论用益物权的效力_民法论文(1)

内容摘要 用益物权的效力是用益物权的基本问题之一，目前理论上还缺乏深入的研究。本文从物权效力的一般理论入手，认为物权效力应包括物权效力、排他效力、优先效力、物权请求权效力，并在此基础上，具体分析了这四种效力在用益物权中的体现，探讨了用益物权效力的特殊性和存在的诸多问题。

关键词 用益物权 物权效力 排他效力 优先效力 物权请求权效力

一、物权效力概说 物权的效力是法律赋予物权的作用力与保障力，是由物权的内容和性质所决定的，反映着物权的权能和特性，也是物权依法成立后所发生的法律效果。物权是一个复杂的权利系统，不同的物权各有其独特的效力。

但由物权的直接支配性这一共同的本质所决定，不同的物权之间又具有某些共同的效力。因此，通常所称物权效力仅指物权的共同效力而言。

关于物权的效力，理论上主要有二效力说、三效力说、四效力说等不同的观点。二效力说认为，物权的效力包括物权的优先效力和物上请求权效力；三效力说又有不同的主张，有学者主张包括优先权、追及权和物上请求权，有学者主张包括物权的排他效力、优先效力和物权请求权，还有学者主张包括物权对标的物的支配力、对债权的优先力和对妨害的排除力；四效力说也有不同的主张，有学者主张包括排他效力、优先效力、追及效力和物上请求权，也有学者主张包括支配效力、排他效力、优先效力和物权请求权。

我认为，确定物权的效力应把握以下几个方面的要求：第一，应区分物权的内容、性质与物权的效力。物权是以物的直接支配为内容的权利，支配或支配力是物权的内容，从权利特性的角度讲，也是物权区别于债权的质的规定性。

因此，支配力应属物权的内容和物权的性质范畴，与物权的效力是两个层面的概念。物权效力应是物权内容或性质的体现并由物权的性质和内容决定，将支配力作为物权的效力在逻辑上是有问题的。

第二，物权的效力应能反映物权的权能和特性。换言之，物权的效力要与债权的效力区分开。

物权与债权区分的结果，是使物权效力与债权效力必须区分开。据此要求，要将某一法律效力作为物权的一种独立效力，必须考虑这一效力与债权效力的区分问题。

如果其能区别于债权的效力，或者其是物权所独有的效力，则可将其单列为物权的效力之一，反之则否。第三，构造物权的效力体系应选取一个相对较为科学合理的标准。

确立这样一种标准的要求应包括逻辑清晰、周延，各单独效力间衔接紧密、重叠最小，并且该种效力体系能最充分地体现物权的作用力与保障力。对物权效力体系的构造可以有不同的角度或线索，但我认为其中有两个角度最为重要：一是以物权从产生到消灭的不同阶段为线索，物权在不同阶段应有不同的效力。

如此标准，使得不同的物权效力前后连贯衔接，逻辑周延清晰，而又不致相互冲突或重叠。二是严格限定不同的物权效力在发生上的条件。

物权的所有效力都来自于物权为支配权的根本属性，物权效力的同源性决定了它们之间是紧密联系的一个整体，如果对各不同效力的适用条件不作严格限定，而给予过于宽泛的解释，则将导致各不同物权效力之间相互包含、重叠或冲突。 基于以上考虑，一个科学合理的物权效力体系应包括物权的排他效力、优先效力、追及效力和物权请求权效力四个方面。

首先，物权的支配力乃物权的内容和本质，物权的效力由其决定或派生，与物权效力不是一个层面的概念，因此不应列入物权的效力体系之中。其次，物权的排他效力不能纳入物权的优先效力之中，其理由有二：一是物权的排他效力所要解决的是物权在成立上的冲突问题，即已成立的物权排斥在性质或内容上与其不相容的物权再为成立；而物权的优先效力要解决的是既存数个物权在实现（或行使）上的冲突问题，二者分别发生于物权发生发展的不同阶段，有分别独立的必要性。

二是物权的排他效力侧重的是比较两种以上的物权间性质可否相容，是否为冲突排斥的关系；而物权的优先效力则是在上述范畴之外，对于两种以上物权之间可相容和性质不对立的前提下，分析何者效力强弱的问题，或者在物权与债权之间，如何确定其先后行使顺序问题。再次，物权的追及效力不能包含于物权的优先效力与物权请求权效力之中，其理由有二：一是物权效力应反映物权的本质特性，将追及效力单列为物权的一项独立效力，将更有助于理解物权的本质，更有助于理解物权与债权的区别。

二是物权的优先效力、物权请求权效力与物权的追及效力各自有其不同的适用范围和适用条件。优先效力适用于数个在性质和内容上相容物权在依法正常实现或者物权与债权发生冲突时，何者效力优先实现的问题；物权请求权适用于物权之圆满状态受到不法侵害或有侵害之虞时，为恢复物之圆满状态而行使的返还请求权、排除妨害请求权和妨害防止请求权。

