小议民事诉权_民法论文(1)

传统民诉理论在其发展的各个历史阶段，始终充斥着各种诉权学说的争议，理论的争议往往导致实践的困惑。我国司法实践中对民事诉权（以下简称“诉权”）的理解和保护在相当大的范围内存在一些模糊概念，加之我国诉权立法上的瑕疵，使广大法官在司法实践中经常感到难以准确把握。

本文拟从诉权的概念入手，分析诉权立法上存在的一些瑕疵，来探讨诉权保护的途径。

一、诉权的概念与内涵

（一）我国诉权理念的历史根源及存在的问题 我国社会主义诉权理念的创立是以吸收和移植前苏联诉权学说为起点的。五十年代，以顾尔维奇为代表的前苏联学者建立的二元诉权学说（程序意义诉权与实体意义诉权）为我国民诉界所普遍接受，视为定论。

这一历史因素使我国现阶段的诉权理论在总体上仍未能脱出前苏联学说的窠臼。二元诉权学说排斥了诉权具有单一意义的可能性，这一常识性缺陷使我国民诉理论工作者在很长一段时间内陷于矛盾，既在全面接受二元诉权说的同时，又力图建立包容程序意义诉权和实体意义诉权的单一诉权概念。

学者们对诉权内涵认识上的差异便反映为各种版本民诉著作中诉权定义的各不相同。有的著作为诉权所下的定义是：“诉权是当事人向人民法院起诉和应诉，请求人民法院以国家审判权保护其实体民事权益的权利”。

有的著作把诉权的外延由前述起诉权和应诉权扩大为进行诉讼的一切权利，认为“诉权是当事人进行诉讼的权利”。与此不同，在另一著作中，诉权又被认为是“提起诉讼请求的权利或者权能”。

还有一种诉权定义：“诉权就是当事人向法院提出获得司法保护的权利”。不同的表述还有一些。

九十年代初，我国诉权理论存在的问题集中反映在两个方面：一是缺乏科学的诉权定义作为统一诸种表述的基础；二是未能形成科学的诉权理论体系以消除诉权理论中的逻辑矛盾。诉权究竟是程序上的权利还是实体上的权利，诉权发生的根据，获得诉权的条件，诉权的内容及被告有无诉权等问题当时尚未得到真正解决。

（二）诉权的科学概念和内涵 随着我国民诉法学研究的发展，诉权理论亦达到了相对的统一。诸学者在以下问题达成了基本共识：

1、诉权是国家赋予的权利，这就从根本上否定了诉权是私权，而把诉权归入实体权利的认识；

2、行使诉权的内容是进行诉讼，实施诉讼行为，这就排斥了在诉权内容中掺入其它实体要素的可能性，明确了诉权作为程序法权利这一根本性质；

3、获得诉权的事实依据是主体与争议民事法律关系具有直接利害关系，明确了现实地获得诉权的客观条件，同时肯定了双方当事人都是诉权的主体。从这三点我们可以概括出诉权的基本要素为：诉权是当事人双方的权利，是基于实体法律关系的争议而由国家赋予的权利，它是进行诉讼、实施诉讼行为的权利，是当事人用以维护自己正当民事权益的权利，维护这种正当权益是当事人行使诉权的目的所在。

因此，诉权的定义应是：诉权是当事人双方就其民事法律关系的争议而进行诉讼，实施诉讼行为，以维护其正当民事权益的权利。 在民事诉讼过程中，诉讼活动是由一系列环节构成的纵向连续过程。

一般来说，在起诉阶段，起诉和应诉；在审理阶段，请求回避，互相质证、辩论等；在判决阶段，提出上诉；在执行阶段，请求强制执行；判决生效后，申请再审等等。在诉讼法上，主体所为的上述诉讼行为都依据于相应的诉讼权利，如起诉权、答辩权、举证权、反诉权、处分权、撤诉权、上诉权、申诉权等等，各种诉讼权利是诉权在诉讼各个阶段的不同表现形态，构成了诉权的基本内容。

