旅游合同若干法律问题_经济法论文(1)

[摘要]规范旅游合同将促进我国旅游业的蓬勃发展，加快旅游合同立法已是刻不容缓。本文首先从理论上探讨旅游合同的定义、法律特征，再分析广东省出境旅游组团合同等格式合同对我国旅游合同法律制度构建所具有的借鉴意义，最后从多个角度对我国旅游合同法律制度的规制和构建提出了自己的设想和建议。

[关键词]旅游合同 定义 法律特征 格式条款 规制 构建 引 言 在社会经济飞速发展的今天，旅游作为一种社会经济文化活动被越来越多的人接受。尤其是近几年旅游业在我国已成为一种产业，成为国民经济的重要组成部分。

据国家统计局的统计表明：2009年全国国内旅游人数达8.17亿人次，旅游收入为3878亿元，2009年全国国内旅游人数达9.13亿人次，国内旅游收入突破4000亿元，2009年全国国内旅游人数达12.12亿人次，国内旅游收入达5286亿元。1由此可见，旅游业已经成为我国经济持续发展的有效催动剂。

然而在旅游活动中存在的问题伴随着旅游业的发展也逐渐显现出来，特别是旅游者合法权益被侵害的问题，已成为广大旅游者愈来愈关注的问题。研究这一问题，既是保障我国旅游业持续健康发展的需要，又是我国旅游法制建设的重要课题。

根据国家旅游局和广东省旅游局提供的相关资料显示，目前旅客投诉最多的还是针对旅行社的一些违约行为，因此，通过规范旅行社（或其他旅行营业人）的经营行为，制定合理的旅行合同，进而推动我国旅游合同制度的构建，是促使我国旅游业蓬勃发展的当务之急。本文试着通过对旅游合同定义及其法律特征的分析，着重研究广东省新试行的出境旅游组团合同，以期对广东省相关旅游条例的制订或我国旅游合同法律制度的构建有所裨益。

一、旅游合同的定义 旅游合同是规范旅游合同双方当事人权利义务的最基本的法律文件，对旅游合同概念的正确理解是研究旅游合同的基本前提。目前，从国外到我国台湾地区再到我国大陆，各国各地区的不同学者对旅游合同的理解都不尽相同。

西方国家关于旅游合同的概念都有明确的法律规定。如日本旅游行业法和“标准旅行业约款”中的旅游合同是指旅行社与参加包价旅游团队的旅游者为明确双方在旅游活动中的权利和义务而缔结的合同。

1《德国民法典》中的旅游合同是指旅游者和旅游举办人订立的关于提供全部旅游给付的合同。21978年12月1日生效的《南斯拉夫债务法典》则将旅游合同理解为旅游组织合同、旅游代理合同和分配房间合同。

3《国际旅游合同公约》规定：“旅游合同系指一项组织旅游的合同或者一项中间旅游合同。”所谓有组织的旅游合同是指一方当事人提供他方“一项一次计酬的综合性服务，包括交通、住宿或任何其他有关服务”的合同。

中间旅游合同是指“一方当事人为他方媒介旅游合同或媒介一项或多项个别给付，使他方得以完成旅游或短期居留的合同”。4我国台湾学者也对旅游合同进行了广泛的研究。

台湾学者孙森淼认为，旅游合同是指旅游经营人为旅客设计全程之旅游计划，并提供旅游服务；其报酬则由旅游经营人预先确定总额，被旅客所接受的承诺，成立合同。5台湾学者曾隆兴认为，所谓旅游合同有广义和狭义之分。

