浅议斡旋受贿若干问题_经济法论文(1)

间接受贿又称斡旋受贿，是指国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的行为。其法源最早见于1989年最高人民法院、最高人民检察院《关于执行<关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定>若干问题的解答》（以下简称两高《解答》）第三条第二项的部分规定。

新的《中华人民共和国刑法》（以下简称97《刑法》）第三百八十八条将这种行为从一般受贿罪中分离出来，单独作出具体的规定。该条虽未明确给出独立的罪名，但理论界对此条界定为斡旋受贿罪已达成共识。

此罪，日本刑法于1958年即予增设。在该罪的构成要件中“利用本人职权或者地位形成的便利条件”是极为重要的内容。

司法实践和理论界对此争议比较大，笔者在此就司法实践中时常遇到的几个有争议的问题发表自己的管见。

一、行为人与渎职的其他国家工作人员之间是否必须存在制约关系。 一般学者都认为，行为人与渎职的其他国家工作人员之间存在着纵向或横向的制约关系。

如刘家琛主编的《新刑法条文释义》就认为：“所谓利用职权或地位形成的便利条件”就是指行为人不是直接利用自己职务范围内的权力索取收受贿赂，而是凭借自己职务上的权力或职务上的地位，利用对有关的国家工作人员的某种强制力或制约关系，并以此指挥、支配、制约甚至要挟这些国家工作人员通过他们职务上的行为为请托人谋利益。我们可以称这种观点为“职务制约说”。

笔者认为，这种观点与97《刑法》的立法精神相悖，且不便于对斡旋受贿罪的打击。这是因为： 首先，“职务制约说”没有立法依据。

97《刑法》第388条明确规定“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或收受请托人财物的，以受贿论处”。显然，该法条并没有直接规定行为人与渎职的其他国家工作人员之间必须存在职务上的制约关系或权力上的衡平制约关系才能构成斡旋受贿；行为人与渎职的其他国家工作人员存在制约关系只是构成斡旋受贿的一种表现而已。

所以说“职务制约说”没有立法依据。 其次，长期的司法实践表明，“职务制约说”根本无法解释现实生活中一些客观存在的案例。

一些行为人与渎职的其他国家工作人员并不具有职务上的制约关系，但行为人仍然会因利用本人职权或地位形成的便利条件而构成斡旋受贿罪。如某县分管农业的副县长王某通过该县检察院检察员任某（在反贪局工作，负责张某一案的侦察）违法办案，使该县农业局副局长受贿1万元的事实免受追究，王某从中收受张某贿赂3万元。

依据《中华人民共和国人民检察院组织法》第二十三条之规定，检察员的人选由其所在的人民检察院的检察长提请本级人民代表大会常务委员会任免。本案中副县长王某与检察员任某之间虽然不存在任何制约关系，但又有谁能说王某的行为不构成斡旋受贿罪呢？ 第三，低职位的行为人使高职位的其他国家工作人员渎职，为请托人谋取不正当利益，也有力的说明了“职务制约说”存在缺陷。

如某县委书记的秘书方某（科员），通过该县一乡党委书记李某（正科级）未经招投标即违法将该乡政府办公大楼发包给没有资质的包工头贡某，方从中收受贡某贿赂15万元。本案中，方某显然是利用自己是县委书记的秘书这一职务上的便利，才使比自己职务高的乡党委书记李某违法将工程发包给贡某的。

方某构成斡旋受贿应是不争的事实，但按“职务制约说”的观点，是不能对方某定罪的。 因而，笔者认为，“职务制约说”将打击斡旋受贿罪引入了一个误区，它大大限制了斡旋受贿罪的适用范围，司法实践表明，我们的相关职能部门对此观点都在自觉不自觉的予以否定。

