的价值的更全面的认同与实现。因此，商品经济所保护的交易自由和市民社会中确认的身份平等仍是其中应有之意，这些主体要求自身的人格能够在外国得到平等尊重，自身的权利能够在外国得到充分保护。

通过享有充分的私权，并在私权受到侵害时能够得到充分的救济，使私主体在与他人自由合法的交往中获取自身的利益。国际私法的产生就是在民商事交往的自由空间拓展到世界范围后，私权的确认与保护要求不再局限于一国范围的情形下，提供法律适用规则，肯定更多的法律关系的效力，实现私人所欲谋求的利益的最大化，以激发私人交往的积极性，最终促进国际交往的进一步繁荣，在全球范围内实现经济要素的顺利流通，经济资源的合理配置。

虽然比起国内民商事法律而言国际私法所提供的对私权的保护是间接性的，但是，这丝毫没有影响它致力的目标——保护好私人利益。

（三） 国际私法实现的终极目的 国际私法之所以得以存在，一般认为需要具备几个条件，归纳起来，可以包括这样几个：

1、国内外人民的频繁交往；

2、外国人权利应受保护；

3、各国司法独立；

4、内外国法律有差异；

5、平等适用内外国法律。这几个条件构建了国际私法的基础，更加成为了国际私法所一直致力实现的目的。

在闭关自守的时代，国内外人民老死不相往来，自然没有国际私法生存的余地，再后古代各国，或视外国人为敌人，或视外国人为禽兽，把权利作为本国国民的特权，凡不是本国国民者均不得享有，此时国际私法也不能产生，只有到了近世，国际交通日益发达，更为重要的是，文明各国以开放和宽厚的心态打开国界，以相互主义和平等主义为基础确立了国民待遇和最惠国待遇原则，承认外国人在内国享有权利，这样，民族之间开始频繁交往，商品经济全球化的扩展更加促成了这样交往的进一步展开，这样就产生了对于内外国人的权利如何保护的问题，而国际私法顺应产生，国际私法的目的就是通过指引可以适用的一切法律来保障国际交往的安全与自由，使国内外人民的权利得以保障，这也是国际私法的终极思想。具体而言：

1、确保外国人的合法权益 国际私法的产生，正如上所言，是由于国内外人民的交往而产生了各种不同的民商事法律关系，这里首先暗含了需要赋予外国人平等的法律地位，但是接下来，国际私法对于涉外民商事法律关系的解决，如果只顾维护本国人的利益，而藐视外国人的利益，这样的法律后果只会增加纠纷而不能解决争议。古代孤立主义的国家都视内国的外国人为奴隶，外国人在内国法律面前毫无权利的保障。

一旦本国人前往他国，也不免会有相同的遭遇，后来互惠的思想观念得以产生，国家对友邦国家的人民给予优惠，到近世平等思想弥漫全球，各国立法都赋予外国人以平等的法律地位，内外国人有同等的权利，这种平等互惠思想是对外国人权益的最佳保障。进一步，在调整涉外民商事法律关系时，确保外国人的合法权益也成为决定适用法最为重要的一个方面。

2、确保本国人的合法权益 国际私法是由于涉外民商事法律关系而产生，并以维护外国人的权益为重要原则，但是只便利外国人而损及本国人的利益，这也是本国所不允许的，因此，国际私法致力于确保本国人的合法利益也是自然趋势。 从上论述我们可以得出，国际私法的产生就注定了它是以国际民商事的交往为前提，更是以保护这样的顺利交往为目的。

虽然国际私法的调整方式是间接性的，但是这种间接性依然脱离不开它试图实现的目的。国际私法的产生就是保护好参与国际民商事交往的私人主体的权利和他们试图实现的利益，国际私法是保护而不是限制私人权利的法律，国际私法更不是以完全维护国家利益为终极目的。

