浅析民商事审判表见代理的认定和处理_民法论文(1)

内容提要：民商事审判中表见代理的认定和处理，是根据表见代理的性质、形态及法律要件界定的，表见代理，指行为人虽无代理权，但善意相对人客观上有充分的理由相信行为人具有代理权，而与其为民事行为，该民事行为的后果直接由被代理人承担①。在无代理权之代理所产生的法律关系中，一方面由于无代理权人的代理行为没有（或者违背了）本人的授权意思，其行为可能损害本人的利益，另一方面第三人又可能基于善意无过失地相信无代理权人的代理行为真实有效，从而丧失交易中的信赖利益。

为了保护交易安全，我们并不能将所有无实际授权的代理都视为无效，使善意第三人合理的期待利益落空，而必须根据一定的条件确认某些无代理权的代理发生有效代理的法律后果。这就是表见代理制度。

在本文中还将涉及到表见代理与无权代理的区别，无权代理是非基于代理权而以本人名义实施的旨在将效果归属于本人的代理。委托代理以本人授予代理权为要件，无权代理与有权代理的区别就是欠缺代理权。

无权代理有效与否，法律不仅要考虑本人的利益，还要考虑善意相对人的利益。所以，法律对无权代理区别对待；对于表见代理，趋向于保护相对人，定为有效代理；对表见代理以外的狭义无权代理，赋予本人追认权，故狭义无权代理属于效力未定之行为。

主题词：民商事审判 表见代理 认定处理 法律效力

一、民商事审判表见代理的认定

（一）表见代理的本质表见代理，指行为人虽无代理权，但善意相对人客观上有充分的理由相信行为人具有代理权，而与其为民事行为，该民事行为的后果直接由被代理人承担①。此外，也有学者直接以“表见代理”命名，认为：“表见代理是因本人的行为造成了足以使人相信某人具有代理权的表征，本人须对之负授权人责任的代理。

表见一语，是表面上的显示之意②。关于表见代理的本质问题，大陆法系和普通法系的代理法上的规定是不同的，在大陆法系，本人的授权行为与基础法律关系分离，代理权具有独立的法律意义，代理权的发生必须以本人的授权，其间并无直接体现本人的授权意思，因此，表见代理本质上是一种无权代理，但为保护交易安全，立法又赋予表见代理以法律效力。

所以，表见代理实质上又是一种有效代理。在普通法上，并不以为表见代理是有效代理的例外，因为在其代理法所归纳的代理权的类型中，“表面授权”或“不容否认代理权”即类似于大陆法上表见代理发生的情形。

表面授权是产生代理的原因之一，“假相的或表见的代理”通常发生在工人的贸易惯例和商业习惯中，而当代理人显示他有代理权时，如果在当时的情况下是正常现象，则本人应对代理人签订的合同承担法律责任，不能免除本人履行由代理签订的该项合同的义务，表面授权又称明显代理权，即当代理人或许拥有或许不拥有为本人行使的实际代理权，但因为本人的行为，使第三人基于善良的信用而认为该代理人拥有代理权，表面代理权的基础在于，本人对第三人的有意识的行为或语言，自然的导致或允许第三人相信一种代理关系的存在。可见，表面授权在普通法上作为一种产生代理权的法律事实而存在，并不像大陆法的表见代理，属于无权代理的范畴，其效力被视为法律特别拟制的结果。

在普通法系，等同论主张代理及委任之后果，并不以为本人的授权行为可以独立，代理权产生的途径也不是非要本人直接或间接表达授权意思，表见代理自然是一种有权代理。而且，普通法对于一种法律关系的思维习惯往往以结果而论，表见代理的“有权”或“有效”并无实质不同③。

对于我国《民法通则》是否确认了表见代理制度，有学者认为，根据我国《民法通则》第66页第4款的反面解释，若第三人善意不知行为人无代理权，且因本人行为足以令人信其有代理权，即应成立授权表示型表见代理④。也有学者根据我国《民法通则》第65条第3款规定：“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人承担连带责任”，以及第66条第1款规定：“没有代理权，超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理权的追认，被代理人才承担民事责任。

