民事再审制度重构的思考_民法论文(1)

一、我国民事再审制度的现状 民事再审程序即审判监督程序，是指人民法院对已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误，依法对案件进行再审的程序。再审程序作为一种特殊的纠错和救济程序，是在一般救济手段即一审和二审程序终结之后，对已经发生法律效力，但仍有错误的民事判决和裁定加以纠正的程序。

现在由于再审案件的不断攀升，使再审程序的诸多缺陷日益显露，特别是在民事再审程序中，各种矛盾更加突出。它的弊端主要在于： 第一，以审判监督权为基础。

在我国，民事诉讼法规定了引起再审的三种途径，但当事人申请再审作为引起再审程序启动的一个重要途径，（也可以说是实质途径），当事人却没有启动再审程序的权利，再审仍是法院、检察院行使审判监督权力的程序。从法理上说，民事诉讼法属于私法的领域，更强调的是意思自治，国家一般不应干预或尽可能少地干预。

作为裁判者的法院实施过多的干预，容易导致自身定位的不明确。 第二，申请再审的次数无限导致诉讼秩序混乱和诉讼的不经济。

由于现行法律对法院依职权决定再审无论在对象、理由与时限上均无明确的限制，所以不论什么时候，不论当事人的意思如何，只要发现裁判确有错误，都可以提审或再审。而且，由于检察机关拥有充分的启动再审的权力，许多当事人放弃了正常上诉权的行使，把主要精力投入到不需要支付诉讼费的检察机关的抗诉监督上。

由于上述原因，近年来，再审案件逐年上升，“有的案件经过六次审判，最终还是回到最初的结果，有的甚至出现七八次审判”。 第三，司法效率低下。

时间限制过于宽泛的申请再审带来司法资源的巨大浪费。现行法律没有规定再审的时效问题，有的案件历时几年、十几年，不仅当时作为案件基础的法律关系已经变更或不复存在，而且由于难于取证导致案件的审理非常艰难。

第四，申请再审的主体无限严重影响了生效裁判稳定性，损害司法权威。法院作出生效裁判之后，与之相关的法律关系趋于稳定，涉及的相对人也因此继续展开民商事行为。

然而我国现行的民事再审程序没有严格规定申请再审的主体，利害关系人可以持新的证据、事实提起再审；法院可以依职权对本院裁判有误的案件进行再审；检察机关可以对同级法院审理的案件依法行使监督权，以抗诉的方式要求法院对案件再审。使案件涉及的法律关系长期处于不稳定状态，不能实现法律对社会公平和正义的有效分配。

长此以往，法律的尊严与威信何从建立？

二、对现行民事再审制度的反思 综观我国民事再审制度的现状，现行制度不仅存在程序规定方面的具体问题，更重要的是违背现代民事诉讼的基本法理，从而严重影响了法院生效裁判的权威以及当事人合法权利的维护。主要体现在以下方面：

（一）现行再审制度破坏了上诉审程序应有的终审程序地位 目前，我国现行民事再审制度存在的最为根本的问题就是没有正确理顺与民事上诉制度在实现终局裁判正当性过程中的内在关系，从根本上破坏了上诉审程序应有的终审程序地位。我国现行民事再审制度从其本质上看，不是在生效裁判作出后，出于对受欠缺正当性生效裁判损害的当事人私权利益予以特殊救济之目的而设置的程序制度；而是在生效裁判作出后，以国家本位主义为指导出于行使监督权的目的，由法院行使审判监督权或者检察院行使法律监督权对法院已作出的欠缺正当性的生效裁判予以纠正的特殊救济性程序制度。

由于我国民事诉讼法对上述情况的发动再审，既没有时间限定，也没有次数限定，就使得再审程序制度无形之中扮演了两审终审后“第三审”、甚至“第四审”、“第五审”的角色，从而不仅严重地损害了上诉审程序应有的终审程序地位，破坏了我国两审终审审级制度的完整，而且还严重地干预了当事人对其私权的处分。

（二）现行再审制度违背现代民事诉讼中诉审分离的原理 从一般诉讼理论上看，司法审判权是作为国家审判机关的法院依法享有的对当事人基于私权争议提出的诉讼请求，居于中立地位依据当事人所提出的证据资料，进行审理并作出公正裁判的权力。为保证作为司法审判权结果体现的裁判的正当性，对诉讼中的权力进行分工并设置相应的制约机制非常关键，而在民事诉讼中，这一权力的分工与制约机制只能、也必须体现为当事人诉权与法院司法审判权的分工，以及当事人诉权对法院司法审判权的制约，因而，法院所享有的司法审判权从其性质上来看，应当是一种消极的、被动的权力，而不应当是一种积极的、主动性权力。

