担保物权与信用建设_经济法论文(1)

论文关键词： 市场经济/信用建设/担保物权 内容提要： 市场经济是信用经济。我国传统上的人格化的信用在市场经济条件下存有内在缺陷，导致了目前社会信用匮乏的状况。

而这种状况为人格化的信用向制度化的信用转型提供了契机，担保物权作为一种制度化的信用手段即是其重要表现。现代市场经济中的担保物权日益发挥强化信用的功能，这也是担保物权的发展趋势。

市场经济是信用经济。二十世纪，特别是第二次世界大战以来，随着市场经济的飞速发展，作为传统民法之担保法出现了巨大变革，并呈现出崭新的面貌，从而成为民法中最为活跃的领域。

担保物权的发展体现了由个别性的人格化的信用转向普遍性的制度化的信用的进程。作为信用手段的担保制度在现代社会日新月异，许多新的型类型涌现出来，发展成为一个庞大的体系。

信用扩张的需求为担保制度的飞速发展和变革提供了不竭的动力。

一、传统人格信用的内在缺陷 信用一词源于拉丁语Credere，意为信任。它在罗马法中的对应概念是拉丁语Fides及Bona fides.Fides有信任、信义、诚实的含义，与英语中Faith、Confidence、Trust、Honesty 等词的意思基本一致或相近。

“信用”一词在《辞海》里有多重含义：一为“以诚信任用人；信任使用”；二为“遵守诺言，实践成约，从而取得别人对他的信任”；三为“价值运动的特殊形式”。 我国古代，信用被推崇为一项重要德性。

据统计，“信”字在我国古代儒家典籍《论语》中出现了38次之多，仅次于“仁”和“礼”。在孔子的“文、行、忠、信”四教以及儒家的“仁、义、礼、智、信”五常中，信占有重要地位。

孔子指出，“人而无信，不知其可也，大车无輗，小车无軏，其何以行之哉”，甚至上升到以德治国的高度，“民无信不立”，“人以致去兵，去食，宁死必信”。但我国传统文化上对信用的强调，主要着眼于私人品德的修养，宗族乡里风俗的醇化和以德治国的礼治要求。

传统社会的结构是如费孝通先生所形容的“差序格局”，人们大都“生于斯、死于斯”，终生生活在封闭的乡土社区中，社会流动性较小，人际交往范围狭窄，熟人大都是沿血缘、地缘、业缘关系而结识的人，层层外推而形成了“家人／熟人／陌生人”的格局。这是一个典型的“熟人社会”。

在这种稳定的熟人社会结构中，面子、舆论、互惠等形成的激励约束机制足以有效地维持信用关系，无需财产化的担保和强制性的法律。其不过是一种农业社会、乡土社会、宗法社会的道德形态，与在平等、自由基础上的市场经济所要求的普遍交易伦理的信用不同。

这种信用并没有建构成市场交易的一种法权关系，在伦理上也没有被抽象为一种普遍的基本道德义务，而往往必须屈从于“尊尊，亲亲”的规范和乡土社会“差序格局”的安排。严复先生比较东西风俗，指出两种“信”的不同，“西之教平等，故以公治众而贵自由。

自由，故贵信果。东之教立纲，故以孝治天下而首尊亲。

尊亲，故薄信果”.有学者认为，诚信不能上升为普遍道德义务是传统儒家道义论的一个薄弱环节，是一个它的阿基里斯之踵。 在市场经济的条件下，社会形态由农业社会转向商业社会，由乡土社会转向市民社会，由封闭社会转向开放社会，从熟人社会转向陌生人社会，债权债务在陌生人之间扩展，熟人社会的人际信用不足以维持，只能依靠制度化、系统化的财产担保和法律强制保障交易信用，从而由礼俗社会向法理社会的转变。

商品、信用和契约是市场经济的要素，也是法理文明的基础。西方国家的契约文明可以追溯至古罗马时期，随社会生产力的发展和对外贸易的扩张而出现的普遍而广泛的商品交换模式，使人们摆脱了血缘关系这根“天然的脐带”，转而通过契约关系这根纽带维护和建立一种新型的经济关系，形成西方的契约文明和契约型社会。

这种契约文化反过来又推动了以契约信用为主要形式的信用经济的发展。，以往那种借助于血缘关系而形成的特殊信任心理、权利义务关系，均被利益调整下的契约关系所取代，由法律调整的“信用”，完成了其从人伦信用到契约信用、从特殊主义信用到普遍主义信用的过渡。