五、国际私法中实现私人利益保护的步骤 综观冲突法理论，其中压倒一切的“政策”和“主权”基调几乎掩盖了这样一个基本事实，这就是在每一个法律选择的案件中，我们所面对的只是两个或两个以上的当事人，他们的冲突主张需要公正裁判，更为特别的是，严格关注于政府社会经济利益的方法易于忽略或淡化存在于许多法律选择情况中的基本问题：用外国法律标准来对个人行为作出合理或公正的评估。在法律冲突情况下，这种困境来自于普遍法律上不情愿参与被认为是一种不公平的依据外国法律标准判决案件的过程。

这种不公平的程度直接依赖于所涉国家之间文化哲学、社会结构和道德观念之间差异的大小。在联邦体系内，象美国，欧盟等，宪法保证——体现在正当程序、平等保护和特权与豁免中——来阻止个体当事人免受适用外国法律所造成的整体不公平。

在跨国区域内，也必须通过在冲突案件的判决中使用法律选择所采纳的特定方法来实现相同的功能。 在特定案件中实现正义的理念已经成为许多冲突法学者一个老生常谈的话题。

然而，大部分这些人不能把这种迫切的需求转化成为一种可操作的法律选择方法。因此，人们已经指出“正义”是英国国际私法中的一个基本原则。

切西尔（Cheshire）作为在该领域内非常杰出的一位现代英国权威，就把英国冲突法理论建立在“正义”原则基础之上。另一种杰出的权威Graveson，循环路径并提出“理性正义”是英国冲突法的主要基础。

相同的正义概念已经被英国法官在维护他们对冲突案件判决方面反复使用。 在美国方面，卡弗斯1933年著名的论文经常被引用——不论是否是赞成还是批评——这是作为在法律选择过程中“在特定案件实现正义”理念的经典表述。

在该论文中，卡弗斯反复强调他的确信，适用法律的法院，在判决国内还是冲突法上的争议时，有义务在作出判决前考虑案件的所有切实相关的方面，即使争议本身缺乏任何重要的社会意义。除非和直至法院评估了对私人诉讼主体正义方面任何一致的解决办法的可能影响，要不然，这样的司法责任就没有尽到，无用赘言，只能就特定问题和个体当事人实现司法正义。

许多敌意的批评者把卡弗斯1933年的表述解释为直接提议特定正义，这没有给法律选择规则留下任何空间。Ehrenzweig典型是反对卡弗斯这样的主张的，即认为传统法律选择规则应完全抛弃，并且在每个案件中，法律选择应该按照在当事人之间成就正义作出。

他警告，这样一种不受控制的，没有指导的正义内容的体制，是会导致混乱和无政府状态。应该承认的是，卡弗斯这种任意和模糊的表述事实上一般理解为是引进了这样一种特定化的正义概念。

卡弗斯本身也意识到这一点，并在他接下来的专著中，急切抛弃这样一种难以捉摸，有点随意的不切实际追求的正义观。相反，他提出在法律选择过程中对当事人公平的标准与“政策”因素应处于同等的位置。

他力劝冲突案件的裁判者应寻求这样一种解决办法，即不但能给政府政策提供一种合理的调和，而且也能保护对私人主体的平等对待，以免让他们不公平地暴露在惊吓和欺骗之中。 在不同冲突法学者的著作中，我们不同程度地可以看到指出了政府政策和对个体诉讼主体公平的区分。

因此，Lorenzen在1924年， Harper在1947年， 和Nedelmann在1963年分别倾向于按照政府利益和个体正义来分析法律选择问题。另外，其他的如著名的Rheinstein 极力坚守冲突法中极端的对当事人正义的观念：冲突法主要的政策和存在的理由是给个人减轻由不同国家法律事实或潜在的冲突所引起的不便利和问题。