实践是检验真理的唯一标准，这一科学论断在这一问题上得到了很好的诠释。

二、亲友关系并不必然不构成斡旋受贿罪中的利用本人职权或者地位形成的便利条件。 一般认为，依据两高《解答》第三条第二项的规定，亲友之间是以血缘、友谊、感情为纽带，与行为人职务上的权力、地位没有联系，不会因为行为人职务的升降而发生变化，行为人利用这种亲友关系为请托人办事，不构成斡旋受贿罪中的利用本人职权或者地位形成的便利条件，因而不构成斡旋受贿罪。

笔者认为这种观点有失偏颇。 首先，从两高《解答》进行与97《刑法》进行考量。

97《刑法》没有规定具有相应职务或地位的国家工作人员通过与其系亲友的其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益不构成“利用本人职权或者地位形成的便利条件”。而两高《解答》颁布在1989年，97《刑法》没有采纳这一规定是一种扬弃。

其次，两高《解答》第三条第二项规定的是“对于单纯利用亲友关系，为请托人办事，从中收受财物的，不能以受贿论处”。从这一规定不难看出，这里讲的亲友关系必须是单纯的亲友关系。

何谓单纯的亲友关系，并没有具体的司法解释。笔者认为，其应包括亲戚和朋友两种关系。

亲属可以从婚姻法上的直系血亲、旁系血亲和拟制血亲三个方面来理解，即行为人与渎职的其他国家工作人员之间必须存在上述三种关系才能认定为亲属关系。而单纯的亲属关系，还要求这种亲属关系必须是融洽的，没有矛盾的。

试想，兄弟之间互不往来，视若仇人，怎么可能请托办渎职的事。朋友自然是指互相肝胆相照的那种纯洁的友谊，彼此利用、尔虞我诈自然不能算是这样的朋友。

因而这便成了不构成利用本人职权或者地位形成的便利条件而是利用亲友关系的佐证。笔者认为不然，一方面，行为人与渎职的其他国家工作人员都明知为请托人谋取的是不正当利益，也就是说渎职的其他国家工作人员是在犯错误，试想，一个理性的国家工作人员怎么可能让自己的亲人或肝胆相照的朋友去犯错误。

另一方面，对渎职的其他国家工作人员来说，如果没有行为人相应的职权或地位形成的便利条件作保证，又怎愿因存在亲友关系而自己去故意犯错误，下面的案例清楚的说明这个问题：某县检察院检察长朱某通过该县公安局局长庞某使组织**的孙某免受处十年以上有期徒刑的刑事追究，朱某从中受贿15万元，朱某与庞某存在“亲家公”关系，显然本案中庞某既所以敢于放纵孙某的犯罪，是由于朱某检察长的特殊地位决定的，检察机关是法律监督机关，你都开口了，又是亲家公，还有谁监督。正是由于这种利用亲友关系与利用本人职权或地位形成的便利条件相互交织在一起，才使法制受到更大的破坏。

本案显然不能以朱某与庞某存在亲家公关系而认为朱某不构成斡旋受贿罪。因而，笔者认为，亲友关系，仍然可以构成斡旋受贿罪中的利用本人职权或者地位形成的便利条件；而且，这种关系造成的危害更大，应作为从重情节处以刑罚。

如果一概以亲友关系不构成斡旋受贿罪中的利用本人职权或者地位形成的便利条件论，势必会使一些工于心计的犯罪分子逃避法律的制裁，更不利于对斡旋受贿罪的打击。

三、离退休国家工作人员能否构成斡旋受贿罪中的利用本人职权或地位形成的便利条件。 离退休国家工作人员能否构成斡旋受贿罪中的利用本人职权或地位形成的便利条件在理论界和司法实践中一直是个有争议的问题。

刘家琛主编的《新刑法释义》就认为：离退休国家工作人员利用原职务影响收取贿赂，这种特殊形式的受贿与在职国家工作人员受贿的社会危害性相同，也是利用原有职权之便利条件达到受贿目的。因此认为离退休国家工作人员构成斡旋受贿罪中的利用本人职权或地位形成的便利条件。