二、诉权与民事权利的关系 正确认识诉权与民事权利的关系，对于我们正确行使和保护诉权具有重要意义。首先我们应当肯定两者都是独立的权利这样一个基本前提，无论从哪种意义上，都不应将诉权视为民事权利组成部分，更不应将两者视为同一权利。

第一，从权利的法律根据来看，诉权依据于宪法和诉讼法的规定而产生，民事权利则基于民法、合同法等实体法律的规定而存在；第二，从权利的主体关系看，诉权所反映的是当事人与法院之间的关系，诉权由法院的职责活动保证行使，民事权利则发生于当事人之间，通过义务一方履行义务而实现；第三，从权利的内容看，诉权是当事人实施诉讼行为，从而保护自己正当权益的权利，民事权利主要表现为要求他人为或不为一定的行为；第四，从权利行使的场所看，诉权只能在法院的诉讼活动过程中行使，民事权利则可以在除当事人拟定以外的一切场合实现。 诉权与民事权利的各自独立地位又反映于两者在一定程度的离异性。

首先，具有民事权利的主体不一定都有诉权。如处于未受争议或侵害的正常状态下的民事权利，其主体就不享有诉权，这是因为主体不存在获得运用诉权的必要，双方的权利义务可以通过彼此的自觉行为来实现，国家也不需要通过诉讼手段对这种权利加以保护。

审判中之所以不受理无争议的“纠纷”，原因就在于主体没有诉权。其次，不享有民事权利的主体也可以获得诉权。

如争议法律关系中的某一项民事权利往往只归属于当事人一方，但诉权却为当事人双方所享有。另外当事人诉讼请求中的民事权利是一种待定状态的权利，诉讼开始时不可能也不应当确定民事权利的归属，待审判终结时才能最终确定，所以我们必须依据“与案件有直接利害关系”而赋予当事人双方诉权，这也导致无民事权利的主体也能享有诉权，成为诉讼的主体。

三、诉权立法瑕疵导致司法实践的一些困惑

（一）起诉。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定：“起诉必须符合下列条件：

1、原告是与本案有直接利害关系的公民、法人或其他组织；

2、有明确的被告；

3、有具体的诉讼请求和事实、理由；

4、属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”。这里在司法实践中最不好操作的就是第一条，即当事人（原告）适格与否的问题，诉讼程序要想开启，当事人必须适格，当事人不适格则诉讼程序将无法继续下去。

实践中对该条中“与案件有直接利害关系”中的“直接”二字的理解常常过于狭窄，导致审判实践中常因原告身份证明不完全齐备，法院驳回原告的起诉，也有的法院对“直接”二字理解过于宽泛，导致不应享有诉权的主体享有了诉权，从而造成社会资源、审判资源的浪费，也使无辜的被告饱受诉累。笔者以为该法条的可操作性有待加强和细化，如在民事诉讼法律法规或相应的司法解释中明确何种情况下有利害关系人有资格作为适格原告提起诉讼，什么情况下，不能作为适格原告，但可作为有独立请求权的第三人参加诉讼等。

另外，“有具体的诉讼请求和事实、理由”在司法实践中掌握的标准亦不太统一，“具体”到什么程度，比如赡养纠纷，原告诉讼请求该如何具体？原告起诉的要求就是要被告养老送终，是否应该具体到几斤粮、几斤油呢？还有的案件，法官在实践中（立案审查）过于苛求原告提交充分的证据来证明其诉讼请求才予立案，将“有具体的诉讼请求和事实、理由”扩大为“有具体的诉讼请求和事实、理由以及相应充分的证据”，从而剥夺了一些当事人的诉权。

（二）缺席审判。在缺席审判中，如何保障当事人的诉权？缺席审判在司法实践中主要表现为以下情形：

1、被告对法律赋予自己的诉权不重视甚至于主动放弃，在收到应诉通知书和举证通知书后，采取漠视态度，既不在答辩期内提出答辩意见又拒绝在开庭时间出庭参加开庭审理，最终败诉却浑然不知为何法院会对自己这样“不公平”，反而提起上诉，表示不服一审法院做出的判决；

2、原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭，被告反诉的；人民法院裁定不准许撤诉，原告拒不到庭的，法院可以缺席判决。对原告的缺席判决，有学者持不同观点，他们认为根据民事诉讼的处分原则，当事人有权处分自己的实体权利和诉讼权利。