正是这样考虑，自然他认为，如果建立在政府政策概念之上的法律选择体系不能保证涉及冲突法纠纷中的私人诉讼主体利益的平等调整，那么，它就必须被抛弃。试图牺牲由于不可预想法律的适用使其突然陷入不公平对待的私人主体利益来提升国家的利益，这样的体系是可悲的。

站在问题的对立面，我们发现柯里认为当公共利益需要某种结果时，既得权利和合理期望都可以不管。完全由这种严格的实用主义“政策”思想所主宰，他拒绝在任何有意义的方式考虑法律选择过程中对私人主体的公平。

柯里明确坚持国家政策和私人主体利益的分割，并优先强调前者。他明确承认法律选择过程应该成为一种共同实现政府政策的工具，只不过他经常用狭义的社会经济术语来表述。

但是甚至这样，在柯里的著作中我们可以看到零散地，经常是隐晦的表述，要求法院作出的判决，不但合理而且公平。法官不应该削弱当事人的权利，也不应该牺牲他们来换取某些政府政策的成就。

在某方面，他准备承认对当事人正义考虑的次要剩余的作用。这尤其在不能显现出任何可以确定的国家利益冲突的情况下一个决定性的司法标准。

在另一方面，令人惊奇的是，他实际上允许这样的确认：在国际私法领域，对诉讼当事人公平应该是主要考虑的内容。 尽管柯里不太情愿，但是，这样一种对正义需求的认可，基本上首先拒绝了严格的政策——公平的分割。

被柯里和许多评论者所接受的这样的分割法意味着一种区别于私人利益估量的公共利益的估算。相反，这里提到的主题是把公共和私人利益分析的过程看作是一种统一紧密的整体。

与由外国法律来评断当事人行为公平性的相关考虑确实构成了法院自己公共利益的内在部分，并是整个利益分析过程必不可少的内容。 在私法领域内，大部分国内法律规则的目的是实现法律关系中当事人的利益或对当事人之间的争议实现正义，而不是保护或促进公共利益。

有时我们强调当事人的共同利益，比如在订立合同或缔约婚姻时，当事人共同希望交易或法律关系能产生法律后果；有时我们强调对当事人之间实现正义这体现在侵权领域中，实现对弱者一方当事人利益的保护。 在私法领域内，适用于争议中的不同国家国内法律规则的目的是在当事人之间实现正义，而不是实现公共利益，这样，这些国家的利益对于法律选择来说就不再相关。

进而，法律选择规则背后的政策将会同私法领域的国内规则本身一样是实现当事人的正义，在侵权、合同领域内国内法律规则的目的是对当事人实现正义，这不仅包括了非强制性规则，它的功能是填补当事人协议的漏洞，而且还包括了强制性规则（不管当事人的协议而直接适用），它们设计是为了保护弱者一方当事人的利益，还有就是与合同的成立相联系的规则。在婚姻家庭关系领域，也是在当事人之间实现正义而不是促进公共利益的规则，这些规则是当事人可以选择成立婚姻关系，当然可以基于生理缺陷或缺乏同意而选择撤销婚姻。

以下我们就国际私法中实现私人利益保护所坚持的原则和规则作一阐述。

（一）国际私法实现私人利益保护所秉承的原则 当事人在谈判当事人正义和保护当事人利益时，我们必须区别在国内法层次上的正义和在法律选择层次上的正义，前者直接关注的是当事人争议的实质：其功能是对当事人实现正义的国内规则为争议提供了一种公平的解决办法。当然遇到的困境是，不同国家的国内法规则体现出对公平不同的观点，而法律选择规则的功能是决定哪个国家的公平标准应被适用。

在决定哪个国内正义标准是正当的时，不同的正义标准在此出现，该标准不是直接关注于争议的公平解决，这是所选择的国内规则所涉及的事项。总结归纳，该标准在法律选择层面上体现为如下一些原则：

1、意思自治原则 “私法自治”在国际私法领域的集中体现，是在法律选择问题上遵循当事人意思自治原则。这首先反映在合同方面，即合同准据法应根据合同当事人双方共同的意思表示来确定。