我国目前的信用匮乏的现状即源于传统的断裂，社会的急剧转型。在我国原来的计划经济体制下，虽然打破传统乡土社会的结构，但由于指令性计划和行政命令代替的市场的交换关系，交易信用无从展开，并且在计划经济体制下，社会的构成实行单位制度，个人被组织在相对封闭的单位中，其交往范围、社会流动与传统的熟人社会颇有类似之处，因此信用失去了产生的土壤。

在这种情况下，市场经济体制改革所导致的社会转型对传统熟人社会之下的个人化的人格信用又是一次毁灭性的打击。由于中国传统熟人社会的“差序格局”，缺乏普适性的道德标准，不承认平等的主体人格，导致主体在转型的社会中容易成为“利己主义者，却不能成为个人主义者”。

我国正处于从计划经济体制向社会主义市场经济体制转轨的过程中。转型时期的道德失范已使中国成为一个信用资源严重匮乏的国家，与信用不足相关的欺诈和犯罪几乎遍布经济生活各个方面，涉及信用的经济纠纷、债权债务案件以及各种诈骗案件大量增加，诸如假冒伪劣商品横行、“豆腐渣”工程充斥、股市“圈钱”、逃废债务、偷税漏税十分普遍等。

在信用极度缺乏的条件下，个人性的人格信用不足以支撑普遍化的市场经济，取而代之的是普遍性的制度化的信用。这种制度化的信用包括制度化的财产信用，即通过财产权利的制度安排创造信用。

近代金融信用的大规模展开，交易主体的不特定化必然要求信用脱离个人因素而普遍化。传统社会中的信用局限于个人人身因素，古罗马通过对人身的处罚担保债权的实现，我国古代则通过宗法社会的道德、人情、面子等人格因素保障信用。

而近代市场经济中，信用的基础是财产，当事人通过对财产权利的安排实现债的担保，而信用的维持、财产的担保都必须国家和法律的相应配套建设和支持，从人身担保到财产担保、从个人化的人格信用到制度化的财产信用的转化，反映了学者所谓的“从人伦信用到契约信用、从特殊主义信用到普遍主义信用”的进化过程。

二、作为制度化信用的担保物权 信用之所以必须在法律形成债权这种具有强制力的法权关系，并且必须配合以财产担保的制度设计来维护。信用交易的顺利进行，必需有一套相应的由法律、惯例的制度安排来规范和保障。

信用担保正是这一金融制度体系的功能之一。担保是为了克服风险、维护信用，而设计出来的一套财产性的制度安排。

可以看作是一种制度化的信用。日本学者认为，被称作“信用”的词句有相当多的含义，有时，“担保”也作为“信用”的一部分被考虑，两者的关系相当的暧昧。

金融担保制度，在资本主义经济中是“信用供给”的基础，即作为创造“信用”的必要手段。资本主义体制下的企业活动在该信用制度的基础上进行。

伦理信用具有强烈的人格性，而担保作为一种非人格化的制度设计，在伦理信用不足，或存在信息不对称、道德风险时，能够有效地弥补伦理信用的不足，保障交易信用的实现。因此，交易信用（债权）、制度信用（担保）、人格信用（信用权及信用评级制度）、伦理信用（社会道德），以交易信用的创设和保障为中心建构了信用关系的体系，该体系构成了市场经济的主体，支撑着市场经济的运转秩序。

其中，担保作为制度化的信用居于重要地位。 如果人人都是天使，则无须国家和法律。

依靠道德支持的人格化信用在功能上不及依靠法制支持的制度化信用。这是因为人格化的信用本身具有内在的限制，无法突破熟人社会的限制。

按照韦伯在《儒教与道德》中的观点，“在中国，由于儒家理论的作用，政治与经济组织形式的性质完全依赖于个人的关系，…中国所有的共同行为都受到纯粹个人的关系、尤其是亲缘关系的包围与制约。从经济观点看，这种人格主义无疑是对客观化的一种限制，同时也是对客观理性化的一种限制。