未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”。

而由此推论我国《民法通则》建立了表见代理制度⑤。也有学者持否定说认为《民法通则》第65条第3款和第66条第1款的立法本意在于，因被代理人“有过错”，故使其与代理人承担连带责任，实际上并没采纳表见代理制度⑥。

本人认为，我国《民法通则》第65条第3款规定：“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人承担连带责任。”委托书授权不明本是构成表见代理的充分要件，只要第三人主观基于善意，即应由本人承担有效代理的法律后果。

但此条的处理却是被代理与代理人的精神不符，该法第66条第1款规定：“没有代理权，超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理权的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。

本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”。

这里，本人的追认被法定为代理有效的必要条件，这显然不符合表见代理的立法原理。在无代理权之代理所产生的法律关系中，一方面由于无代理权人的代理行为没有（或者违背了）本人的授权意思，其行为可能损害本人的利益，另一方面第三人又可能基于善意无过失地相信无代理权人的代理行为真实有效，从而丧失交易中的信赖利益。为了保护交易安全，我们并不能将所有无实际授权的代理都视为无效，使善意第三人合理的期待利益落空，而必须根据一定的条件确认某些无代理权的代理发生有效代理的法律后果。

这就是表见代理制度。

表见代理之制度价值，就在于保护交易安全。在代理制度中，真实的代理权是确立本人与代理人之间法律关系的基本前提，而授权意思则是代理人与第三人进行代理行为时意思表示的基本内容，这样才能发生本人与第三人的法律效果归属关系。然而，在本人与代理人之间没有代理权关系的情况下，表见代理制度赋予代理人的无权代理行为有效，其目的在于保护交易安全，所谓交易安全，即交易行为之安全，保护交易安全即为保护交易行为本身。

交易安全的保护，就是在静的安全与交易安全冲突时，作有利于交易安全之价值选择。在无权代理之情形，若被代理人有过错，第三人无过错，对无权代理人行为风险之分配，尚可根据老的过错原则予以决断，被代理人的静的安全与第三人的交易安全冲突尚不激烈，而惟有二者均无过错之时，两种安全的冲突才升至白热化，讨论交易安全保护亦更有现实意义，表见代理制度正是克服此种冲突的手段，即其为顺应现代民商法“由静到动”之走势，以牺牲静的安全为当然代价以谋求社会交易安全。

根据表见代理制度，即使本人与第三人对表见代理的发生都没有过错，但当本人的利益与第三人的利益发生冲突时，法律将保护第三人的利益，即以“牺牲”本人的利益满足和实现第三人之信赖，从而维护交易安全。如若否认被代理人无过失时成立表见代理，必将极大地缩小其适用范围，削弱其保护交易安全的功能，从而造成整个社会交易秩序之振荡，表见代理制度之所以以“交易安全之保护”为价值目标，是因为第三人的信赖利益不仅实现了通常意义的交易目的，而且还蕴涵了属于社会整体利益的交易秩序的价值⑦。

因此，表见代理制度实质上是把某些无权代理“转化”为有效代理，从而应合了现实的要求。基于表见代理巨大的制度价值，为了弥补《民法通则》未规定表见代理的立法漏洞，1999年3月15日通过的《中华人民共和国合同法》确立了表见代理制度。

该法第49条中规定为：“行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后仍然以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为视为有效。”此项规定是我国已在立法上确认了表见代理的法律依据。

表见代理是虽无代理权但表面上有足以使人信为有代理权而须由本人承担授权之责的代理。表见代理的代理权有欠缺，本属于无权代理，因本人行为造成表面上使他人相信有代理权存在，在善意相对人的信赖利益和本人利益之间，信赖利益涉及交易安全，较本人利益更值保护。

所以，表见代理发生有权代理之效果。例如：甲撤销了对乙的授权，却未通知丙，乙此后再以甲的名义与订立合同，此即为表见代理。

（二）表见代理的表现形态表见代理，按《合同法》第49条的规定，可分为三种类型：第一，因越权行为而产生授权表象之表见代理。这种情形以一定真实的代理权为基础。

代理权之范围，属于本人与代理人之间的内部关系，第三人很难彻底了解清楚，如果代理人既有代理权，只要第三人基于善意，与代理人所进行的超出代理人真实代理权限的行为，即可构成表见代理。越权表象在实践中一般有两种情形：①本人授权不明。