目前，它是解决合同法律适用问题的首要原则。另外，私法自治具体表现主要包括个人人格和身份平等，财产权自由，契约自由，结婚离婚自由，遗嘱自由和社团设立自由，应依据这些不同私法的性质来确定法律选择规范是一个基本趋势。

综观各国立法及判例，当事人意思自治原则已经在下列领域得到不同程度的应用：夫妻财产关系、继承、物权、侵权行为、不当得利、信托以及司法管辖、国际商事仲裁，等等。 因此，可以说，扩张当事人意思自治原则的适用范围，泛化当事人意思自治原则的作用领域，是当前国际私法立法和司法实践呈现出来的一个重要特点。

2、当事人与法律之间合理联系原则 应该认可的法律原则要求把当事人和判断他们行为的法律标准之间的合理联系作为司法过程中一般正义的基本保证。实际上，这是熟悉的美国宪法中法律正当程序理念所体现的主要内容。

确定这种正当联系的标准最终得源于裁判法院所具备的合理性和公平性的理解，这样来看，就在合理联系的法律公平适用中当事人私人利益的估量而言，唯一相关的正当性概念是体现在立法与司法机关之中。因此，私人利益的估量通常不应该与外国法律理念相冲突。

按照传统的冲突法方法，坚持地域主义的探究和严格的法律选择规则，几乎不考虑诉讼当事人与“支配”法律之间合理联系的分析。虽然根植于完全不同的方法论基础，相似的态度也被柯里所采取，整个“合理联系”问题就用一个简单的注脚来处理。

在该注脚中，他提出如果受不利影响的当事人在某些方面不愿受这样的法律支配，是否有利益的国家适用自己法律的权力是正当的？相反，象“公平依赖”、“合理期望”、“可预测性”和“可靠性”这样的标准在 Ehrenzweig和Rheinstein的冲突法哲学中被认为是至关重要的。 这些不同的概念已经用作试图传递这种合理联系理念，也取得不同程度的成功。

这些概念部分是重叠的，以下我们讨论几种最为熟悉的。

（1）“服从”和“同意” “服从”和“同意”的概念在传统冲突法领域中是很受欢迎的，特别是有关管辖权的问题。在法律选择范围内，有时人们主张，使用行为地更为严格的法律对当事人的活动调整得出的司法结果不应该认为是不公平和不合理的，即使当事人的本国法律就这样的活动所采取的标准更为宽松。

这样主张的原因是，因为当事人可以选择不在拥有更为严格法律标准的地方从事活动。一旦当事人选择在这样的地方从事活动，他就已经宣布他“同意” 或“服从”在行为地有效实施法律的调整。

行为者可以让自己承担由于选择在外国行为所实施给的可能提高责任的风险。而且，他通常可以采取某些措施来减轻这种风险，比如通过取得责任保险。

但是，就“服从”和“同意”而言，合理联系原则的概念化通常是机械的，并且有时是空想的。比如，侵权行为者在从事侵权行为之前通常不会有意识和自愿“服从”行为地所设立的法律标准。

任何有意义的“同意”、“服从”概念的激活或者是风险承担的前提假设是某些意识清醒的显著措施和代表宣称“服从”当事人的有意识的主观行为。这样一些心理条件在许多冲突法情形下是缺乏的。

然而，在某些情况下，按照服从和同意来推导确实是有意义的。特别是商业企业明示让外国公司法对其进行规范以此作为准许它在那里从事商业活动的正式条件时，就会有实际的效果。

（2）“可预测性”或“正当期望”保护的需求 法律关系中私人主体“正当期望”的保护是通常被传统法律著作反复强调高度称赞的目标，特别是在冲突法领域，一般认为这是我们大部分私法的基石并且也是许多我们公法的基础，这也是构成我们整个合同法律存在的理由。经常称赞这是布满在整个冲突法规则体系中更高的正义原则。