狭义旅游合同仅指旅游者与旅行业所订旅行及游览契约。而广义旅游合同除包括狭义旅游合同的内容外，还包括旅客运送合同、旅店住宿合同等其他相关的合同。

1台湾“最高法院”认为旅游合同是指旅行业者提供有关旅行给付之全部于旅客，而由旅客支付报酬的合同。2在我国，对旅游合同的界定也存在不同的观点。

有的学者认为，“旅游合同是旅游者与旅游经营者之间设立、变更、终止民事权利和民事义务关系的协议。”3这是广义上所指的旅游合同，它并没有限定旅游经营者的范围。

按照这个概念，凡是旅游者与经营旅游的单位或者个人在旅游过程中签订的合同都应该属于旅游合同，它不仅包括旅游者与旅行业者之间的合同，而且还包括旅游者与运输业者、旅游者与住宿业者及餐饮业者、旅游者与景点、旅游商品提供者甚至娱乐项目经营者等签订的合同，这个概念的缺点在于范围过于宽泛，所涵盖的内容既无充分的内在联系也缺乏法律上的共同特性。 基于上述的分析，笔者比较赞同从狭义上来理解旅游合同的概念，即旅游合同是指旅游者与旅行业者之间签订的合同。

因为，旅游者与运输业者签订的旅客运输合同，在《合同法》上有专门规定，与住宿业者签订的合同实际上混合了租赁、雇佣、寄托、买卖合同的共同特点，虽然合同法上没有专门规定，但是发生纠纷时实务上可以根据合同的相关理论进行处理。而惟有旅行业者与旅游者之间的合同性质复杂，有其特殊性，故有必要将之单独规定进行研究。

此外，对于旅行业者的界定，笔者的观点也与以往的一些观点有所不同。我国民法典在起草过程中将旅游合同定义为“旅客交付费用，旅行社提供旅游服务的合同”。

笔者认为这个概念将旅游合同局限于旅行社提供服务的合同过于狭隘。在实际中没有旅行社从业资格而进行与旅行社业务性质相同的营利活动的法人和自然人，其在性质上都属于旅游服务的经营提供者，理应承担与旅行社相同的民事责任。

如果将旅游合同的范围仅仅限定在旅行社提供服务的合同，那么非旅行社经营旅游业务就有可能逃脱相应的民事责任，这对保护旅游消费者是非常不利的。笔者认为，在这个问题上的判断标准应当是合同当事人的行为性质而非主体资格的性质。

二、旅游合同的法律特征 旅游合同与其他种类的合同相比，有以下几方面的特征：旅游合同为双务、有偿、诺成、不要式合同。 在旅游合同中，合同的双方当事人都负有合同的义务。

旅行业者应依合同的约定提供旅游服务行为，旅游者也应依约支付报酬作为对价。旅游合同是诺成性合同，合同一经双方当事人意思表示一致即告成立。

旅游合同是不要式合同，当事人可以采用书面形式，也可以采用口头形式。值得注意的是，即便在旅游活动中采用书面形式签订有相关的旅游文件，此文件的交付也只具有证明旅游合同成立的作用，而不能作为旅游合同成立的要件。

旅游合同中行为的绝对定期性。定期行为分为绝对的定期行为和相对的定期行为。

前者指依照合同的性质不能在一定的时期内履行则不能达到合同目的的情形；后者指依当事人的约定不能在一定的时期内履行则不能达到合同目的的情形。1在绝对的定期行为中，如不按期履行，则发生给付不能。

依照我国合同法第94条的规定，绝对定期行为的迟延履行构成根本违约。基于上述分析，在旅游合同中要求双方当事人必须严格遵守合同关于预定期限的约定，旅行业者若违反时间约定而致使旅游合同目的不能达到的，视为违反合同，旅客可要求其承担违约责任；旅客若未按照约定时间参加旅游的，则视为受领迟延，由旅游者自己承担相应的损失。

旅游合同法律关系的复杂化。旅游业是一个综合性很强的经济行业，它主要是凭借旅游资源和设施，招揽及接待旅客，并为旅客提供交通、餐饮、住宿、游览、购物、娱乐等综合性整体性的服务。

整个给付的过程具有整体、连续的特征，而若是单一的服务提供（如餐饮、运输等）不能称为旅游合同。此外，由于旅游合同强调旅行业者“包办”行程，使给付在时间上也具有一体性，因而即便是个别给付具有瑕疵也会影响到旅游服务整体的质量。

