挪用公款罪疑难问题再探_经济法论文(1)

挪用公款罪是司法实践中的常见罪，疑难问题层出不穷，理论上对其研究已较深入，本文立足实践中的认定疑难，对该罪的若干问题予以归纳，希望对实际工作有所裨益。

一、公款的界定 由于我国刑法中多个条文对挪用公款予以了规定，使本罪的对象出现了一定的复杂性，仅从条文上看，刑法第384条的挪用公款罪的行为客体是“公款”和“特定款物”；刑法第185条第2款的挪用公款罪的行为客体是金融机构的资金和客户资金；刑法第272条第2款的挪用公款罪的行为客体是行为人所在单位的单位资金；这些不同条款中的“公款、资金和客户资金等”在字面意思上并不统一，需要做一番解释。严格说来，资金的范围要大于公款的范围，一切货币金钱都可以说是资金，公款是以货币形式表现出来的公共财产，是公共货币资金。

比照刑法第91条对公共财产的解释，公款应当包括：国家所有的公款、劳动群众集体所有的公款、在国有单位管理、使用和运输的私人所有的款项、用于扶贫或者其他公益事业的社会捐助的款项或专项资金。这些是公款的典型部分，应当是刑法第384条中的公款。

由于刑法第185条第2款规定的国有金融机构工作人员和国有金融机构委派到非国有金融机构从事公务的人员有利用职务上的便利，挪用本单位资金或客户资金的，以挪用公款罪定罪处罚；刑法第272条第2款规定的国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员挪用单位资金的，以挪用公款罪定罪处罚。这两款的规定，扩大了挪用公款罪的对象范围。

从传统的典型公款扩展到非典型的单位资金等，因此在解释挪用公款罪中的公款时，我们必须进行扩张解释，不能再以所有制的性质即传统的公有制性质来认定公款。在所有制性质方面，公款可具体界定为：国有公司、企业或者其他国有单位的公款；非国有公司、企业或者其他单位中的国家所有的公款和非国有公司、企业或者其他单位中的集体所有的公款。

在表现形式上，公款一般表现为货币，包括人民币和外币、支票、股票、国库券、债券等，有价证券是货币的另一种表现形式，其可通过兑换、贴现变成现金，因此，也应视为货币。最高人民检察院1997年10月13日的批复中明确指出：“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公有或本单位的国库券的行为以挪用公款论；符合刑法第384条、第272条第2款规定的情形构成犯罪的，按照挪用公款罪追究刑事责任。

”

二、数额的认定 对公款本身的计算并不成为问题，成为问题的是在多次挪用公款时的数额计算，本文在此予以详述。根据多次挪用公款对公款的退还情况，可分为以下几种具体情形：其一，多次挪用公款归个人使用，在案发前一次也未还；其二，多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款；其三，多次挪用公款，但每后次挪用时，前次挪用的已归还；最后，多次挪用公款，后次挪用时前次挪用的部分归还，部分未还。

对于多次挪用公款时挪用数额的确定，实践中的做法不一，大体有以下几种：第一种，累计计算多次挪用公款的数额，不考虑是否归还，以累计的数额作为行为人的挪用数额。这种做法简单明了，易于操作，但不考虑具体情况，难以体现罪刑相适应。

第二种，以案发时未还的数额作为认定数额，即对于多次挪用公款的，不论其挪用次数多少，挪用数额大小，以案发时实际未还的数额作为挪用公款的认定数额。这种做法不考察多次挪用的实际情况，只以案发时的情形为根据，着眼实际未还的结果，似有结果归罪之嫌。

第三种，以多次挪用公款中的最大数额作为认定数额。即无论挪用次数多少，仅以其挪用公款数额中最大的一次作为挪用公款的认定数额，其余数额不作为认定数额，仅作为挪用公款的情节予以考虑。

这种计算方式，只挑最大数额，没有任何根据。由于挪用公款中数额的认定直接决定行为人的罪责，因此最高人民法院1998年做出的关于挪用公款罪的司法解释中规定了多次挪用公款的数额计算方式：多次挪用公款不还，挪用公款数额累计计算；多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。

该解释实际上只解决了两种情况。至于本文前述的其余情况的计算方法并未提及。

对于多次挪用，每次挪用数额较大，使用期限均超过三个月，但在后次挪用时均在前次挪用的三个月后归还了，尔后再挪用的情形以及多次挪用公款，后次挪用时前次的只有部分归还的情形，如何计算其挪用数额，司法解释并未作规定。司法解释所规定的“多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定”，遭到理论界强烈质疑，因为按此规定认定的数额将导致罪刑失衡，容易放纵很多挪用犯罪行为。

例如，某甲在四年内每年挪用公款10万元，每次均是归还后再挪用，至案发前尚有最后一次的10万元未还，此案根据相关司法解释和司法实践应当认定其挪用40万元。而某乙，同样是挪用公款10万元后连续三次挪用分别用于归还前次的挪用，至案发前有10万元未还，此案的挪用数额却只能认定为10万元，就社会危害性而言，从一般人的观念出发，某乙行为的社会危害性绝不小于某甲的行为，可是处理结果却截然相反，如此足见司法解释中数额认定原则是有悖罪刑相适应原则和刑法的公正性的。