为保证司法审判权所具有的被动性、消极性特质的实现，民事诉讼程序的设置必须体现“诉审分离”的原则，即基于诉权发动程序的权利由当事人行使，而基于司法审判权对当事人的具体诉讼请求进行审理并裁判的权力由法院行使。如果允许法院基于审判监督权主动发动再审程序，究其实质是法院的自诉自审、诉审合一的行为，是与诉审分离的诉讼原理相违背的行为，其结果非但没有达到预期的保证裁判正当的目的，反而因无视当事人的诉权而自食其果。

（三）现行再审制度违背了现代民事诉讼中当事人处分权的原理 西方各国现代民事诉讼制度基本特点是限制国家权力，保护人权，强调非经正当的审理程序进行审判，国家不能对公民作出强制性的判决。现代民事诉讼制度正是为了保障公民享有的接受法院审判的宪法权利而建立的，所以，西方各国民事诉讼法基于私法自治的原理，都相应地规定了很多使当事人充分行使其权利的具体程序和制度。

从各国保障公民享有接受法院正当审判的权利的规定来看，各国不仅确定当事人在诉讼中的程序主体性地位，即当事人在民事诉讼中起主导作用，由当事人确定审判的对象并提出证据，而法院只能根据当事人提出的诉讼请求以及所依据的事实和证据作出判决；而且各国均确定在具体程序的发动上，当事人享有处分权，再审程序也不例外。 无论是英美法系国家，还是大陆法系国家，其对当事人受欠缺正当性生效裁判损害的私权利益予以特殊救济的相关制度的共性就在于该程序的发动以当事人处分权为基础，如果当事人认可了该生效裁判的结果，则表明当事人处分其权利，诉讼程序就此结束；如果当事人认为该具有终局效力的判决存在缺陷，则可以通过再审申请或者再审之诉请求有关法院予以撤销，以维护其合法权益。

而我国的再审程序的发动则完全不同，即使没有当事人的再审申请，最高人民法院、上级人民法院以及原审人民法院仍可以依照法定程序主动发动再审程序，撤销其认为确有错误的裁判；而且，最高人民检察院或者上级人民检察院也可以依照法定程序提出抗诉，从而引起再审程序，这就必然会引起审判监督权以及法律监督权的扩张，违背当事人对其民事诉讼权利和诉讼权利的处分权。

（四）现行再审制度的立法宗旨背离审判独立的原则 近代司法独立概念起源于孟德斯鸠的三权分立学说。孟德斯鸠将国家权力分为立法权、行政权和司法权，认为三种权力只有在分立和制衡中才能不被滥用。

认为“如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。

如果司法权与行政权合而为一，法官便将具有压迫者的力量。”这段话明确阐明了司法独立原则。

根据各国宪法和法律的普遍要求和精神，司法独立原则的核心内容是审判独立。独立审判不是随意性的，而是依据法律的规定行使审判权，依法审判是独立审判的核心。

正如马克思所说：“法官除了法律就没有别的上司。”“法官的责任是当法律运用到个别场合时，根据对法律的诚挚的理解来理解法律。

”在现代法治社会，审判独立是至关重要的，也是诉讼制度体系当中不可缺少的要件。审判权不独立，法院裁判的公正性就无从谈起。

当然，法院裁判的公正与审判权的独立行使也离不开构筑合理的诉讼程序，否则，民事诉讼作为解决当事人之间私权争议，维护当事人合法权益的重要机制的目的也就必然落空，为此，无论是英美法系国家，还是大陆法系国家为了维护生效裁判所应当具有的稳定性，从而维护法院裁判的权威性，在其民事诉讼法中都对改变生效裁判的再审制度设定了严格的条件和程序。 我国民事诉讼法是以“实事求是、有错必纠”为立法指导思想来设置再审程序制度的，有学者对此专门作出了论证：“实事求是是我们党的思想路线，人民法院审理一切案件，必须贯彻这一思想路线，认识案件事实的本来面目，严格遵循法律规定，按法律规定的精神处理问题，解决争议。

生效裁判错了，悖离了实事求是的思想路线，认定事实有错误，适用法律不正确，应本着有错必纠的原则，坚决纠正过来。” 客观地讲，将“实事求是”作为我们党的思想路线是无可非议的，但是，将这样一种哲学上的理性原则直接套用到完全不同于哲学的法学领域，并以此指导思想设置我国的再审程序制度，势必忽略民事诉讼本身所反映的对当事人诉权与处分权尊重的内在规律，导致无论什么时候发现法院所作出的生效裁判确有错误，法院作为审判监督者都可以主动行使审判监督权，依职权发动再审程序，对生效裁判予以纠正；检察院作为法律监督者，也可以主动对法院所作出的生效裁判，借助抗诉引起再审程序的方式行使其法律监督权。