而追及效力与以上二者都不同，追及效力适用于物权在正常实现时，不论物因非法的（如违法转让、被盗）或合法的（如被依法转让与第三人）原因而归于他人之手，物权人都可追及物之所在行使物权。因此，不可将追及效力归于优先效力或物权请求权效力之中。

用益物权属于物权的一种具体形态，因此，用益物权也具有排他效力、优先效力、追及效力和物权请求权效力。

二、用益物权的排他效力 物权的排他效力，是指在同一物上不能同时并存二个以上内容及性质互不相容的物权。换言之，在同一物上已存在的物权具有排除在该物上再成立与其内容及性质相互冲突的物权的效力。

物权的排他效力是物权在内容上具有支配性的表现，无排他性则物权的支配力无法实现。 排他效力是物权共有的效力，但各种物权的排他效力的强弱程度有所不同。

所有权具有最强的排他效力，在一物之上只能有一个所有权；以占有标的物为内容的他物权的排他效力仅次于所有权，其可与所有权并存于一物之上，也可以与不以占有为内容的定限物权并存，但在同一标的物上不能同时存在二个以上以占有为内容的定限物权；不以占有为内容的定限物权的排他效力最弱，在同一物上仅不能同时存在内容完全相同的此类物权，但可存在数个同种类的物权。 就用益物权而言，因其系以占有标的物为内容的定限物权，因此，用益物权具有较强的排他效力，具体表现在：同一物上不得并存两个同时以直接占有为内容的用益物权，如同一块土地上不能并存两个以上土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等。

当然，用益物权相互之间的排他效力并非绝对，这主要表现为异时占有和非皆为直接占有的两个用益物权可以并存于一个标的物上。例如，典权与转典权可并存于一个典物之上而互不排斥。

这是因为，典权人与转典权人所享有的两个典权，虽存于一个标的物上，并且都以占有为其内容，但两个典权之占有却并非“同时”发生，于转典后，原典权人对典物的占有是间接占有，而转典权人取得了对典物的直接占有，间接占有与直接占有可并存于一个物上，此乃物权规则之常理。再如，二个以上内容不同的地役权（如用水地役与通行地役）或内容相同但互不排斥的地役权（如不作为地役），也可并存于一宗土地之上；在同一土地的上下，得成立不同范围的数个地上权，如建筑房屋的地上权和地下停车场的地上权。

[①]

二、用益物权的优先效力 物权的优先效力，是指同一物上并存有两个内容及性质相容之物权或该物同时亦为债权给付之标的物时，依不同物权之性质定其实现上之优劣或物权优先于债权实现的效力。物权之优先效力，亦为物权在内容上具有直接支配性的表现。

通说认为，物权的优先效力包括物权之间的优先效力和物权优先于债权的问题。

（一）物权之间的优先效力 物权之间的优先效力是指在同一个标的物上存在两个以上不同内容或性质的物权时，哪种物权优先实现的效力。根据物权的排他效力，用益物权与所有权可以并存于同一标的物之上，用益物权与抵押权可以并存于同一标的物之上，数个用益物权在特定情形下也可以并存于同一标的物之上。

在上述三种情况下，都会发生物权的优先效力问题。 1．用益物权与所有权之间的优先效力 用益物权是以所有权为基础而成立的物权，因此，用益物权设定后，在用益物上，必然会存在用益物权与所有权两种权利并存。

在这种情况下，用益物权应优先于所有权。即使用益物权标的物的所有权发生转移，也不影响用益物权的存在，用益物权人仍可以对抗新的所有权人。

用益物权的优先性是根据物权的性质所作出的判定，亦即一物之上设定限制性物权时，该限制性物权优先于其所赖以设定的基础性权利。[②]例如，当地役权人的利用与供役地所有人的利用相冲突时，原则上应依双方当事人原约定的内容确定。

如果不能确定的，应认为地役权人有优先使用的权利，这就是学者所称的地役权人利用优先的原则。[③]用益物权的效力之所以优先，其原因在于用益物权是基于所有权人的自主意志而设定的，所有权人必须承受此等自我约束与限制的后果，乃当然之理。

当然，在用益物权设定后，所有权人仍享有标的物的所有权。因此，用益物权人在优先行使权利时，也必须对所有权人的所有权予以尊重，即不得滥用用益物权而损害标的物所有人的所有权。

可见，所有权与用益物权二者间彼此构成对对方的一种限制。 就我国现行财产归属秩序和物权体系而言，用益物权绝大多数只能设定于公有（国有与集体所有）土地和自然资源之上，只有少部分可存于私人房产上（如居住权）。

因此，用益物权效力优先规则的确立，不仅具有确定物权效力位序的功能，还包含有另一层更深的含义，即对私人财产权的尊重。因此，在立法上和法律解释上，我们必须着重强调用益物权的优先性，当土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、矿业权、水权、渔业权等用益物权设定后，土地和自然资源的所有权人（国家和集体）必须尊重已设定的上述用益物权，而不得以自己为标的物的所有权人为由，随意撤销或无视用益物权的存在而滥用处分权。

