论我国破产监督人制度的设置思路_民法论文(1)

论文摘要： 破产监督人在各国立法中的称谓虽然不同，但其设置主要都是为了保证破产程序的公证有效进行。目前，我国的破产法中承担监督职责的机构主要是债权人会议和法院，但是由于它们的机构性质决定了它们无法充分的实现公正和有效的监督。

因此，设置专门的机构来监督破产程序势在必行。 论文关键词：破产 监督 破产监督人

一、破产监督人的概念及地位分析 破产监督人在各国的立法中称谓有所不同，英国、美国、新西兰等称为检察委员会，意大利、法国、德国等称为债权人委员会，日本、韩国等称为检察委员或检察人，旧中国破产法包括现在台湾省破产法称为监察人。不管名称有何不同，它都是指破产程序中的一个专门机构，是监督破产清算人的机关。

各国法律对于破产监督人的立法模式主要有两种：一种是强制主义，即法律规定在破产时必须由全体债权人选举设立该机构，否则程序就是不合法的，例如法国、意大利等国家；另一种是自由主义，即该机构并非任何破产案件都强制设立，设立与否取决于债权人的意志，债权人对此有自由决定权。目前，后者是大多数国家的选择。

那么，破产监督人的性质是什么？他在破产中具有怎样的地位呢？这个问题，是一个具有重要实践意义的理论问题，关系到其人员的选任、职责如何正当履行以及在破产程序中的地位等一系列问题。通过前面的分析可以看出国外的相关立法对破产监督人的性质，多采用与债权人自治相适应的，将其视为代表破产债权人利益，对破产程序进行监督以实现债权人自治的机关，也就是说，它代表债权人对破产程序进行监督，是债权人利益的代表。

我国学者就如何确定破产监督人的性质，不少人倾向于采用与债权人自治相适应的作为破产债权人利益代表机关的体例。本文认为，该种主张将破产监督人视为债权人的代表，无疑是加大了债权人的力量，容易出现破产中各种力量不平衡的现象，与破产法所追求的公正和效益的价值目标不符，是不足取的。

破产程序有众多利害关系人的参与，各利害关系人之间往往存在着一定的利益冲突，对于债务人来说，各债权人在破产中有权要求其已全部财产来偿还债务，出于个人利益的考虑，债务人可能出现隐瞒财产价值或其他不公正偿还的情形；对于债权人来说，在财产不足清偿全部债务时，各债权人为获取优先于他人的利益，有从事恶性竞争或者破坏破产财产价值构成的倾向性，其结果必然会造成对债权人利益的侵害。设立公正的监督机构目的是保证按公正有序的方式完成债务人资产的处理和分配，有助于破产顺利进行，从而一定程度上避免不必要的诉讼的发生，并且在全面、公平的监督之下，才能相对有效彻底地防范破产犯罪的发生，从而取得相对理想的破产实施效果，这才是符合全体利害关系人利益的合理选择。

若监督人仅代表债权人这一繁杂利益冲突中的一方的利益进行监督，则或多或少地会带有偏私，反而偏离设立监督人的初衷。 综上，从我国的国情以及破产法的价值目标出发，我国的破产监督人应当是超脱于债权人和债务人之上而保持中立的，对破产日常事务进行公正监督的常设性机构。

第一，破产监督人是一个常设监督机构。在我国破产的监督机制中，监督主体有债权人会议、法院等。

但是，如前所述，债权人是利害关系人，其监督的公正性着某些场合会受到质疑，而法院是国家机关，有自己的日常工作，没有精力对破产事务进行全面地监督。而法律规定破产监督人为法定的监督机构后，他的工作便是监督，在监督的力度上是其他主体不能比的。

作为常设机构，应当和债权人会议、破产管理人等一样，一旦发生破产事件，便依一定程序设立该机构，选出监督人员。 第二，破产监督人的地位是中立的。

破产监督人是为平衡和协调破产过程中的各方利益和矛盾，保证破产程序的公正有序进行而成立的。因此，破产监督人须从一定的社会专业人员中选出，与破产案件没有利害关系，不是任何一方利益主体的代表。