由此可见，我国现行民事诉讼法将再审程序的设置定位是对法院生效裁判予以监督的一种特殊的程序制度；换言之，实质上是为生效裁判的作出法院设置若干个监督者，以便于保证裁判的正确性。这一点，从民事诉讼法本身将这一救济瑕疵生效裁判的程序称之为“审判监督程序”也足以可以得到证明。

因此，现行再审制度的立法宗旨实质是与审判独立原则相悖的，受此影响，再审程序制度的具体规定更为各级法院院长、最高人民法院或者上级人民法院干预本法院或下级法院审判组织的独立行使审判权的行为提供了法律依据。

三、民事再审制度之重构 笔者认为，现在必须在深刻反思我国再审程序理念的基础上，重构我国民事再审程序规则。 关于如何改造我国的民事再审程序，学界的探讨有些已颇为深入并取得了某些共识，这里提出自己在有限的司法实践中，对民事再审制度重构的一些基本的思路：

（一）变申请再审为再审之诉 按照诉的构成要素，我国并不存在再审之诉，也就不存在与再审之诉相适应的再审程序。虽然法院主动提起、检察院抗诉以及当事人申诉能够引起案件再审（对当事人的申诉而言，只是可能启动再审程序），但是，这种再审是以审判监督权为基础的，因此民诉法将这种再审程序称为审判监督程序，使它有别于外国民事诉讼制度中的以当事人行使再审诉权为基础的再审程序。

有鉴于此，笔者建议借鉴德国、日本等国立法例，变申请再审为再审之诉。对当事人提起再审之诉的条件、法院审查再审的程序、时限和次数、当事人在再审之诉中的权利与义务做出明确的规定。

再审程序以当事人行使再审诉权为前提，因此，它首先不存在以审判监督权为基础的审判监督程序产生的两个弊端,即当事人不能启动再审程序、检察院对民事纠纷的过分干预，至于法院、检察院启动再审程序无期限限制，则应通过规定明确的再审条件予以克服。因为，就具体的案件而言，作为要求法院行使司法裁判权的一种请求的诉，只能行使一次，不能反复行使。

再审之诉也是如此，一旦提起了再审之诉，再审法院以再审之诉不符合条件或再审请求不能成立而驳回时，当事人便不能再次提起再审之诉，这就避免了当事人纠缠再审的问题。 在德国、日本等国家，再审程序是由再审之诉引起的，当事人提出再审之诉，是发动再审的唯一途径。

再审之诉具有双重目的性，首先是请求撤销原判决，使案件重新进入诉讼程序再次得到审理；其次请求法院在审理中按照起诉人提出的实体方面的主张，作出有利于他的裁判。再审之诉具有两个诉讼标的，一是再审之诉本身的诉讼标的，二是原诉的诉讼标的。

前者为诉讼法上的形成权，后者依原诉的性质而定。再审之诉与原诉虽有密切的关系，但与原诉并非一种承接关系。

原来的诉讼程序已因裁判发生法律效力而终结。相对于原来的诉讼程序而言，再审是一个新的诉讼程序，所以当事人要求再审须以提起诉讼的方式进行。

（二）变无限再审为有限再审 在我国，由于民诉法规定的再审事由过于原则，可操作性差，再审程序极易被发动。关于再审程序的有限性，有学者认为应当包括：再审主体有限；再审理由有限；再审时间（即提起再审的期间）有限；再审管辖有限；再审范围有限；再审结果有限；再审次数有限。

还有的学者提出，应当对再审作如下的必要限制：第一，对一审判决，当事人未提起上诉的，一审判决生效后，不得申请再审。第二，再审后发现新证据的，不得申请再审。

第三，已经经过再审程序的，不得申请再审，即同一案件只能再审一次。第四，最高人民法院终审的案件不得申请再审。

第五，对无纠正可能的判决、裁定不得申请再审。第六，无纠正必要的不予再审。

笔者认为，上述关于再审程序有限性的认识应当通过在诉讼法中规定严格的再审理由加以实现，因此限制再审程序的启动，变无限再审为有限再审的根本途径在于确立合理的再审理由。对此，德国、日本等国民诉法对再审事由的规定可供借鉴。