当用益物权与所有权发生不可调和的冲突时，国家可以通过征收等法定方式取消用益物权，但征收等公权的行使必须受极严格的法律控制。 2．用益物权与抵押权之间的优先效力 用益物权的享有与行使一般以占有标的物为前提，而抵押权的享有与行使不必占有抵押物，因此，用益物权与抵押权之间不存在一方排斥另一方的排他性问题，二者可并存于一个客体物上。

在这种情况下，先成立的物权应优于后成立的物权。这是根据物权成立时间之先后所作的判定，此即“时间在先，权利在先”，或者“先来后到”规则。

依此规则，先设定的权利优先于后设定的权利实现，后设定的权利不得损害在先的物权。具体而言，如果用益物权设定在先，则在抵押权实现时，抵押权不能对抗用益物权，用益物权将继续存在；如果用益物权设定在后，则在抵押权实现时，抵押权可以对抗用益物权。

3．数个用益物权之间的优先效力 因用益物权系以占有标的物为实现权利前提的，因此，在一般情况下，用益物权之间不能并存于同一标的物之上。但在特殊情况下，数个用益物权之间也可以并存。

例如，同一宗土地上先设定有一个通行地役权而后又设定一个汲水地役权。此时，数个地役权之间的行使顺序应依“时间在先，权利在先”的规则处理，即先设定之通行地役优先于后设定之汲水地役。

（二）物权优先于债权的效力 物权优先于债权的效力，是在一物之上存在物权时，而该物同时亦为债权给付之标的物时，物权有优先于债权实现的效力。一般地说，物权优先于债权的效力主要表现为所有权的优先效力、定限物权的优先效力、物权优先于一般债权三个方面。

[④] 就用益物权而言，物权优先于债权的效力主要体现在定限物权的优先效力上。就是说，如果在某物上存在有某一用益物权，而该物又成为债权给付的标的物时，用益物权无论设定于债权成立之前或之后，用益物权都优先于债权。

例如，某房屋被借于他人使用，借用人在该房屋上享有借用权的债权。之后，房屋所有权人又在该房屋上为他人设定了居住权。

则在借用权与居住权的实现上，尽管居住权设定在后，亦优先于借用权而得到实现。再如，在强制执行程序中，若被执行财产上于执行程序开始前先行设定了用益物权，则该用益物权优先于参与分配的债权，亦即参与分配并不当然涤除用益物权。

当然，对于租赁权与用益物权之间而言，基于“买卖不破租赁”规则，租赁权具有一定的物权效力，可以对抗第三人。因此，在租赁权与用益物权之间，它们的权利顺位应当按照设定先后而定。

三、用益物权的追及效力 物权的追及效力又称为物权的追及权，是指物权成立后，其标的物无论辗转归于何人之手，物权人均得追及之所在而直接支配该物。当然，物权的追及效力应当受善意取得的限制。

物权的追及效力对于保持物权人对物之圆满状态具有非常重要的意义，尤其是当他物权之标的物的所有人合法处分其所有权时，对于他物权之行使和实现意义重大。这是因为，一物之上他物权的设定，并不能限制或剥夺所有权人对物的处分自由，而所有权人的处分行为必将影响到他物权的实现。

若没有物权的追及效力以增强他物权的实现力，则他物权将会因标的物的移转而落空。 物权的追及效力不仅表现为所有权和担保物权的追及效力，也表现为用益物权的追及效力。

用益物权的追及效力表现为两个方面：一方面，当用益物权标的物的所有权发生变动时，对用益物权不发生影响。例如，《物权法草案》第185条规定：“居住权设定后，住房所有权人变更的，不影响居住权。

”再如，当供役地所有权人将供役地所有权让与他人时，地役权仍存于供役地上。当然，这也属于地役权的从属性问题。

另一方面，当用益物权的标的物被他人侵占时，用益物权人基于其所享有的用益物权得追及标的物，请求侵占人返还。

四、用益物权的物权请求权效力 物权请求权又称物上请求权，[⑤]属于物权的妨害排除效力，是指物权的圆满状态受到妨害或有被妨害的危险时，物权人为回复其物权的圆满状态，得请求侵害人为一定行为或不为一定行为的权利。一般认为，物权请求权包括返还请求权、妨害排除请求权、妨害防止请求权三种。

物权请求权是物权在保护方面的效力，因为物权是对标的物的一种直接支配权，为绝对权，具有排他性，任何人都负有不得侵害权利人权利的义务，因而为保障物权人对标的物的支配，以排除他人的非法干涉或侵害，确保物权的圆满状态，法律自应赋予物权以妨害排除效力。 关于用益物权的物权请求权效力，主要有如下问题值得讨论：

（一）用益物权能否适用基于物权的物权请求权 物权请求权最初是为保护所有权而设的，因此，所有权具有物权请求权效力自无疑义。但是，用益物权是否具有基于物权的物权请求权的效力，理论上存在着不同的看法，有肯定与否定两种不同的观点。

否定说认为，用益物权不适用物权请求权，只能适用有关占有请求权（占有人物上请求权）。例如，我国台湾地区学者姚瑞光先生认为：“基于所有权而生之第767条（即所有权人之物上请求权）所定各种请求权，除第858条有明文规定准用外（即物权请求权于地役权准用之），其他各种物权应无准用之余地。