笔者认为，挪用的公款数额反映挪用公款行为的社会危害性，挪用公款罪的犯罪构成的复杂性主要表现在犯罪构成的类型上，因此我们在数额认定时必须结合挪用公款的犯罪构成，同时又要兼顾到几种具体构成类型，挪用数额的认定应区别对待。第一，非法活动型挪用公款不要求数额限制，即挪用数额不是此种类型挪用公款的构成要素，只作为事实上构成影响刑事责任的因素。

所以，多次挪用公款于非法活动时，行为人挪用公款的数额的大小以及挪用时间均不影响犯罪的成立，多次挪用公款后公款是否归还以及是否以后次的归还前次等案发前的归还情况，站在法益侵害的立场上，公款的使用权以及该罪的其他保护法益均已被实质侵害，基于此，我们主张将数额累计计算，累计的数额充分体现了法益的被侵害程度，也体现了行为人的社会危害性。至于归还与否的事实可以作为量刑的酌定情节。

第二，营利活动型的挪用公款罪，要求数额较大才能构成犯罪，实践中，行为人多次挪用公款，每次的数额均未达到较大的标准，每次挪用行为单独不构成犯罪，但由于是多次挪用，其行为的社会危害性较大，我们认为应当将其数额累计计算，以免行为人以此来逃避法律的制裁，再者从刑法规定的字面解释，刑法虽然规定了“数额较大”，但是并非要求每次挪用的数额都必须达到较大的标准，所以这里的数额也可以理解成是累计的数额。当行为人多次挪用的数额达到较大的标准时，类似于非法活动型的挪用，不管是多次挪用不归还，还是以后次挪用归还前次挪用，法益侵害的实质体现在数额的累计上，因此，我们主张累计计算，而不是以案发时实际未还的数额为准。

第三，超期未还型的挪用公款，要求每次挪用的时间必须是超过三个月未还方可构成犯罪。所以，对于超期未还型的多次挪用的行为，必须是挪用公款超过三个月未还的行为的数额认定。

如果是多次挪用公款用于非法活动和营利活动以外的个人生活消费，后次挪用的公款在前次尚未超过三个月即归还的，前次不构成犯罪；后次在案发后如果超过三个月的，以案发后实际未还的数额认定；如果挪用在案发时尚未超过三个月的，全案无罪；如果每次挪用均符合法定条件超过三个月未还，尽管是以后次挪用的公款归还前次，我们认为每次挪用均是对法益的实质侵害，同样以累计计算。最后，需要补充说明的是，一次挪用公款数额较大，分别用于两种或三种用途，即一次挪用包括非法活动型和营利活动型以及超期未还型，而且每一种活动所使用的公款数额都未达到立案的标准，如何处理？我们认为，应该总体评价，不能分割认定，挪用的数额反映着行为的社会危害性，公款所体现的法益是被挪用行为侵害的，具体的用途只是对社会危害性的区别，如果将一次挪用公款用于各种用途分别评价时，可能导致犯罪行为化为乌有，放纵了犯罪分子，不利于惩治和预防挪用公款的犯罪行为。

三、挪用公款担保的定性 挪用公款归个人使用的典型形态是将公款转移到意图中的用途，通过现金转移、银行划拨等方式来改变公款的原有的状态归个人使用，侵犯了公款的使用权等权能，或是为了非法活动，或是为了投资营利活动，或是为了个人生活消费，共同特征是公款的使用价值得以实现，表现为直接进入流通领域。但在实践中，有些对公款享有管理职权的国家工作人员，为了私利利用职务上的便利，擅自以公款为标的物为他人的经济活动设定担保。

这种使用形式对单位公款利益存在侵犯，实践中导致大量的公款受损，对此种行为能否以挪用公款罪进行评价，需要深入分析。 首先需要明确的是，作为民商经济领域中重要制度的担保的基本内容，我国担保法规定了五种担保形式，即保证、抵押、质押、定金和留置。

其中由第三人提供的担保只有保证、抵押和质押三种，国家工作人员以公款为标的为他人担保通常就是第三人为他人的担保。 涉及到公款担保的可能存在如下两种形式：第一，行为人挪用公款后，为私利将公款以个人名义为他人担保；第二，行为人直接以单位名义将公款为他人设定担保。

因为第一种情形实际上就是行为人挪用后，变公款为自己占有再为私利对公款用途的处理，仍然是行为人个人挪用公款的行为，所以我们这里所要探讨的是第二种情形。行为人以单位名义将公款为他人设立担保，由于借助挪用行为人个人名义，只是单位与他人之间担保的法律关系，这就导致了对该类犯罪行为认定上的困难，因为在行为表现上，并不符合上述的将公款进入流通领域的典型形态。