通常认为这是整个法律实施所赖以依据基础的最高表述：人们将会调查影响他们活动的法律并相应来计划他们的行为。因此，一般认为让诉讼主体在从事行为活动之前受他不会合理期望考虑的法律标准来约束是不合理和不公正的。

一般正义总是与可预见性和可预测性的考虑紧密地联系在一起。 习惯上对合理期望保护需求的司法热情，在表面上是可取的，但是经常证明当我们实际审视时就没有保证。

许多致力于当事人可预见性目标的人们易于忽略这样一个决定性的事实，即为了认肯这样的期望值得法律保护，那么，这样的期望不但应该是合理的，而且首先他们应该事实上真实存在并能现实确认。但在当事人期望不存在或不能适当确定的情况下，强制要求推导出在法律争议中当事人的私人期望可能会混淆法律上的推理。

这样一种对法律规则适用主观期望性估量的法理坚守可以为经常的不真实想像提供理想化的基础。经常，法官和学者对参与法律活动的当事人设想的期望进行了极端的推测性分析。

这种设想的假设是个人实际确实能深入考查规范性标准并得以确定，形成了有意的期望。坚守这种假设通常是很有问题的。

进而，大部分支持“促进正当期望”的人们通常很少或不注意两方或更多当事人冲突的“合理期望”可能相互作用的内容。而且，支持者一般认为，作为事实本身，与期望相关的时间点会随着事件的完成而告终和终止。

在以后阶段所形成的所有其他可主张的相关期望自然不会考虑。因此，一旦争议发生之后，关于在一法院提起诉讼、提交仲裁、寻求一些行政救济或是协商一种私人解决办法的可取性等当事人的合理预测和算计总会断然拒绝，认为这些都是毫不相关的内容。

应该承认的是，真正和合理的私人期望的保护本身在任何自由的社会中都是一个有效的公共利益。没有人会对要求在可能的情况下实现而不是挫败个人的真实和正当期望的社会目标提出质疑，何况这本身与其他迫切的公共利益相联系。

进而，我们已按照来自于过去取向并适合相关社会价值的社会整体期望来进行司法过程。如果“社会整体期望”这个术语涵盖了社会的道德规范和社会习惯，那么这样一个理念也不是不合理的。

我们坚决反对的是随意性，典型特征是传统地按照与适用法相反的个人特定期望进行推理，而不应是否真实的事实环境允许这样的推理。这样一种推理过程不合适的特性明显在许多纯国内的环境下呈现出来，并且，在当事人经常生活在不同法律体系内，因而没有共同的法律或法律之外习惯和期望的情况下，这样的跨国争议中同样会得到呈现。

显而易见，对于可预见性，可预测性和当事人公平期望的考虑在不同的争议类型中其本身的有效性是不同的，在商业交易中，依赖于可预测性的私人命令和个人计划因素确实非常重要。在大量的协商交易中，我们一般都会想到参与者通常是在对法律有清醒认知的情况下活动，并且他们一般都清晰知道法律规定的相关内容。

如果参与者本着如此信任进行磋商，我们可以进一步认为他们一般会设想到有约束关系的形成，但是，这样一种一般假定的当事人心理状态并不排除同样一种合理的假设，即他们信赖于对交易的法律保护，而且扩展到对每个个人利益的法律保护。因此，协议的当事人通常会想到“所适用的法律”会阻止他可能的错误，欺诈胁迫或任何其他的整体公平。

另外，按照这样一种交易关系心理背景的观点，“基本有效规则”的整个概念就指出了一个不同的方向，这被Ehrenzweig 所积极推崇，并作为首要的和最重要的法律选择原则。“基本规则”是正当公共利益的合理表达，它通过赋予跨国交易以效力来促进交易的安全。

另一方面，这样一个有效规则不可能总是能准确反映出作为整体参