旅游合同往往是跨地区或跨国度的，地域流动性很大。尤其在入世以后，涉外的旅游关系增强，涉及多国、多地区的法律，其法律关系也将更加复杂。

旅游行为的不确定性。从旅游者的角度看，他很容易按自己的意愿随时变更其行为，而且，什么样的旅游行为才能使其获得精神上和物质上的必要满足实现其旅游目的，这很难用固定的标准进行衡量；从旅游业者的角度来看，旅行业者往往对其提供的旅游产品和服务进行过多的宣传，造成现实旅游与旅游者所期待的合同中所规定的旅游之间的误差，造成了旅游行为的极大不确定性。

旅游合同具有格式化的倾向。在现实生活中，绝大多数旅游合同是旅行业者早已制订好的格式化合同，旅游者一般只有同意或不同意的自由。

成熟形态旅游合同的这种标准化倾向决定了旅游合同的主要任务是规范旅游合同的内容、协调双方当事人间的权利义务关系。订立标准化格式合同可以节省时间，有利于事先分配风险，降低交易成本。

各国立法在强调保护旅游者权利的同时，又进一步将各旅行业者制订的格式合同简单化、统一化，如日本的“旅游业标准业款”，就是本国旅游合同的范本。但值得注意的是，格式化合同中常出现一些对于旅游者不公平的条款，因此在我国，要严格按照《合同法》关于格式条款的规定对旅游合同进行规制。

三、旅游合同格式条款的分析 下文主要通过对国家旅游局颁布的国内旅游合同范本和广东省近期出台的出境旅游合同范本进行比较，以期对我国旅游合同法律制度的建构有所裨益。 1.国家旅游局国内旅游合同示范文本对消费者不利的规定 《范本》第6条规定：“甲方应于 年 月 日 分于（地点）准时集合出发，甲方未准时到约定地点集合出发，也未能中途加入旅游团的，视为甲方解除合同，乙方可以根据本合同第8条的规定要求赔偿。

”根据本条规定，旅游者未准时到约定地点集合，也未能中途加入旅游团，视为解除合同，旅游营业人可以根据第8条的规定要求旅游者赔偿。而《范本》第8条规定，“旅游者必须承担乙方已经为办理本次旅游支出的必要费用”之外，还要按照“在旅游开始日或开始后通知到或未通知不参团的，支付全部旅游费用扣除乙方已支出的必要费用后余额的百分之百”的违约金标准进行赔偿。

在旅游合同里，旅游营业人提供约定的旅游服务对其本身来讲是一种债务，旅游者准时接受服务在债法上属于债权的受领。第6条中甲方未准时到地点集合或未能中途加入旅游团这属于债权人的受领迟延。

债权人的受领迟延属于债权人违约的一种形式，由此而给债务人（旅游营业人）造成的损失，当然要负损失赔偿责任。 旅游者拒绝受领的违约行为是否都应该承担违约责任呢？笔者认为，要具体分清旅游者不能履行合同的原因，区别对待。

如果是属于不能归责于旅游者的原因而导致的债务不履行（如死亡、突发疾病等不可抗力事件），在这种情况下，旅游者应该不负赔偿义务。《范本》第18条也规定，如果由于不可抗力事件不能履行合同，双方均可部分或全部免除责任，自然不能要求旅游者支付违约金了。

如果是可归责于旅游者的原因所导致的债务不履行，依据我国《合同法》94条第四款及第97条的规定，旅游营业人可以解除合同并赔偿损失。但是，旅游者在旅游开始日或开始后通知到或未通知而不参团的，支付全部旅游费用扣除乙方已支出的必要费用后余额的百分之百的规定是否合理呢，那么要看旅游营业人在合同解除后其利益变化是怎样的。

通常他们可得到的利益就是可以节省旅游者退出旅游而支出的费用，比如房费、餐费、交通费、景点门票费等，当然也可能因为人数的减少而得不到优惠的折扣而必须增加的费用支出。在这种情况，应该将增减的费用相抵，计算出旅游营业人的实际损失。

所以，百分之百的违约金对于旅游者来讲显然是偏高的。而且与《范本》第15条规定（旅游开始后因旅游营业人的原因旅游者解除合同的，旅游营业人只需支付百分之五的违约金）相比，明显对于旅游者来讲是显失公平的。