作为原告，处分实体权利的行为表现为放弃、变更诉讼请求等，处分诉讼权利的行为即表现为撤诉或缺席，在原告申请撤诉或缺席的情况下，法院应该根据相关规定，准许原告撤诉或按自动撤诉处理，而不应做出缺席判决。这些学者其实混淆了诉权的概念，诉权是一种国家赋予的公权的情况下，是当事人双方同时同等所享有，诉讼一旦启动，就应充分保障双方的诉权，而不是原告一方的诉权，这是通过国家强制力来保障的，原告一方不存在处分诉权的绝对自由，以避免另一方的诉权受到侵害，也可避免原告出于个人目的，规避法律，重复诉讼，浪费有限的审判资源并使被告陷于诉累。

（三）撤诉。我国目前法律未对撤诉程序做出特别的、详尽的规定，司法实践中存在混乱现象，有限的几个法条亦缺乏可操作性的矛盾之处。

《民事诉讼法》第一百三十一条是这样规定的：“宣判前，原告申请撤诉，是否准许，由人民法院裁定。人民法院裁定不准许撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决”。

申请撤诉的时间仅仅是原则性地规定为“宣判前”，弊端较多，这就意味着原告在辩论终结后、宣判前，随时都可以申请撤诉，从而给原告为避免败诉风险提供了合法的机会。辩论终结后案件事实已经查清，如果原告发现其可能败诉或诉讼结果对自己不利时，他就可以合法地通过申请撤诉来逃避不利的结果，而付出的代价仅仅是一半的诉讼费用，而且根据《民事诉讼法》第一百一十一条的规定，原告撤诉后并未丧失再次起诉的权利，原告撤诉后可能还会再起诉，被告将不得不再次遭遇诉累，法院亦又要为同一事实重新启动诉讼程序。

如果原告出于玩弄诉讼技巧及拖垮对方当事人之不良目的，视诉讼为儿戏，反复起诉、撤诉，被告则将倍受诉累之苦。从另一个角度，诉讼公平的角度看，“在把当事人之间的攻击防御视为诉讼本体的观念下，被告一旦花费资源进行应诉，无视他已经付出的成本而允许原告在可能重新起诉的前提下自由撤诉也有悖于公正”。

因为被告一旦应诉，他将为诉讼付出人力、物力、时间，也就具有追求案件胜诉进而获取应有的诉讼利益的权利，原告自由撤诉必将严重影响被告的利益和诉权。 《民事诉讼法》第一百二十九条规定：“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；……”该条款与第一百三十一条的规定存在一定的矛盾。

一百三十一条规定撤诉必须经法院准许，对原告来说，如果害怕申请撤诉得不到法院的准许，完全可以不到庭或中途退庭，以依一百二十九条之规定达到撤诉的目的。笔者认为，一百二十九条的“按撤诉处理”的规定，带有明显的审判权本位主义色彩，与私法领域中民事诉讼强化当事人主义、尊重当事人意志的原则有明显冲突，另一方面也有违反法官在民事诉讼中应遵守中立性原则之嫌。

当然，也许有人会说，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百六十一条已经作出了弥补：“当事人申请撤诉或者依法可以按撤诉处理的案件，如果当事人有违反法律的行为需要依法处理的，人民法院可以不准撤诉或者不按撤诉处理”。但在司法实践中，这个条款是极不好操作的，这样处理的案件亦十分罕见，“当事人有违反法律的行为需要依法处理”，这该由谁来证实？由被告方吗，还是法院主动取证证实，什么是违反法律的行为，这些均无准确的界定，让法官无所适从。

相反，在当前司法实践中，有些法官出于功利主义，片面追求案件的审结率、调解（撤诉）率，不仅不会严格审查原告的撤诉是否合乎法律规定，当事人是否存在违反法律的行为需要依法处理，反而是放松审查撤诉，有时碰到复杂棘手案件、拿不准的案件、被告有意躲避审判而使案件事实不好查清的案件，法官往往主动动员原告撤诉，甚至存在强迫或变相强迫原告撤诉的现象。 存在上述问题的根源就是在于我国目前法律对撤诉程序规定过于简单，急需做出更具有可操作性的详尽规定，从而充分保障双方当事人的诉权。