一种主要在特殊主义的关系结构运作的法律有碍于客观化、普遍化和理性化法律的发展，而这意味着难以产生基于普遍化的法律而非个人关系的信用，也无法脱离个人关系去建筑各种经济合作组织。”担保作为制度化的信用机制可以通过对风险的克服，创造信用，减少交易中的不确定性，可以打破血缘、地缘的限制，扩大信任的范围，使任何个人、群体或国家之间建立广泛信用关系。

从而鼓励交易。 关于人格化的机制和制度化的机制的优劣，有一个有趣的实例。

经济学家格雷夫（Grief）在《热那亚与马格里布商人：历史比较制度分析》一书中考察了中世纪的两个前现代社会组织：一个是属于穆斯林文化的马格里布（Maghribis），一个是属于拉丁文化的热那亚（Genoese）。在地中海同样的条件下，热那亚商人从事远距离贸易时不排斥与非热那亚人合作从事贸易，并创立了类似于法院的“社区法庭”，以保证跨时空的陌生人之间的契约的执行。

马格里布商人是信奉集体主义，他们在从事远距离贸易时，仅从本族商人中选择或雇佣贸易代理人，其交易机制是一种人格化交易机制。结果证明，基于法治的非人格化交易机制的贸易扩张较人格化交易机制的贸易扩张更有效率，而热那亚商人在地中海远距离贸易活动中的生存历史较前者也为长远。

市场经济实质上就是一个非人格化的结构，它的基础不是人格，而是国家和法律。 我国目前处于道德失范、信用匮乏的社会转型期。

世风日下，人心不古，人格信用的危机其实无形中也给制度化信用建立提供了契机。当人们彼此都不信任时，也只能无可奈何地选择法律作为共同的信任基础，通过法律工具设计抵押、质权等财产权利克服信息不对称、机会主义行为的信用风险。

所以，这种不信任具有更长远意义的后果是能够为迈向一种普遍主义的制度提供激励，并且也降低了确保良好防范和制度转轨的成本，为人格性的信任迈向普遍主义的制度性信任提供了契机。

三、担保物权对信用强化的趋势 现代社会中，债权居于统治地位。物权的资本化、价值化，与债权的兴起，密不可分的结合，这符合财产的债权化、流动化，“担保权逐渐由以使用价值为目的过渡到以交换价值为目的”的发展趋势。

担保物权制度作为一种克服风险的制度化的信用，伴随着金融市场的激烈竞争，在现代社会迅猛发展。担保权作为信用手段，不仅是债权保障，更是融资的媒介。

强化担保权的融资能力，是现代担保法发展的必然规律。目前，我国的物权立法应当顺应担保物权的发展潮流，通过制度设计充分发挥其信用强化、金融媒介的功能。

担保物权的发展趋势表现为：就客体而言，担保财产日益增多，范围日趋扩大；就功能而言，由传统的保障债权转向金融媒介，担保的目的不再是保障债权实现，而是大规模融通资金，促进金融与产业的结合；就类型而言，除了传统的抵押权、质权、留置权之外，又相继出现了最高额抵押、动产抵押等多种类型，让与担保、所有权保留等非典型担保日趋活跃。

（一）担保物权客体的扩张 由于物权法定主义，传统的担保物权的标的受到法律的严格限制：抵押仅限于不动产及不动产他物权；质押限于动产；留置权限于动产。由于物权法的一物一权原则，担保物权的客体只能为单一物。

这种制度构造对于现代市场经济大规模、长时期的连续性交易作担保，无疑是“小牛拉大车”，力有所不逮。现代担保法的发展，集合物抵押、浮动担保、权利质相继出现，担保权客体的范围极力扩展，各种权利、集合财产、企业等均可作为担保的标的。

客体的广泛性增强了债务人的融资能力，弥补了传统物权担保的不足，即所谓“使法律上不能担保的标的物实现担保化是让渡担保的一个重要机能”。例如，美国统一商法典（U.C.C）第九章更是将担保客体统一规定，认为凡具有担保利益（security interests）均得成立担保，实现担保的自由化，促进新型担保的创设。

担保权客体的扩张，表现为： 1．集合财产。在单一的各个财产固然可以分别设定不动产抵押权、动产抵押权、动产质权、权利质权，但各别担保其经济效益有限，对债权人之保障不足，自难发挥其担保之效用；财团之而财团担保则可发挥财团整体效益，其效力往往非各个财产价值之相加效果，而是相乘之效果，自为抵押人所乐于采用，而债权人所乐于接受。