《范本》第7条规定：“本旅游团需有××人以上签约方能成团。如人数未达到，乙方可以于约定出发日前××日（不低于5日）通知到甲方，解除合同。

” 由于包价旅游合同具有团体性，所以旅游营业人付出的成本与旅游者支出的旅游费用都比较低，旅游合同的双方当事人均有利可图。如果因人数不够导致旅游营业人无法组团，他们就可能因享受不到其他旅游给付提供人的折扣优惠而付出较高的成本，因此，允许旅游营业人在约定人数不足时有解除合同的权利是正当的。

但是，该条规定“如果人数未达到，乙方可以于约定出发日前（不低于5日）通知到甲方，解除合同”。笔者认为，5日的期限过短，不利于对旅游者的保护。

这是因为旅游者参加旅游是出于对旅游营业人的信赖，旅游者为准备旅游往往是许多人相互协商一致才确定了出发日期，为此他们可能消耗了许多的物力和财力，当旅游营业人在旅游开始前较短的时间内通知旅游者解除合同，旅游者可能没有足够的时间去选择其他旅游营业人而丧失了与其他旅游营业人订约的机会，因此将白白消耗难得的休假时间。由此可见，对旅游营业人在旅游前解除合同的时间规定再长一些，旅游者才能有足够的时间选择其他旅游团体而不至于丧失旅游的机会。

《范本》第10条约定旅游者经过旅游营业人的同意，才能将合同上的权利义务转让给第三人。 根据该条规定，旅游者变更合同需经旅游营业人的同意，这显然不利于对旅游者的保护以及旅游业的经营。

实际上，当旅客由于各种原因而不能参加旅游时，其选择第三人顶替参加旅行，既可以免付违约金，又不会影响旅游营业人的利益。所以没有理由规定旅游者转让权利必须经过旅游营业人的同意。

该条规定也不符合国外以及国际公约的规定，德国、我国台湾地区有关旅游合同的立法以及《国际旅游合同公约》都肯定了旅游者的变更权，旅游营业人没有正当理由不得拒绝。 《范本》第11条第二项规定旅游者应确保自身身体条件适合参加旅游团旅游，并有义务在签订合同时将自身健康状况告知旅游营业人。

第三项规定甲方未委托乙方代管其财产而损害或丢失的，责任自负。 根据该规定，旅游者在签订合同时如果不将自身健康状况告知旅行社，就违反了合同义务，构成了违约。

但是旅游者是否有这个义务，确实值得商榷。首先，本条有关健康状况的概念不明确，如果涉及到旅游者的隐私，显然是不能告诉旅游营业人的。

其次，除隐私以外的其他健康状况（除传染病或不适于旅行的疾病之外），则不必事先告诉旅游营业人。在旅游中，如果旅游者的健康状况发生了变化，旅游营业人只需尽到自己的协助义务即可，无须承担其他责任。

第三项的规定显然对消费者不公平，也与旅游营业人应负的安全保障义务不符。在这种情况下应区别不同情况，不同对待。

如果旅游者的财产是由于旅游营业人自身的交通工具或者储存设备质量不合格或者旅游营业人没尽安全保护义务所导致的损坏和丢失，旅游营业人对此应负相应的赔偿责任。如果是完全由于旅游者自身的原因所导致的损坏或丢失，则应由旅游者自负责任。

《范本》第12条第三项规定，如购物是旅游营业人在行程内安排的，旅游者如购买到假冒伪劣产品，旅游营业人应当协助甲方退还或索赔。 此条规定也不利于保护旅游消费者的合法权益。

因为旅游营业人对旅游过程中的商品出售者比较了解，所以其对商品出售者的选择往往会直接影响旅游者所购买商品的质量。如果旅游者购买的商品为假冒伪劣产品，旅游营业人仅负协助义务是不够的，应当加重旅游营业人的责任，以防止旅游营业人与旅游地商品销售者之间的不法行为。

《范本》第12条第七项规定：“非因乙方原因，导致甲方在旅游期间搭乘飞机、轮船、火车、长途汽车、地铁、索道、缆车等交通工具时受到人身伤害或财产损失的，乙方应当协助甲方向提供上述服务的经营者索赔。” 在旅游合同中，旅游者是基于对旅游营业人的信任而与之签订合同，旅游营业人承担提供全部旅游服务的义务。