但这不是全然否定一切公款担保行为构成挪用公款罪的可能，因为将公款进入流通领域并不是挪用中归个人使用的全部内容，“使用”的方式应该是多种多样的，根据担保法的规定，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。保证的特点是以保证人的信誉提供担保，属于人保，因此国家工作人员以单位名义担保的情形，有人认为，公款作保证只有在债务人不履行约定债务的情况下，才可承担连带责任，才能以保证人的资金适当抵偿债权人，因而，以保证方式为他人提供担保的行为是否属于挪用公款行为，关键是担保行为是否造成公款的损失。

如果保证人为担保行为以公款实际承担担保责任的，应认为是挪用公款行为。如果担保人虽提供了保证，但没有实际承担连带责任，公款的占有权、使用权、收益权并没有因保证而有所改变，就不能认定为挪用公款行为。

笔者认为，对于以单位公款作担保的行为，不能成立挪用公款罪。上述观点没有法律根据，刑法对挪用公款罪的规定并不以公款的损失为构罪条件，因此以担保后是否造成公款损失为标准来认定行为成罪与否，没有根据。

再者，公款的保证并没有转移公款的占有，公款的使用权和收益权仍然归属于原单位所有，以公款作保证的只是对公款的权利设立了限制和承担连带责任的风险，单位对公款的权利并未遭到现实的损害，从这一角度来看，它不符合挪用公款罪的基本特征。国有公司、企业的工作人员和国家机关的工作人员擅自以单位公款设立保证造成公款损失的，可依刑法第168条国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪或刑法第397条滥用职权罪来定罪处罚。

至于公款抵押问题，由于抵押权的特殊性，其实质是抵押不转移占有，根据担保法的规定，公款不能成为抵押物，公款作为货币是一般等价物，不具有特定性，一般认为不能成为抵押物，如果认为可以作为抵押的话，那就变成了保证的变通形式，所以不存在公款被抵押是否构成挪用公款罪的问题。至于质押，它是指债务人或者第三人将其动产交债权人占有，将该动产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权以该动产折价或者拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。

基于此概念，民法理论通行观点都否认公款能成为质押物。因此，实践中也不会出现以公款现金作为质押物为他人担保的情况。

但是，以体现公款权利的汇单、支票、本票、存款单、股票等权利质押的则是法律允许的。当以这些权利凭证作为质押时，汇票、存单等本身就成为了公款的替代物，当被转移占有被质押的，实质就是公款被转移占有，被挪用了，因此完全可以构成挪用公款罪。

对于挪用特定款物归个人使用，为他人设定担保时，其中除款项以外的特定物资可以作为抵押权和质押权的标的物，当特定物资被抵押时，同样还是不转移占有，只有权利被限制，财物本身的使用权和收益权并不受到侵犯，不构成挪用公款罪。关于特定物资被质押的，与公款权利质押同理，可以构成挪用公款罪。

四、挪用不退还的理解 挪用公款不退还最早规定在1988年全国人大常委会制定的《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》中，当时规定对挪用公款不退还的以贪污论处。1989年“两高”的解释中将挪用公款不退还的解释为“既包括主观上不想还，也包括客观上不能还”，这一规定及司法解释颁布后，引起了理论界的广泛讨论，对其持否定意见的居多，许多学者认为，把主观上想还但客观上因意志以外的原因造成的无归还能力而不能还的情形，仅以客观后果定为贪污罪，不符合刑法上的主客观相统一原则，有客观归罪的嫌疑。

97刑法修订过程中，立法者也意识到该问题，为了避免上述矛盾，在新刑法第384条的规定中取消了挪用公款不退还以贪污论处的规定，并将原来的数额较大修订为数额巨大，数额巨大不退还的作为挪用公款罪的情节加重犯的加重情节。将挪用公款数额巨大不退还的仅仅作为挪用公款罪的加重情节，毕竟不如以贪污罪论处来得痛快，对那些挪用公款后不想退还导致公款灭失的仅以挪用公款罪处罚不解心头之恨，在这样的观念指导下，《98解释》规定了“挪用公款数额巨大不退还的，是指挪用公款数额巨大，因客观原因在一审宣判前不能退还的。

挪用公款潜逃的，依贪污罪定罪处罚。”这一解释将不退还限定在因客观原因不退还，言外之意是因主观原因不想退还的则另当别论，因为这时行为人客观上有能力还，主观上不想还，就可以推定为对公款主观上产生了非法占有目的，符合了贪污罪的犯罪构成，对其行为应以贪污罪定罪处罚。

挪用公款不退还的，只有在因客观原因导致不能退还时，才可以作为挪用公款罪的加重情节，如果涉及到主观上不想退还的，便存在犯罪转化的问题，即由暂时挪用取得公款的使用权转化为对公款的永久占有，朝着贪污罪的方向发展，这实质是此罪与彼罪间的转化问题，这种转化需要立法的明确，司法解释中将挪用公款罪解释成贪污罪免不了有逾越立法权之虞。