所谓授权不明，是指授权不具体，依授权书的文义，对代理权限可作或大或小的解释。即使本人真实授权权限较小，但第三人实难考证。

在这种情况下，代理人违背了本人的真实代理权限而与第三人为法律行为，即构成表见代理。②有限制的代理权。

代理权之限制，是指本人对代理人原有或应有的真实代理权加以限制。这种情况多发生在商业领域的职务授权中，如公司的董事长对总经理或部门经理的法定商业代表权限进行代理。

>第二，因表示行为而产生授权表象之表见代理。因表示行为而产生的授权表象实质本人以自己的行为表示授予他人代理权、或知道他人表示愿为其代理人而本人不作反对表示。

因表示行为而产生的授权表象具体表现在两个方面：其一，本人对授权表象有积极作为的主观态度，如以书面或口头形式直接或间接向特定的或不特定的第三人表示他人为代理人，但事实上本人并未对他人进行真实的授权意思表示。如，甲公司经理与本公司采购员乙在一次产品订货会上与丙厂的厂长相互认识。

交谈中甲公司经理向丙厂的厂长介绍了本公司代购员乙，并表示可能委托乙购买丙厂的产品。之后，甲公司经理已放弃向丙厂订货的想法，但未告知丙厂。

后来，丙厂与采购员乙联系，采购员乙以甲公司的名义与丙厂订立了购销合同。由此，甲、乙、丙即构成了表见代理关系。

因为甲公司经理的行为足以使丙厂厂长信赖乙的代理权，况且丙厂厂长对乙没有实际代理权在主观上无过失。积极作为的授权表象还表见为以公告的方式表达本人的授权意思、授权证明文书的借用（包括单位的业务介绍信、合同专用章或盖有公章的空白合同书等等）。

其二，本人对授权表象持消极不作为的态度。从法律上讲，任何人没有对别人的意思表示进行表态的义务。

但是，当行为人的意思表示牵连到本人的利益和法律后果时，本人便有积极作为之义务，否则将承担不作为的法律后果。无权代理中，正是由于本人对他人假托自己的授权行为不作否认表示，因而客观上使第三人误信，方构成了有违本人真实意思的表见代理。

然而，对于本人的这种消极义务行为如何确认呢？可以参考的事由常见有以下情形：①行为人之想对第三人已作出催告，即第三人已将无代理权之行为人与自己的法律行为告知了本人，并要求他在合理期限内答复。不过，第三人是否必然具有催告义务应视具体情况而定。

②无代理权的行为人就自己的代理行为告知本人，要求本人作出有效的承认而本人不作否认。第三，因行为延续而产生授权表象之表见代理。

代理权虽被撤回或因其他原因消灭，但行为的惯性和影响足以发生代理权依然存在的假象，如果第三人对该假象无过失，仍与代理人进行的法律行为即构成表见代理。对于代理权消灭，不得对抗善意第三人，日本、我国台湾地区法律均有明确规定。

也就是说即使代理权已实际消灭，只要第三人善意不知而与原代理人发生法律行为即可构成表见代理。实践中的具体情形有：①代理权消灭后，本人未收回授权书，或未以正常方式通知第三人。

《德国民法典》第172条第2款规定：“在授权书应交还授权人或宣告无效前，代理权继续存在。”②直接向特定第三人表示授权的，代理权消灭后未直接通知第三人。

《德国民法典》第170条规定：“代理权以意思表示通知第三人者，在授权人向第三人通知代理权消灭前，其代理权对于第三人仍然有效。” ③以公告方式向不特定的第三人授权的，未以同样方式公告代理权的消灭。

《德国民法典》第171条第2款规定：“代理权在未依代理权授予之同一方式撤回前，代理权继续有效⑧。”