”盖在占有标的物之各种物权，如地上权、永佃权、动产质权、典权、留置权，其占有之标的物，如有被侵夺、被妨害或被妨害之虞者，可依第962条（即占有人物上请求权——引者注）之规定，请求保护，殊无准用第767条之必要也。在不占有标的物之抵押权，对抵押权人之行为，足使抵押物之价值减少者，第871条及872条（即抵押权之保全的规定——引者注）已设有救济办法。

如第三人有侵夺、妨害之行为，抵押人不依第767条之规定行使其请求权者，即系债务人（指债务人兼抵押人者而言）怠于行使权利，债权人即抵押权人得依第242条规定，代位债务人行使第767条所定各种请求权，而达保全自己抵押权之目的，亦无准用第767条之必要。关于地上权无准用第767条之余地，并经著有判例。

从而我民法仅就地役权设有准用第767条规定，而在其他各种物权，则不设准用该条之规定，实非无故。“[⑥]按照这种观点，他物权不具有基于物权的物权请求权的效力，而仅具有基于占有的物上请求权效力。

台湾地区有判例也曾主张：”物上请求权，除法律另有规定外，以所有人或占有人始得行使之，此观民法第767条及962条之规定自明。地上权既准用第767条规定之明文，则其行使物上请求权，自以设定地上权之土地已移转地上权占有为前提。

“[⑦]可见，对于地役权之外的其他用益物权和担保物权，台湾判例亦否认有基于物权的物权请求权效力的适用，而仅承认基于占有的物上请求权的效力。 肯定说认为，除地役权外，其他的用益物权亦具有基于物权的物权请求权的效力。

例如，史尚宽先生认为：“就所有权及用益物权，均认有物上请求权。民法就所有权及地役权，有明文规定（民法767条、858条）。

地上权、永佃权，二用益物权及兼有用益物权性质之典权未直接设规定，一见似有阙漏，然依民法833条、850条、914条规定，有准所有权之地位，自可准用民法767条之规定，而地役权则以其成立多为移转供役地之占有，未可与上述三种物权同论，故于858条特明定其准用之旨。”[⑧]郑玉波先生认为：民法关于所有权的物权请求权于“其他物权除地役权于同法第858条设有准用之规定外，余均无明文，究竟是否具有此项物上请求权？在解释上应肯定这原则也。

至于‘占有’虽亦受此种请求权之保护（962条），但该请求权之存续，有一年之时效期间（963条），此点与一般之物上请求权有所不同也。”[⑨]谢在全先生认为：“仅为事实而非权利之占有，已有占有人之物上请求权可资保护，法律上对地上权等物权之保护，自无较其为薄之理由。

准此以言，除所有权及地役权，民法上已明定有物上请求权者外，其他物权亦应认有物上请求权，方能符合物权之保护绝对特质。”[⑩]王泽鉴先生更是详细论述了物权请求权适用于所有权之外其他物权的理由：

（1）地上权人不能依民法第767条规定主张地上权标的物返还请求权，难以享受法律所赋予使用土地之利益。

（2）民法规定地役权准用民法第767条规定，或许是认为地役权权人未占有供役地，不能主张民法第962条规定之占有人物上请求权，故特使其准用主张所有人之物上请求权。这一立法理由，固可赞同，但不能作为地上权人不能享有民法第767条所定请求之理由。

地上权与地役权同为定限物权，同以物之用益为内容，差别处理，违反“相同者，应为相同处理”之平等原则。

（3）所有权系对物为全面支配的权利，地上权等其他物权系对物为部分支配的权利，支配范围虽有不同，但其同为支配权之性质，并无差异。为保护地上权等其他物权，民法第767条应有类推适用之必要。

（4）法律对于某项问题设有规定及准用明文，并不当然排除其类推适用。[？] 我国大陆学者大都认为，他物权亦应有物权请求权的适用。[？]概括起来，其理由主要有：

（1）地上权及地役权等用益物权，虽不是对物进行全面支配的权利，但也具有对物进行部分支配的性质，而且在其存续的时间和空间上，其支配性质也包括对物的所有人的对抗和排斥。因此，当其受到侵害时，也同样得提起返还之诉、妨害除去之诉及妨害防止之诉。

（2）若不赋予他物权以排除妨害和返还占有的请求权，则实务中当发生侵害他物权的情形时，他物权人要么只能听命于所有权人，等待所有权人采取措施；要么只能望“害”兴叹，甚至坐以待毙，而无论哪种后果显然都是不利于他物权的保护，而且有徒增权利冲突之虞，故非明智之举。

（3）从逻辑上讲，民法对占有均设有严密的保护措施，而占有仅为事实上对物的支配状态，并无本权之基础。相反，他物权为本权，则事实上之占有受到侵害时得依占有之请求权而受保护，然为权利之本权的他物权反而不能享有基于本权的请求权，岂不悖于逻辑？ 我认为，用益物权应当适用物权请求权。