笔者建议，我国诉讼法规定“宣判前”可以提出撤诉申请，但应作出区别不同情形的具体规定，如在案件受理后至被告应诉前，原告可以自由申请撤诉，法院均应予以准许；在被告应诉后原告申请撤诉的，是否允许，应征得被告同意后，再由法院审查裁定。另外，对原告撤诉后再行起诉的亦应做出必要的限制，在被告应诉前原告撤诉又起诉的，应当允许，但不宜超过两次；在被告应诉后原告撤诉又起诉的，可制定具体标准，同时赋予法院审查权，由法院决定是否允许原告再起诉。

四、保护诉权的几点建议

（一）加速诉权“宪法化”步伐，增添民事实体法的可诉性。民事诉权的宪法化是现代宪政的发展趋势之一，我国宪法实际上也是承认赋予公民诉权的，民事诉权作为一种权利，任何人都不得非法侵害和阻碍其行使，就是首先从宪法内容上增加保护公民民事诉权的明确条款，在宪法内容上肯定民事诉权的地位；在民事实体法上增加实体法的法律可诉权，使法院在受理和审判案件时不仅有保护诉权的依据，更能起到监督和防范侵害、阻碍诉权行使行为的作用，防范出现增加当事人起诉条件、法律缺乏救济程序等现象。

（二）民事诉权行使合理化。修改《民事诉讼法》的相关条款（前文已阐述，在此不重述），使诉权的行使和保护更具有可操作性。

法院应合法及时受理案件，不得以自由裁量权非法增加公民行使诉权或提起诉讼的条件，对当事人提起诉讼的要求要宽严相济、准确适度，解决当事人“起诉难”的怪现象。具体为：放宽当事人口头起诉的条件；对当事人起诉时证据的提交和证据来源的证明条件放宽，不得强行要求当事人提供胜诉证据；当事人申请证人出庭作证，不必必须提供证人详细的身份证明，只要有简单身份证明即可；对诉的合并和变更，只要符合法定条件就予以允许，不得随意非法增加诉的合并和变更的条件等等。

另外，法院在审理案件过程中，不得随意要求当事人变更诉讼标的，对于当事人未提起的诉讼标的，判决时不得超越或任意变更。

（三）提高法官素质，加强普法宣传。当事人的诉权的保护需要正当和合理的民事诉讼程序做保障条件，更需要执法、司法程序的正当化和公正化，这就要求执法人员（法官）公正执法，审判人员严格依照民事诉讼基本原则、民事诉讼制度和按照合适的民事审判方式审理案件。

在法官审查立案过程中，应认真仔细审查当事人提交的起诉状和证据材料，必要时依法行使释明权，告知当事人提起诉讼的必要条件和事项，尤其是在农村或较偏远地区，公民的诉讼意识上升了，但相对应的法律知识都依旧十分匮乏，诉讼开始后存在的盲目性的弊病尚未根本改变，执法者给予他们“面对面”的法律知识讲解、宣传是保护其诉权行使的重要途径。 我国当前，当事人滥用诉权和过失误用诉权的情况屡见不鲜,这两种情形都违背诚信原则，不仅大量浪费国家有限的审判资源，更在一定程度上侵犯和剥夺了他人依法应该享有的诉讼权利甚至于其他实体民事权利。

要有效保护好双方当事人的诉权，在目前诉权立法尚不完善的情况下，就对广大法官提出了更高的要求，要求法官在审查立案时在自由裁量的范围内灵活掌握好宽严相济的尺度，把好立案关；要求法官在审判过程中，引导当事人依法行使诉权，对违反诉权及侵害他人诉权的行为及时纠正和作出相应的处理，从而充分保护好双方当事人的诉权。当然，保护好当事人的诉权仅靠法官来调剂是远远不够的，这都有赖于我国诉权立法的完善以及社会法制宣传的同步进行，只有在这三方面共同完善和提高，促进当事人依法、诚信行使各项诉权，当事人的诉权才能真正保护好、行使好。