同时，如果其不能正确履行职责时，允许利害关系人提出回避申请。法院对它的解聘与撤换均须依法律程序进行。

它的这种独立的法律地位，保证了监督工作不偏不倚、公正的进行。 第三，破产监督人的职责是对破产日常事务的监督。

作为专门的监督机构，其职责是对破产日常事务进行监督，包括管理人对破产财产的清理、分配方案、破产中其他主体与破产有关的行为等，对破产事务要进行不间断的、主动的监督，直至破产终结。

二、破产监督人的设置与职权 国外立法中，是否设置破产监督人取决于破产案件的繁简难易程度，有些相对简单的案件就不设置此项制度，在具体的案件中，并非都有破产管理人。我国法律在做出相关立法时是否也照搬国外的规定呢？本文认为，这种做法是不可取的。

大家都知道，只项制度在国外已经历经了数百年的发展，其制度已经相当的完善，在实践中具体案件的繁简程度判断相对准确，有一套行之有效的措施可以保证该项制度的健康运作。而我国在这方面还处于空白，如果也规定其设置与否取决于具体案件的具体情况，在操作中会遇到很大困难。

因为我国的历史中没有这种制度的规定，对于案件的繁简度做出恰如其分的判断需要一个漫长的过程，这样就很难是破产监督人在具体的案件中发挥其效用。并且，由于操作上的问题，增设破产监督人的制度可能会成为一种负担，而使得人们产生厌烦的心理，而拒绝适用，最后该制度可能就处于名存实亡的地步。

所以，要设置该项制度保证它在实践中真正发挥作用，具有可操作性，应当在立法中规定破产监督人和其他的机构例如破产管理人一样，是必须设立的，否则破产程序便是不合法的。可能经历一段时期的发展完善之后，我们在实践中也有丰富经验，可以恰当的区分案件性质的时候，为了进一步的节约破产成本，可以在某些案件中可以不用设置监督人，但是在目前的国情，立法强制设立此机构是必要的。

1、设立的主体。破产监督人是不代表任何利害关系人的立场的，因此，选任破产监督人的任务，必须由一个不代表任何利害关系人利益的主体来承担。

人民法院在破产程序中代表国家，规范着破产中的各项事务，他不隶属于任何利益主体，完全是破产中的“第三者”，所以由人民法院指定破产监督人必然能有公正的立场，从而保证其监督的公正性、有效性。当然也不能剥夺其他利害关系人的权利，因为破产直接关系着他们的利益，如果他们完全处于被动的局面，没有说话的权利，最终也可能会用形式上的公正损害了实质的公正。

所以，在法院选择监督人时，若利害关系人认为被选任的监督人与该案或者当事人有利害关系，可能会影响其行使职权时，可以向法院提出异议。在破产程序进行中，破产监督人被选出后，如果利害关系人认为破产监督人没有勤勉尽责或者有损害破产的行为时，也可以向人民法院提出异议。

在提出异议时，应当说明理由，并提供相应的证据。人民法院对异议进行审查，如果理由成立，则撤换原监督人，重新选任新的监督人进行补充。

如果异议不成立，则书面说明理由，予以驳回。当然人民法院如果有正当理由认为，破产监督人没有或者不可能履行其义务时，也可以职权撤换他们。

在撤换时，须做出书面的决定书，决定书中说明撤换的理由，如果监督人认为决定错误的可以向人民法院申请复议。

2、设立的时间。既然破产监督人是为保证破产程序的公正、有效进行而设立的，那么何时成立直接决定了何时能够行使监督权，有关主体的行为时和开始接受有效的监督，这直接决定了监督的效果。

在我国，法院受理破产案件后，破产程序即告开始。破产程序开始后，债务人必须接受一定的限制，包括经营、对财产的处分、以及债务的清偿，债权人也不能再就个人的债务向债务人主张偿还，破产管理人全面接管企业等，对于这些主体的行为，必须进行有效的监督。