第一，就支配权的属性而言，用益物权属于物权的一种，亦属于支配权。因此，基于这种支配权而产生的物权请求权自应适用于用益物权，否则，即有悖于用益物权的支配权的性质。

第二，就用益物权与所有权的关系而言，用益物权不适用物权请求权不符合权利平等原则。在物权法上，所有权与用益物权是平等的关系，应平等地受到法律的保护。

基于这种平等关系，所有权适用物权请求权，用益物权亦应适用物权请求权。第三，就用益物权与占有的关系而言，用益物权不适用物权请求权，不利于对用益物权的保护。

如果仅赋予用益物权占有请求权的效力，则用益物权人只能根据占有关系保护其权利，这虽然也能达到保护用益物权的目的，但毕竟保护的途径单一。如果用益物权既适用物权请求权，又适用占有请求权，则对用益物权的保护可谓全面。

这正如所有权一样，可以通过物权请求权与占有保护请求权而得到保护。

（二）关于用益物权的物权请求权的立法例 关于用益物权的物权请求权的立法例，各国所采取的模式存在较大差别，概括起来主要有三种模式：第一种模式是在详细规定基于所有权的物权请求权的基础上，再以较多的条文规定他物权的物权请求权参照所有权的物权请求权予以适用，即立法上明确承认基于他物权的物权请求权，但以参照适用的方式规定他物权的准用条款，不另行单独规定他物权的物权请求权，或只有较少的条文规定他物权的物权请求权。德国、瑞士、意大利、韩国民法均采取这种模式。

例如，《德国民法典》第1017条第2项规定：“对于地上权准用关于所有权的取得和基于所有权的请求权的规定：”第1027条规定：“地役权受到妨害时，地役权人享有第1004条（关于所有权的排除和停止侵害请求权的规定——引者注）规定的权利。”第1065条规定：“用益权人的权利受到妨害的，对用益权人的请求权，准用关于由所有权产生的请求权的规定。

”再如，《韩国民法典》第113条规定了所有物返还请求权，第134条规定了所有物的妨害排除、妨害预防请求权，而第290条、301条、319条等规定地上权、地役权、传贳权等都准用第113条、114条的规定。第二种模式是仅规定基于所有权的物权请求权，而他物权中又仅规定地役权准用所有权的物权请求权的规定，对其他类型的他物权则不予规定。

我国台湾地区民法采取这种模式，如前述台湾地区民法第858条规定。第三模式是既不规定基于所有权的物权请求权，更无关于基于他物权的物权请求权的规定，但对占有的保护作了较为详细的规定。

日本民法采取这种模式，于“占有权”一章规定了占有的保护。[？]但是，日本判例上承认物权请求权，认为基于所有权的效力得请求排除侵害或防止其危险，而且理论上都一致承认物权请求权，认为效力上弱于物权的占有尚且受占有之诉的保护，具有支配性的物权当然更能据以提起返还请求权、妨害排除请求权或妨害预防请求权。

所以，根据占有诉权进行类推，应承认物权的请求权。[？] 我认为，上述立法例均不可取。

第一种立法例参照条文过多，不利法律适用；第二种立法例会导致产生对地役权之外的他物权能否适用物权请求权的疑问；第三种立法例因是基于占有为一种权利而设计的，与我国民法将占有视为一种事实的理论不符。因此，我认为，在我国立法上，应当将物权请求权作为物权的一般规则加以规定。

[？]对此，王利明教授主持起草的《中国民法典学者草案建议稿》和梁慧星教授主持起草的《中国民法典草案建议稿》均在物权法通则中规定了物权请求权，《物权法草案》也在物权法总则中规定了物权请求权。应当说，这种处理方式在国际上具有独创性，有利于对各种物权的平等保护，是可取的。

（三）确认物权是否属于物权请求权 确认物权请求权是指在物权的归属和内容发生争议时，利害关系人可以请求有关机关对物权的归属和内容加以确认。关于确认物权请求权是否属于物权请求权问题，学者间存在争议。

一种观点认为，确认物权是一种独立的物权请求权，通常是其他物权请求权的前提条件，或者是其他物权请求权提起的前提条件。这种请求权并不是诉讼法中的权利，而是实体法中的权利。

[？]另一种观点认为，确认物权请求权并不属于物权请求权，其理由有二：其一，从物权的请求权系基于物权而生的权利这一点思考，物权必须存在应当是物权请求权产生的前提，没有物权便没有物权的请求权。确认物权的请求权发生于物权是否存在不清楚，或产生于物权归属于谁有疑问的场合，不好断言物权一定存在。

这与物权请求权产生的前提有别。其二，确认物权的请求权并非基于物权本体而发生，而是基于程序法而享有，它不属于实体权利，而是程序法上的权利。

就此看来，也不宜把确认物权的请求权归类于物权的请求权。[？] 我认为，否定说的理由不无一定道理，但其理论根据并不充分。

第一，从逻辑上讲，将确认物权作为一种物权请求权与物权请求权自身的含义并不矛盾。确认物权的请求权发生主要有两种情况：是否享有物权和对物权内容存在争议。

就第二种情况而言，首先是有物权的存在，然后才有就物权的内容发生争议的情形，因此从概念上讲应当属于物权请求权，对此不应存有争议。有疑问的是第一种情况，即物权存在与否有争议。