2．浮动的企业财产。浮动担保制度的出现，企业作为一个具有独立性、在市场中从事有偿的活动、其持续经营具有计划性和目的性的整体财产，[12]一揽子纳入担保的客体。

企业是以经营为目的的各种财产综合的组织体，被法律视为权利的客体而存在，而非主体意义上的“人”。德国的主要法学流派也一直倾向于认为企业是一种法律客体。

[13]作为财产综合体的企业在整体上性质为不动产。企业在整体上以及企业的一部分可以是买卖、抵押、租赁和与设立、变更和终止物权有关的其它法律行为的客体。

作为财产综合体的企业包括所有各种用于其活动的财产，其中包括土地、建筑物、构筑物、设备、器材、原料、产品、请求权、债务，以及对使企业、企业产品、工程和服务个别化的标志的权利和其他专属权，但法律和合同有不同规定的除外。企业经营过程中，仓库中储存的原料、产品等动产，通常处于流动状态，现有商品销售出去，新商品运送进来，川流不息，这种流动的集合财产也可以设定担保融资。

3．权利。权利也可以作为担保的客体。

随着知识经济的发展和科学技术的进步，知识产权的地位越来越高；随着投资方式和财产形态的变化，权利证券化发展迅猛，证券权利成为个人及企业的重要资产；现代社会交易的频繁，是债权统治的社会，债权的在生活中发挥重要作用。债权、证券权利、知识产权，这些无形财产越来越成为重要的担保财产。

权利质出现并且压倒动产质成为最重要的质权，即为其例。 4．其他权利和法益。

新的担保方式，尤其是让与担保等权利移转型担保的产生，大大解放了可以充当担保权标的的财产，原则上凡是具有可让与性的财产权利或利益，都可以就其设定担保，例如：高尔夫球会员权、俱乐部会员证、在建房屋、年金债权、信托受益权等。

（二）担保债权的扩张 传统的担保权所担保的债权往往为单一的债权，并且由于担保的从属性，其被担保的债权只能为现实的债权。这种制度构造对于现代市场经济大规模、长时期的连续性交易作担保，无疑是“小牛拉大车”，力有所不逮。

现代市场经济交易频繁，企业之间联结紧密，因此最高额担保应运而生，包括最高额抵押、最高额质押、最高额保证、最高额让与担保等等。所谓最高额担保，是指在最高债权额限度内，以担保财产对一定期间内连续发生的债权作担保。

其担保的对象是不确定的数个债权，在担保设定时，债权的数量、产生时间、金额尚不确定。 在商业往来中，企业与银行、生产商和销售商之间经常形成连续不断的长期交易关系。

按照通常的抵押制度，欲每项交易都获得抵押担保，必须分别设定担保，并办理登记等各种手续，从而导致交易程序繁琐，效率低下。当事人在长期的商业合作后，相互已有相当的信赖存在，客观上往往无需每次分别设定担保。

最高额担保除了信用担保之外，还可简化手续，提高效率，为当事人之间连续发生的债权创造便利，加速资金和财物的融通，有助于当事人之间建立稳固、顺畅的经济往来和信用关系。

（三）从债权保全型担保到金融媒介型担保 传统的保全型担保旨在保障债权的实现，因而担保权与主债权紧密结合在一起，主债权无效，担保权也随之无效，担保权的从属性得到肯定。而过于强调担保权的从属性将阻碍担保权的流通性，牺牲了担保物的交换价值，压抑了担保权作为价值权的根本属性。

现今的社会，担保的媒介融资功能日益强化，即所谓“保全型担保”向“媒介型担保”过渡。担保权的独立性与流通性的确保与从属性的缓和是现代担保法的发展潮流，抵押证券、所有人抵押、浮动抵押等新型担保方式应运而生。

日本学者我妻荣先生提出著名的“近代抵押权”命题，认为抵押权对物的支配，实际上是对物的交换价值的支配，与保全型担保不同的是，金融媒介型担保把握抵押物的交换价值，发挥其价值权本性，其目的是将抵押权作为金钱投资的对象放在金融市场里流通，流通抵押、投资抵押等融资性担保已成为担保法制现代化的标志。德国首创的最高额抵押制度和证券抵押制度即是其典型体现。

（四）从占有型担保到非占有型担保 现代物权法是由单纯的对物支配，向注重物的利用转变。传统的质押必须移转质物占有，且强行规定不得以占有改定方式设定质权，这限制了物的使用价值的实现，不符合物尽其用的要求。