2009年8月召开的全国审判监督改革经验交流会，从程序和实体角度提出了应予再审的13项事由：

（1）裁判法院无案件管辖权；

（2）审判组织不合法；

（3）审理本案的审判人员、书记员应当回避而未回避；

（4）依法应当公开审理而未经公开审理即作出判决；

（5）未经合法传唤当事人而作出缺席判决；

（6）遗漏必须参加诉讼的当事人；

（7）办案人员犯有与案件有关的职务犯罪；

（8）对与本案有关的诉讼请求未予裁判；

（9）超越诉讼请求事项作出裁判；

（10）足以影响裁判公正或者定罪与量刑的证据，后经司法认定系虚假、伪造或变造；

（11）裁判生效后发现的新证据，足以撤销或者变更裁判，或者足以改变定罪与量刑；

（12）裁判与就相同事项或同一法律关系作出的另一生效裁判相互矛盾，或者作为裁判援引基础的另一生效裁判已被撤销、变更；

（13）适用法律、法规错误，且足以影响裁判公正。上述司法见解作为审判实践经验的总结，值得立法机关在将来修订《民事诉讼法》、重构我国再审制度时参考采纳。

（三）取消法院自行再审制度 法院依职权主动发动再审是我国再审程序启动的主要方式之一。从民诉法颁行十余年来的司法实践看，保留法院发动再审权弊端很大。

只要法院有这种权力，又没有相应的制约措施，那么它就很容易被滥用，最终将是以法院为主而非以当事人为主发动再审。 法院作出判决后，其效力不仅拘束当事人，而且对法院也产生羁束力。

判决一旦作出，即产生既判力，即具有在诉讼程序上拘束后诉的法院和当事人的效力，而且这种效力不因为当事人双方合意而变更或废除。对当事人而言，双方不得就权利存在与否再行争议；对于法院而言，不得受理与已判决事件相冲突的诉讼，亦不得作出与前诉判决相矛盾的判决。

还应指出的是，当我国未来最终如果确立起三审终审制度，正常的审级制度已经为法院纠正自己的错误裁判提供了足够充分的机会，法院理应把精力集中在审级体系内的“错误控制”。基于尊重当事人的诉权、提高诉讼效率的考虑，同时为了避免上诉制度等流于形式，理应在我国取消法院自行再审制度。

（四）限制检察机关抗诉范围 关于检察机关的民事抗诉权，近年来在我国法学理论界引发了诸多争论。代表性的观点有四种：一是取消说。

这种观点认为，应当把当事人申请再审作为发动再审的唯一途径，取消检察院的抗诉监督。理由是，检察院提起抗诉与民事诉讼的性质、特点不符，干预了属于私法的民事关系，与处分原则相抵触。

而且检察机关参加诉讼支持一方当事人，也必然造成当事人诉讼权利和诉讼地位的不平等。此外，检察机关抗诉出庭的身份、调查取证的权力、抗诉与申诉及申请再审的关系在当前司法实践中未能得到妥善的解决，也是取消检察院民事抗诉的一个重要理由。

二是完善说。这种观点认为，检察机关的抗诉监督在现阶段不仅不能取消，而且需要进一步加强和完善这一制度，使之在程序上更合理，更具有实效性。

因为检察机关的抗诉是一种制度化的审判监督，它具有当事人申请再审无法比拟的作用。同时，它与处分原则并不冲突，因为从抗诉的实践看，几乎百分之百的抗诉案件均起源于当事人的申诉。

三是强化说。这种观点认为，检察机关应当按照《民事诉讼法》总则的规定，对民事审判活动实施全面的监督。

这种全面的监督，不仅仅包括审判监督程序的抗诉，也不仅仅包括上诉程序的抗诉，还应当包括对起诉至判决、裁定执行的全部的监督活动，以及对于涉及国有资产权益和社会公益的案件的起诉权。四是限制说。

这是目前多数学者的主张。这种观点认为，司法独立应以理性的法院、清廉公正的法官、完善的诉讼程序为前提，在中国目前的条件下，保留检察机关的民事抗诉权是必要的，但应将检察机关抗诉的范围限于涉及国家利益、公共利益或社会利益以及法官枉法裁判的案件，以免造成对当事人诉权的侵蚀和对法院审判权的不当干预。

笔者认为，由于国家利益和社会公共利益概念在内涵和外延上的模糊性，在司法实践中难以把握，因此，应当尽可能对检察机关就涉及国家利益和社会公共利益的民事案件的范围加以明确界定，使检察机关提起民事抗诉成为一种非常情况，而不是一种通常情况。