持否定说的学者就认为，物权请求权是对既存物权的保护，而物权存在与否尚有争议，当然谈不上对物权的保护问题。但我认为，在此情形下，物权是既定存在的，所谓物权存在与否尚有争议，仅指物权是属于原告享有还是被告享有还有争议（当然也可能是双方都不享有物权而由第三方享有物权）。

若物权根本不存在，原告与被告的争议也就无从谈起。不论法院最终将物权判归原告还是被告，都是在保护原告或被告的物权。

因此，确认物权也不失为一种物权请求权。第二，确认物权的请求权不是一种诉讼上的权利，而是一种重要的实体权利。

确认物权的请求权与其他的物权请求权一样，是由物权自体所派生出的一种独立请求权，其目的也在于使物权恢复到圆满支配的状态。试想，如果没有请求确认物权的权利，在物权受他人侵夺的情况下，权利人如何能使其物权恢复到圆满状态呢？确认物权的请求权是其他物权请求权行使的前提，在整个物权请求权体系中居于重要地位。

确认物权请求权不是一种诉讼权利，而是诉讼上“确认之诉”的请求权基础，属物权法上的实体权。 确认物权请求权适用于所有权的保护，当无疑问。

那么，用益物权是否也有确认物权请求权的呢？对此，我认为，在用益物权中，也会发生请求权人是否存在用益物权，以及对用益物权的内容发生争执的情况，因此，用益物权也应有确认物权请求权的适用，以更全面地保护用益物权。

（四）地役权能否适用返还请求权 在用益物权中，土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等均适用确认物权请求权、返还请求权、妨害排除请求权、妨害防止请求权，且其适用的条件与所有权基本相同。对此，应无疑问。

同时，地役权可以适用确认物权请求权、妨害排除请求权、妨害防止请求权，亦为学者所赞同。有疑问的是，地役权是否适用返还请求权。

《德国民法典》第1027条规定，地役权准用基于所有权的排除和停止侵害请求权，但并无准用所有权返还请求权的规定；《韩国民法典》第301条亦规定，所有物的妨害排除、妨害预防请求权准用于地役权，亦无准用所有权返还请求权的规定。可见，在德国、韩国民法上，地役权不能适用返还请求权。

在日本，学者通说认为，地役权无独占性而具有共性用，故地役权无返还请求权的适用。[？]在我国，台湾地区多数学者对此问题持肯定态度，如史尚宽、姚瑞光、王泽鉴、谢在全先生等均持肯定说，其主要理由在于：民法第858条明确规定物权请求权以地役权准用之，而未将所有物返还请求权排除，这与德国民法第1027条规定仅准用所有权妨害排除请求权不同，故不能与德国民法为相同的解释，而应认为所有物返还请求权对地役权亦准用之。

同时，地役权亦需随供役地而行使，如供役地不存在时，地役权自无从达其行使之目的。例如，供役地被他人无权占有而无害于地役权之行使时，地役权人固无须行使返还请求权，若有害于地役权之行使，则为彻底排除妨害地役权之行使，保障地役权之安全，地役权人自亦应有返还请求权。

况且地役权之占有本身与需役地之占有结合，同被他人占有时，地役权人亦应有援用返还请求权的必要。[？]我国大陆有学者对此问题持否定态度，认为返还请求权不能适用于地役权，其理由是：

（1）地役权是不以占有他人不动产为特征的他物权，无论是何种形式的地役权，均不以占有供役地为前提，地役权不包含占有的权能，供役地仍然由供役地人占有，因此，地役权人不会发生丧失占有或占有被侵夺的情形。

（2）如果供役地灭失，包括由相对人的原因而导致的灭失，则地役权随之灭失，此时更谈不上地役权的返还请求权了。

（3）在地役权人于供役地上保有一定的建筑物或工作物的场合，如在供役地上搭建畜舍、引水管、雨棚、桥梁等，而该等建筑物或工作物被他人无权占有或侵占时，地役权人若请求返还，实为行使所有权人的所有物返还请求权，而非基于地役权提起的返还请求权。

（4）即使在地役权的占有与需役地人的占有相结合而同被他人掌握的情况下，例如占有需役地的善意的非所有人将地役权人在供役地上的设施（如引水设备）毁弃而易以其误认为较好之设备，此时也并非地役权人的占有受有侵害，而是地役权的行使状态受到妨害，地役权人完全可以行使妨害排除请求权，请求相对人回复原来的设备状态。

（5）地役权仅为对他人不动产因通行、采光、通风、引水、排水、眺望等便宜而予以使用，并不包含收益的权能，不可能产生孳息的情形，地役权人不应对供役地所生之天然孳息享有权利，该天然孳息应归供役地人，故不能由地役权人行使所有物返还请求权。如果地役权人对供役地有取土、采石等权利，而相对人擅自从供役地取土、采石，则侵犯的是地役权人的所有权，地役权人应行使所有物返还请求权，而非基于地役权的返还请求权。