在通常情况下，旅游营业人不可能亲自完成全部旅游服务，而必须委托其他给付提供人提供相关服务。这样就会产生一个在旅游合同中经常遇到的问题：旅游营业人是否应该为其他给付提供人的故意或过失而给旅游者造成的损失承担责任呢？根据此规定，旅游营业人对于交通工具提供人故意或过失造成旅游者的人身或财产损失是没有赔偿责任的，实际上是免除了旅游营业人对于给付提供人的故意或过失承担责任的义务，他们只基于诚信原则承担协助义务。

事实上，当旅游者与旅游营业人签订旅游合同时他们把全部旅游费用都支付给旅游营业人。旅游者享受的一些服务如交通、餐饮、住宿等都是旅游营业人与其他给付提供人签订的。

旅游者对这些提供人提供的服务事先没有选择的余地，临时也没有拒绝的可能。在因其他给付提供人的故意或过失发生损害时，要求旅游者在外地向其他给付提供人请求损害赔偿真是强人所难。

相比较而言，由旅游营业人向给付提供人请求损害赔偿则更方便。这是因为其他服务合同是由旅游营业人签订的，且旅游营业人与其他给付提供人有着多年的业务关系，对他们比较了解。

因此，本条规定旅游营业人仅承担协助义务是不恰当的。

2、广东省出境旅游组团合同对旅游者合法权益的保护 从2009年3月16日起，广东将开始在全省推广使用《广东省出境旅游组团合同（示范文本）》。这份由广东省旅游局、广东省工商行政管理局联合制定的出境旅游合同，将改变过去旅行社制定出境旅游合同“各自为政”的局面，使游客出游权益更有保障。

与以前的示范文本相比，其主要变化体现在以下几个方面：

（1）双方签章确认的行程表、旅游发票、旅游报名表认定为合同附件。同时，该合同第六条第7款对合同双方当事人是否按行程表行事的责任进行了明确规定：“个人在旅途中自行离团或不参加计划内的某项团队活动，视为自动放弃，所交费用不予退回。

旅行社增加任何旅游项目（包括增加景点、购物、娱乐项目等），应以不影响原计划行程为原则，并获得个人书面同意。”

（2）对团费和非团费的范围进行了严格界定。 合同第三条认定下列费用属于团费范围： 1本次行程签证费用； 2行程表所列往返交通费、机场税（费）、游览交通费； 3行程表所列酒店或同级酒店的住宿费； 4行程表所列的餐费（不含酒水）； 5行程表所列非自费旅游项目第一门票； 6领队、导游服务费。

第四条则认定团费不包括： 1旅途中火车、轮船上餐费； 2个人旅游意外保险费和航空保险费； 3行程表所列自费项目及行程表以外活动项目所需的费用； 4卫生检疫费； 5出入境行李的海关税、搬运费、保管费和超重（件）行李托运费； 6酒店内的酒水、洗衣、通讯等费用； 7小费等其他私人性开支； 8其他未约定由乙方支付的费用。

（3）对退团和取消行程进行了具体规定。 甲方退团或乙方取消行程应当及时通知对方，并承担由此产生的业务损失费（指乙方为甲方安排本次旅游已支出的费用，下同），并按以下标准支付违约金：出发前14天（以自然日计算，下同）以上，团费总额5％；出发前13至8天，团费总额10％；出发前7至1天，团费总额15％；出发当天，团费总额20％。

上述违约金较以前的范本更为具体，也趋于合理。

（4）对双方重大责任进行了相关约定。 在合同的第六条对旅游经营者的安全保障义务、投保义务、擅自转团所承担的责任；对个人遵守国家出入境管理、海关管理及游览地区的善良风俗均有详细规定。

（5）“不可抗力”损失不能由游客全担。 旧范本规定，“因为不可抗力因素造成的行程变更、延误所产生的费用由旅游者自理。

”旅行社把所有不可抗力造成的损失全部加给游客。广东省新示范文本中相关条款则改变了这种情况。

“因不可抗力原因导致本合同无法履行，乙方应当及时通知甲方，并采取适当措施防止损失的扩大。乙方可在已收团费中扣除业务损失费后退回甲方；造成团队行程更改、延误、滞留或提前结束时，甲乙双方可根据当时的情况协商解决，如发生费用增减，增加部分由甲方承担，减少部分退回甲方。