从担保制度的历史上看，古代有一个从旧质到新质的发展过程，由占有质到非占有质、再到抵押，该过程即反映了从占有型担保到非占有型担保的转化，新质最终发展形成今天的抵押制度。并且，抵押制度在近代担保体系中逐渐占据了核心地位，被誉为“担保之王”。

在非占有型担保中，人们一方面可以继续利用其担保财产从事生产经营，获得收益，并以此收益来清偿债务及利息，同时又通过在该财产上设定的担保，获取他人资金。而在担保权人方面，则免其对担保物的管理、维护义务，使银行等专业金融机构得以摆脱保管担保财产的包袱而专事经营货币业务。

但由于传统的抵押权仅适用于不动产，因此，为了将非占有型担保扩及动产、权利和其他财产，配以新型的公示手段，权利质、动产抵押、让与担保等新型的非占有担保被创设出来。特别是让与担保，其适用范围极为灵活。

让与担保移转所有权，但不以移转占有为必要，当事人可以通过约定保留设定人对标的物的占有、使用。所以，现代社会，转移占有型担保已局限于极狭小的空间，在市场经济中大行其道的几乎都是非占有型担保。

（五）从典型担保到非典型担保 现代担保体系中，非典型担保兴起，日益冲击传统担保制度的地位。传统民法典所规定的抵押或质押等典型担保，都是债权人基于其在担保财产上享有的他物权以优先受偿，在客体范围、转移占有、优先效力、实现程序等方面都有其不尽如人意之处，如现实时必须依照民事执行法所规定拍卖、变卖等的公的实行程序进行，成本高昂。

当事人在交易中为规避实现程序的麻烦，同时达到直接支配财产权利的目的，通过契约自由，创设出非典型担保的交易方式，主要有让与担保、所有权保留等。非典型担保的形成大致经历如下阶段：当事人意思自治；交易习惯的生成；判例、学说的承认；最终由立法承认。

由于担保物权奉行物权法定主义，这与法律之外创设的非典型担保发生冲突。非典型担保意味着物权法定主义的缓和，即物权的自由化趋势。

物权法定主义过于硬化，难以适应现时社会经济发展，倘于习惯上能有适宜的公示方法之新物权之生成，自不妨予以承认。……对此种社会事实，若绝对严守物权法定主义而不予承认，则法律不免与社会脱节，若竟熟视无睹，不加可否，则又将贻人掩耳盗铃之讥。

[14]美国统一商法典的动产担保体系即采自由主义，只要有担保利益即可设定担保权，为解决担保竞合问题，美国体系之登记使其有足够力量保障其排他性。[15] 注释： 参见江平、程合红：“论信用——从古罗马法到现代社会”，载《东吴法学》2000年第1期。

严复：《严复集》第一册，中华书局1986年版，第31页。 参见何怀宏：《良心论》，上海三联书店1994年版，第154页。

于莹：“信用问题的法律分析及调整”，载《法学评论》2009年第4期。 参见梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，中国政法大学出版社1997年版，第110页。

[日]近江幸治：《担保物权法》，祝娅、王卫军、房兆融译，法律出版社2000年版，第57页。 [日]近江幸治：“日本金融担保形态的变迁与日本担保法面临的新问题”，载《外国法译评》1999年第3期。

[德]马克斯·韦伯：《儒教与道教》，洪天富译，江苏人民出版社1993年版，第109页。 参见杨光飞：“‘杀熟’：转型期中国人际关系嬗变的一个面相”，载世纪中国网。

[日]米仓明：《让渡担保》，转引自顾长浩：《论日本的让渡担保制度》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第10卷，法律出版社1998年版，第521页。 参见陈隆荣：“两岸担保物权法之比较”，载王利明等主编：《中国民法典基本理论问题研究》，人民法院出版社2009年版，第513页。

[12] 参见范健编：《德国商法》，中国大百科全书出版社1993年版，第71—74页。 [13] 参见[德]托马斯．赖泽尔：《联邦德国的企业法理论》，载《法学译丛》1998年第1期。

[14] 郑玉波：《民法物权》，三民书局1988年版，第182—183页。 [15] 参见吴光明：《动产让与担保制度之研究》，台湾大学法律研究所博士论文。