极而言之，一则地役权不包含对他人不动产的占有与收益权能而事实上不会存在占有被侵害的情形，二则基于地役权的妨害排除请求权和妨害防止请求权足以保护地役权，故地役权无返还请求权的适用。[？] 由上述观点可知，返还请求权能否适用于地役权，关键问题在于地役权是否包含占有的权能。

我认为，地役权的情形十分复杂，其是否具有占有权能不能一概而论。有的地役权没有占有权能，如眺望地役权、采光地役权等；而有的地役权则具有占有权能，如引水地役权、排水地役权、搭梁地役权等。

因此，一概否定地役权不包括占有的权能，似乎过于武断。事实上，积极地役权的实现通常是需要占有供役地的，特别是基于建筑物而发生的地役权。

例如，如不占有供役地，则通行地役权就无法实现；如不占有他人房屋，则搭梁地役权就无法实现。那么，地役权的占有权能是否具有独占性呢？对此，学者间的认识也有分歧。

有学者认为，地役权的占有权能没有独占性。故地役权人不仅可与供役地人共同使用同一土地，而且也可以与其他地役权或其他用益权人共同使用同一土地。

[21]我认为，地役权的占有权能是否具有独占性，也不能一概而论。通常情况下，地役权的占有权能没有独占性，但这并不排除在特定情形下，个别地役权的占有权能具有独占性。

例如，根据个别地役权的特质，如不具有独占性则无法行使地役权的，则该地役权的占有即具有独占性。同时，如果当事人约定地役权人的占有具有独占性的，则占有权能即具有独占性。

既然地役权包含占有的权能，而这种占有又有被侵占的可能，那么返还请求权就应当适用于地役权。

（五）用益物权的物权请求权的相对人与客体 在用益物权中，侵害用益物权的人，既可能是用益物的所有权人，如用益物所有权人无任何理由而收回用益物权，或者设置各种障碍妨害用益物权的行使；也可能是其他第三人，如第三人侵占用益物，或者妨害用益物权的行使。因此，用益物权人行使物权请求权的相对人可以是用益物的所有权人，也可以是用益物所有权人之外的其他侵害人。

这里需要特别指出的是，由于用益物权是在他人不动产之上设立的，因此，用益物权特别容易受到来自用益物所有人的侵害。尤其是在我国，因土地、自然资源归国家或集体所有，土地管理部门或农村集体经济组织往往利用其优势地位妨害用益物权的行使，如强行收回用益物（如承包地）、强行变更土地的用途等。

因此，在用益物权中，强调用益物权人对用益物所有人的物权请求权，显得尤其重要。 用益物权人在行使物权请求权时，应当特别注意区分基于用益物权的物权请求权和所有权的物权请求权，这两种物权请求权的客体是不同的。

用益物权的物权请求权是针对妨害用益物权的行为而行使的，而所有权的物权请求权是针对妨害所有权的行为而行使的，它们的客体是有区别的。因此，在行使物权请求权时，权利人要注意区别是用益物权受到妨害，还是所有权受到妨害。

例如，对于建设用地使用权来说，如果建设用地被侵占的，则用益物权人可行使返还请求权，要求侵占人返还土地。但如果是地上建筑物或其他附着物被侵占的，因用益物权人对此享有所有权，因此，用益物权人即使行使返还请求权，也不属于用益物权的返还请求权，而是属于所有权的返还请求权。

再如，如果侵害在建设用地上堆放物品妨害建设用地使用权人的正常施工，则建设用地使用权人应行使用益物权的妨害排除请求权。但如果侵害人所堆放的物品影响了建设用地使用权人对所建房屋的使用，则建设用地使用权人应作为房屋的所有人行使所有权的妨害排除请求权。

（五）用益物权的物权请求权与所有权的物权请求权、占有保护请求权的关系 1．用益物权的物权请求权与所有权的物权请求权 由于用益物权设定后，在同一标的物存在着所有权和用益物权，因此，当标的物被他人侵害时，用益物权人和所有权人均享有物权请求权。对此，如何处理这两者的关系，对权利人的保护至关重要。

我认为，用益物权人的物权请求权与所有权人的物权请求权是相互独立的，即一方放弃或丧失物权请求权，并不影响他方的物权请求权的存在和行使。同时，这两种物权请求权也是并存的，即用益物权人和所有权人均可基于其本权而行使物权请求权。

在这种情况下，就会发生用益物权人的物权请求权与所有权人的物权请求权之间的冲突问题。例如，当标的物被他人侵占时，所有权人可行使返还请求权，要求侵占人向所有权人返还被侵占的标的物；而用益物权人也可以行使返还请求权，要求侵占人向用益物权人返还被侵占的标的物。

此时，若支持所有权人的主张，将发生所有人取得较物被第三人侵夺前大的权利而侵害用益物权人利益的结果。因为物的所有权人为他人设定用益物权后仅于间接占有人的地位，若竟请求向自己返还，则使所有权人由间接占有人变为直接占有人，从而使所有权人的占有变成无权占有。