”“旅途中如遇到不可抗力以外的意外情况，乙方与甲方协商后可对行程作出适当调整，增加的费用由乙方承担，如因调整造成服务档次降低或活动内容减少，乙方按《旅行社质量保证金赔偿试行标准》赔偿甲方损失。” 综上所述，由广东省旅游局和广东省工商行政管理局出台的旅游合同新范本确实在保护旅游消费者利益方面前进了一大步，但要想更好地消除旅游格式合同中的不公平条款，还必须从立法和司法上对其进行规制。

四、旅游格式合同的规制途径 前文通过分析两种不同的旅游合同示范文本，对如何更好地维护旅游者的合法权益有所提及。但此类旅游格式合同仅靠旅游者本人提高自我保护、自我警觉意识是远远不够的，除此之外，加强其它方面的规制也极为重要。

要对旅游格式进行必要的规制，首先是两个基本原则的遵守：

（一）遵循公平原则 提供格式条款合同的旅游营业人，对格式条款内容的确定必须遵循公平原则。如果格式条款有违反公平原则的情况，旅游者有权向人民法院申请法律保护，法院可以直接依据公平原则认定该格式条款无效或变更该条款。

（二）合理提示原则 合理提示，即信息披露义务，也即《消费者权益保护法》中提到的“消费者知情权”，我国《消费者权益保护法》第24条规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式做出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应承担的民事责任。”因此，让旅游者在签订合同之前明确格式合同的内容尤为重要。

具体到对旅游格式合同的规制上，可通过以下途径执行：1.免责条款限制 各国法律对合同中尤其是格式合同中的免责条款的订立都有着严格的限制，我国合同法也不例外。旅游营业人拟定格式条款合同时，应当采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款。

以下几种情况免责格式条款无效：

（1）提供格式条款的旅游营业人免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

（2）违反平等互利原则的格式合同条款无效。主要指不公平、不合理的合同条款或免责条款。

（3）违背合同目的的格式条款无效。可表现为合同法已经规定的对合同当事人所享有的主要权利或应承担的义务做出实质性的限制。

2.行政规制 格式条款的行政规制是各种规制方法中的一种，但在实际所起到的作用却最少。就旅游合同的格式条款而言，大致有以下几种方式：

（1）相关行政机关对格式条款的内容在其使用前先予以审核，经核准方可用于合同的缔结。

（2）由行政机关事先拟定合同的范本，供合同双方制定格式合同时进行参考或直接使用，如上述提及的两种格式合同。

（3）行政机关直接制定格式合同条款并强制使用。

（4）由行政机关公告格式合同中应记载或不应记载的事项供合同双方参考。

（5）行政机关行使监督权。

（6）要求格式合同提供方进行登记备案。 但是，行政干预的作用主要在于监督，各地旅游局或旅游质量监督管理所作为一个行政或事业单位的作用也只能是行使其监督权；同时，行政机关的预先审查并不能保证不公平条款不再出现，最后仍需通过相关仲裁或法律程序。

3.行业和消费者自律规制 自律规制是指格式条款使用人（旅游者）或同业公会（如各地的旅行社协会）对其所使用的格式条款自行审查。在我国，各地的旅行社协会也起到了重要作用。

在具体采用这样的规制方面应考虑几个问题：一是协会是否具备承担该任务的能力；二是其所处的中间人地位；三是消费者联盟的代表能否代表大多数的消费者的利益。 4.司法规制 格式合同和条款的广泛运用，迫切要求出台相关的法律法规来调整和规制格式条款，法律将更加注重保护作为弱者的消费者的合法权益。

如果在旅游过程中发生旅游纠纷，旅游者可及时向消费者协会或旅游监督管理部门投诉，同时要注意收集和保留证据，必要时可联系其他旅客共同维权。

五、旅游合同法律制度的构建 随着我国旅游业的不断发展，客观上要求要尽快改变我国旅游法制尚不完善的局面。因此，旅游合同立法存在着必要性和紧迫性。

旅游合同是一种有着自己本质特点的特殊合同，它虽然与其它合同相似，但是其它合同必定不能反映旅游合同的上述特征，只有把旅游合同作为一种独立的合同来加以研究，才能突出其特殊性。我国正在编撰中的民法典将其列入合同分则，可以说完全反映了实践的需要，是大势所趋，这也对我国旅游业的健康发展起到了积极的促进作用。