所以，从破产程序开始之时就设立破产监督人十分必要。这样，破产监督人从破产开始便介入破产事务之中，对整个事实非常了解，便于行使职权，同时也提供了全程监督，确保了程序的公正性，更容易得到信任。

所以，人民法院应当在做出破产宣告之日起七日内选出监督人。

3、破产监督人的任职资格和人数。由于每个破产案件的涉案数额不同，法律关系的繁简程度不同，社会影响力也不同，所以要求法律对监督人的人数作统一的规定是不现实的，这要根据不同案件的具体情况由人民法院自主决定。

对于法律关系相对简单、数额相对较小的案件可以少设监督人，以便节约开支。其原则就是保证他们能够完成工作，有最大限度的节约破产成本。

那么究竟这些监督人从何处产生呢？那些人具有相应的任职资格呢？本文认为，监督人可以从以下人员中产生：

1、债务人企业的职工；

2、律师、会计师等社会中介机构；

3、相关的专业技术人员。之所以要吸收债务人企业的职工成为破产监督人，是因为职工比较了解自己单位的情况，而且破产与他们关系重大，他们希望破产程序能够公正的进行，为他们能够尽职尽责的履行监督职责提供了可能性。

律师和会计师等作为社会中介机构，不代表任何立场，只是用他们的知识对破产工作的合法性提供监督。至于专业技术人员则是不同企业的性质、经营范围的不同而定，举个例子来说，一家生产药品的企业破产清算时，在清理仓库的存货时，发现其中的一种原料出现短少，向企业负责人询问时，他们拿出一份原料使用情况的单据，从单据的显示看该原料确实已经用完，但是却与仓库的记载不符，这时就需要一个懂得药品知识的人，知道其使用是否符合规定，其提供的配方是否真实等。

所以，对于某些特定的行业需要钙吸收该行业的专业技术人员加入到破产监督人的行列。

4、破产监督人的职权以及责任。破产监督人设立的目的是为维护破产程序的公正性和效率性，为了达到这样的目的，就需要破产监督人的勤勉尽责，并且破产监督人作为一个常设的监督机构，需要有明确的行使职权的范围，有明确的奖惩机制，才能激励他们积极地履行职责。

根据我国的国情以及借鉴国外相关法律的规定，破产监督人应当享有以下职权：第一，调查破产财产，有权随时要求破产管理人报告破产财产的状况，查阅破产管理人的业务账簿和有关破产财产变动的全部文件，询问破产管理人和破产人；第二，监督债务人履行和解协议，申请解任临时破产管理人以及破产管理人的职务；第三，必要时有权提请召开债权人会议，列席债权人会议，并就相关问题陈述意见；第四，发现破产管理人以及相关人员有不当行为和违法行为时，提请法院做出处理；第五，为监督破产程序的公正进行所必须享有的其他职权。破产监督人如果在执行职务的过程中，遇到阻扰或者被监督人拒不接受监督的，有权提请人民法院，依法做出处理，使得破产人的监督真正具有可操作性 破产监督人在职权范围内，应当以善良管理人的注意执行职务，怠于善良管理人的注意执行职务，致使破产财产遭受损失的，应当负赔偿责任。

如果监督认为数人的，相会之间承担连带责任。如果造成的损失巨大，情节严重社会影响恶劣的，可以追究其刑事责任。

在这样的激励机制下，才能充分保证破产监督人依法履行职责，才能实现设置这一机构的目的。 参考文献：

1、王欣新主编：《破产法》，中国人民大学出版社，2001年；

2、张民安主编王艳梅、孙璐著：《破产法》，中山大学出版社，2009年；

3、张艳蕊：《破产监督人制度探讨—兼论破产法之修改》，载于政法论丛，2009年10月第5 期；

4、顾培东：《破产法教程》，法律出版社，1995年。

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6、顾培东：《效益，当代法律的一个基本价值日标-一兼评西方法律经济学》，《中国法学》1992年第3期。

7、柴发邦：《破产法教程》，法律出版社，1990年。