因此，所有权人不得请求向自己返还被侵占的标的物，但所有权人得请求侵占人向用益物权人返还标的物，使自己回复本来的间接占有的地位。但是，在用益物权人放弃其请求权时，所有权人得请求侵占人向自己返还。

[22] 2．物权请求权与占有保护请求权 占有保护请求权是指占有人于其占有被侵夺或妨害时，请求侵害人返还占有物，或者防止及除去及妨害的请求权。一般地说，占有保护请求权亦包括占有物返还请求权、占有妨害除去请求权和占有妨害防止请求权。

占有保护请求权以保护事实上的占有状态为目的，不问本权的有无；而物权请求权以保护物权为目的，须以物权的存在为前提。因此，在用益物权的标的物被他人侵害时，就会发生物权请求权与占有保护请求权的竞合。

在发生竞合的情况下，应当如何处理呢？对此，有学者主张，在诉讼法上，请求人得单独提起本权之诉，亦得单独提起占有之诉，又得同时提起二诉，而单独提起一诉而败诉时，还可以提起他诉。[23]我认为，这种观点有值得讨论的余地。

请求权人单独提起用益物权之诉或占有之诉，均无不可。但是，请求权人同时提起二诉则有所不妥，因为二者所要达到的目的是一致的，且从法经济学角度看，若以提起一诉即可保护权利的，同时提起二诉则会浪费司法资源。

注释： [①] 王泽鉴：《民法物权

（1）》（通则·所有权），中国政法大学出版社2000年版，第60—61页。 [②] 孙宪忠：《中国物权法总论》，法律出版社2009年版，第45页。

[③] 谢在全：《民法物权论（中）》（修订三版），台湾文太印刷有限公司2009年版，第223页。 [④] 郭明瑞等：《民商法原理》

（二），中国人民大学出版社1999年版，第44页。 [⑤] 关于物权请求权与物上请求权这两个概念之间的关系，理论有不同的认识。

有学者认为，物权请求权与物上请求权是含义相同的两个概念，二者可以互用；有学者认为，应当用物权请求权代替物上请求权，因为二者所表达的含义不同。物权请求权意味着是基于物权而产生的请求权，而物上请求权则意味是基于物而产生的请求权。

我认为，从严谨的概念法学角度出发，对这两个概念予以区分是有意义的。因为我国民法理论将占有视为一种事实而非权利，因此，以物权请求权涵盖基于占有的请求权似有不当。

但同时，如果从法学术语的使用习惯角度讲，因单纯之占有状态的保护与基于本权的占有保护并无质的区别，因此，将物权请求权与物上请求权这二个概念作同义使用，亦未尝不可。故本文并未严格区分物权请求权与物上请求权，这两个概念是作同义使用的。

[⑥] 姚瑞光：《民法物权论》，台湾海宇文化事业有限公司1999年版，第57—58页。 [⑦] 王泽鉴：《民法物权

（1）》（通则·所有权），中国政法大学出版社2001年版，第184页。 [⑧] 史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第11—12页。

[⑨] 郑玉波：《民法物权》，台湾三民书局1999年版，第24页。 [⑩] 谢在全：《民法物权论（上）》（修订三版），台湾文太印刷有限公司2009年版，第48页。

[？] 王泽鉴：《民法物权

（1）》（通则·所有权），中国政法大学出版社2001年版，第184—185页。 [？] 梁慧星、陈华彬：《物权法》（第二版），法律出版社2009年版，第53页；刘凯湘：《论基于他物权的物权请求权》，载《法学论坛》2009年第2期，第32页；候利宏：《论物上请求权制度》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第6卷，法律出版社1997年版，703页。

[？] 刘凯湘：《论基于他物权的物权请求权》，载《法学论坛》2009年第2期，第31页。 [？] 候利宏：《论物上请求权制度》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第6卷，法律出版社1997年版，第678页。

[？] 房绍坤：《民商法问题研究与适用》，北京大学出版社2009年版，第45页。 [？] 孙宪忠：《中国物权法总论》，法律出版社2009年版，第326页。

[？] 崔建远：《土地上的权利群研究》，法律出版社2009年版，第376页。 [？] 谢在全：《民法物权论（中）》（修订三版），台湾文太印刷有限公司2009年版，第229页（注9）。

[？] 史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第241页；姚瑞光：《民法物权论》，台湾海宇文化事业有限公司1999年版，第191页；谢在全：《民法物权论（中）》（修订三版），台湾文太印刷有限公司2009年版，第226页。 [？] 刘凯湘：《论基于他物权的物权请求权》，载《法学论坛》2009年第2期，第33—34页。

[21] 温世扬、廖焕国：《物权法通论》，人民法院出版社2009年版，第471页；陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，第553页。 [22] 郑玉波：《民商法问题研究》

（三），台湾三民书局1982年版，第72—73页。 [23] 温世扬、廖焕国：《物权法通论》，人民法院出版社2009年版，第63页。