笔者认为，构建我国的旅游合同制度，既要立足于我国的旅游实践，又要借鉴国外科学的立法经验，尤其是要加强对旅游消费者的保护。建立我国完备的旅游合同制度，应该考虑到以下几个方面：首先，在旅游合同概念上，笔者认为要借鉴《国际旅游合同公约》的做法，扩大旅游合同的适用范围，使其包括代办旅游合同，根据两种旅游合同的不同特点规定不同的法律责任制度，这样才能为实践中出现的不同法律纠纷提供依据。

另外，作为旅游合同的一方不应以主体资格来认证，而应该以行为的性质作为判断标准，在我国目前旅游环境下，只要提供了符合法律规定的旅游合同服务的法人与自然人，都应当作为合同的一方当事人，这样做更有利于对消费者权利的保护。 其次，在合同双方权利和义务上，应力求平衡双方当事人的利益，在重视保障旅游消费者合法权益的同时，也要维护旅游营业人一方的利益，这样才能促进旅游业的健康发展。

随着我国加入世贸组织，出入境旅游不断增多的情况下，我国立法者在对合同双方权利义务的规定上要符合国际惯例，同国际接轨，才能不断地促进我国旅游业的发展。例如：要在立法上规定旅游者的组织义务，要求他们以善良管理人的身份全面诚实地按照合同的约定完成各项旅游服务，同时应规定旅游组织者的通知、回程、安排义务，以保护旅游者的利益。

在旅游者方面应该规定旅游者任意解除合同、未通知就不参加旅游以及在旅游中不尽协力义务而产生的赔偿责任。 第三，在旅游合同变更方面，立法上应规定旅游者的替代权，鉴于旅游合同对于旅游者而言是一种特殊的财产权利的认识，在没有特殊情况下，应该允许旅游者把此权利转让给第三人。

另一方面，出于旅游者对旅游营业人的特殊信赖关系以及旅游营业人事实上往往无法保证其他给付提供人提供服务的质量，立法上对旅游营业人对合同权利义务的转让应做出明确的规定。 最后，在旅游营业人的责任上，由于旅游实践中消费者投诉案件不断增多，我国应借鉴德国和我国台湾地区的立法，区分不同情形，建立起对旅游消费者多层次保护的比较完善的瑕疵担保责任制度。

首先，当旅游服务不具有应有品质时，旅客享有改善请求权；其次，当旅游营业人不为改善或不能改善时，旅客得请求减少费用；再次，如有难于达成预期目的的情况，旅客不愿意继续履行时，享有终止契约权。此外，旅游服务不具备约定品质是因为旅游营业人的事由所致，旅客除请求减少费用或终止契约外，并得请求损害赔偿；最后，因旅客依规定终止契约，为避免旅客身处异地陷于困境，旅游营业人有义务在旅客的请求下，以自己的费用将旅客送回原地，并不得请求费用的补偿。

旅游业的发展需要旅游行业法制环境进一步健全和完善，对旅游合同进行研究具有重大的理论和实践意义。本文对旅游合同的一些基本问题作了一些粗浅的研究，以期能对构建和完善我国旅游合同立法尽绵薄之力。

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2《德国民法典》651A条

（1）。 3 杜军：《旅游合同研究》，载《民商法学》2001年第8期，第380页。

4 杜军：《旅游合同研究》，载《民商法学》2001年第8期，第380页。 5 孙森淼：《旅游契约之研究》，载《台湾东吴大学法律学报》1998年第1期，第3页。

1 张嵩、宋会勇：《试论旅游合同立法》，载《法学》1998年第4期，第43页。 2 王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第七册），中国政法大学出版社1998版，第40页。

3 刘劲柳：《旅游合同范围与概念探析》，载《旅游调研》2009年第7期。 1 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第543～544页。