其法律依据为两高《解答》第三条第三项之规定。笔者对此持不同观点。

首先，两高《解答》施行于1989年11月6日，而现行《刑法》施行于1997年10月1日。众所周知，我国刑法在溯及力上采用的是从旧兼从轻的原则，新法原则上不溯及既往，但新法不认为是犯罪或者处刑较轻的，则要按新法处理。

97《刑法》并未将离退休国家工作人员列为受贿罪打击的对象，因而其不宜构成斡旋受贿罪的主体。 其次，两高《解答》第三条第三项的规定是对我国79《刑法》和1988年全国人大常务委员会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》所做的扩张解释，其目的是惩治离退休国家工作人员的腐败行为。

然而97《刑法》第三条明确规定了罪刑法定原则。由此看来，两高的这种扩张解释显然是与刑法的原则相悖。

再次，国家工作人员离退休后，自然失去了原有的职权和地位，也就无职可渎，更别说什么利用本人职权或地位形成的便利条件。至于其他国家工作人员看在行为人原有的职权和地位的情份上，违法为请托人谋取不正当利益，属典型的以情代法行为，可依法惩处或严厉打击。

最后，在探讨离退休国家工作人员能否构成斡旋受贿罪中的利用本人职权或地位形成的便利条件时要特别强调的一个问题，就是行为人在离退休前通过其他国家工作人员为请托人谋取不正当利益，但其与请托人约定在其离退休以后再收受请托人的财物的，应认定为构成斡旋受贿罪中的利用本人职权或地位形成的便利条件。这是因为：一是行为人为请托人谋取不正当利益时，凭借的是当时本人拥有的职权或地位；二是其与请托人约定时其仍未离退休，身份上仍然符合斡旋受贿罪的主体要求；三是将这种行为列为打击对象，可以有效的打击规避法律的自作聪明者。

四、利用本人职权或地位形成的便利条件的判断标准 在司法实践中，我们最终如何确定行为人是否构成利用本人职权或地位形成的便利条件呢？笔者认为，我们可以从以下几个方面来判断。

（一）从行为人的角度来才考量。

1、行为人必须具有一定的职权或地位，并且这种职权或地位能够直接或间接影响到渎职的其他国家工作人员的意志。但如果行为人是利用离退休之前的职务所形成的影响，则不构成利用本人职权或地位形成的便利条件。

2、行为人在接受请托时是否明知必须利用自身的职权或地位的影响才能为请托人谋取不正当利益。如不明知，则不存在故意，换言之，则在犯罪的主观要件上不构成斡旋受贿罪。

（二）从渎职的其他国家工作人员的行为来考量。 渎职的其他国家工作人员在为请托人谋取不正当利益时，其是受行为人职权或地位的影响还是基于一种单纯的人际关系。

只有渎职的其他国家工作人员是考虑到行为人的职权或地位时，行为人才可能构成利用本人职权或地位形成的便利条件，反之则不然。

（三）从请托人的角度来衡量。 请托人在委托行为人通过其他国家工作人员为其谋取不正当利益时，看中的是行为人的职权或地位，而不是单纯的利用亲友关系。

综上，斡旋受贿中对利用本人职权或地位形成的便利条件，我们不能简单的归结为单个词语的解释或说明，而应从上述几个方面来寻求实质性的判断标准。 苏惠渔：《刑法学》，中国政法大学出版社1999年1月第1次修订版，第875页。

刘家琛：《新刑法条文释义》，人民法院出版社2009年9月第2版，第1791页。 张和松在《论斡旋罪若干有争议的问题》一文中就认为，亲属关系、朋友关系依据两高《解答》不构成利用职权或地位形成的便利条件。

载于《中央政法干部管理学院学报》1999年第2期，第38页。 直系血亲：指具有直接血缘联系的亲属。

旁系血亲：指具有间接血缘联系的亲属 拟制血亲：指本无血缘关系，但法律认为其地位与该种血亲相同的亲属，为自然血亲的补充，享有与自然血亲相同的权利义务。 以上分别见法律出版社2009年版《法律辞典》，第868页、465页、453页。