（三）表见代理之法律要件表见代理要发生有效代理的效果，自然要符合代理的一般要件，如须有三方当事人，代理为合法行为等等。这里主要说明作为表见代理的特别法律要件。

1、以本人名义为民事法律行为。包括以本人名义实施意思表示或受领意思表示。

因为如果不是以本人名义为民事法律行为，纵有为本人计算的意思，只能使用无因管理或隐名代理的规定，表见代理只是适用于显名代理。

2、行为人无代理权。表见代理是广义无权代理，行为人若有代理权，使用有权代理的规定，即使代理权有瑕疵，也只能使用狭义无权代理的规定，与表见代理无涉。

3、须有使相对人信其有代理权的表征。这一点是表见代理与狭义无权代理最大的不同，也是表见代理之所以发生有权代理效果的根本理由。

所谓“信其有代理权”，是本人有作为或者不作为实施某种表示，是相对人根据这一表示足以相信行为人有代理权，如交付印章于行为人保管，或把盖有印章的空白合同交付行为人，行为人以本人名义与第三人订立合同时，第三人根据行为人握有本人大印的事实，即可信行为人有代理权。

4、须相对人为善意，即相对人在与行为人为民事法律行为时，并不知其无代理权，且无从得知，如果有相对人有过错，则不能适用表见代理；若相对人有恶意，得知行为人无代理权还要与之为民事法律行为，按民法通则第66条第4款的规定，由行为人与相对人对本人负连代赔偿责任。

二、表见代理与无权代理

（一）无权代理的概念无权代理是非基于代理权而以本人名义实施的旨在将效果归属于本人的代理。委托代理以本人授予代理权为要件，无权代理与有权代理的区别就是欠缺代理权。

民法通则第66条第1款规定：没有代理权超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。

本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的视为同意。无权代理有效与否，法律不仅要考虑本人的利益，还要考虑善意相对人的利益。

所以，法律对无权代理区别对待；对于表见代理，趋向于保护相对人，定为有效代理；对表见代理以外的狭义无权代理，赋予本人追认权，故狭义无权代理属于效力未定之行为。

（二）狭义的无权代理所谓狭义的无权代理，是指行为人不仅没有代理权，也没有使第三人信其有代理权的表征，而以本人的名义所为之代理。

1、狭义无权代理，是不属于表见代理的未授权之代理，越权代理，代理权终止后的代理情形。第一，未授权之无权代理。

指既没有经委托授权，又没有法律上的根据，也没有人民法院或者主管机关的指定，而以他人名义实施民事法律行为之代理。第二，越权之无权代理，指代理超越代理权限范围而进行代理行为。

2、狭义无权代理的效果第一，本人有追认权和拒绝权。追认是本人接受无权代理之行为效果的意思表示，民法通则第66条规定本人的追认权和拒绝权，且拒绝权须以明示方式表示，默示则视为追认。

无权代理经追认溯及行为开始对本人生效，本人拒绝承认的，无权代理效果由行为人自己承受。追认权与拒绝权只需本人一方意见表示即生效，故属于形成权。

合同法第48条第2款的规定与民法通则的规定：相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。

合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

第47条第2款对法定代理也作了相同的规定。合同法的规定的特点，一是规定了追认权或拒绝权经催告后行使的期间，二是本人未作表示的，视为拒绝，这一点与民法通则规定的“不作否认表示的视为同意”正好相悖。

对于民法通则与合同法的碰撞，在狭义无权代理未订立合同的，应根据新法优于旧法的原则，适用合同法的规定。第二，相对人催告权和撤销权，催告是相对人请求本人于确定的期限内作出追认或拒绝的意思表示；撤销是相对人确认无权代理为无效的意思表示。

催告权和撤回权只需相对人一方意思表示即生效，故属于形成权。《合同法》第

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7、48条对法定代理和委托代理都作了规定：合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

对于无权代理行为，从效力未定至效力确定，本人有权利，相对人也有权利。否则，本人未知可否，相对人若相信其默认时，本人又拒绝了，对相对人颇为不利。

撤销权旨在保护善意相对人利益，故须是善意相对人才得享有，若是相对人恶意，就有“串通”之嫌，适用前述滥用代理的规定。第三，行为人之无权代理行为如确定为“本人之利益计算”，且符合无因管理法律要件时，在本人与行为人之间可构成无因管理之债；反之，如造成本人损害的，在本人与行为人之间发生损害赔偿之债。

（三）表见代理与狭义无权代理的区别表见代理与狭义无权代理，都具有无权代理的一般要件，如行为人具有完全的行为能力，行为人无代理权，行为人以本人名义从事活动等要件，但两者存有明显的区别，其表现为：第一，表见代理中，行为人虽然实质上没有代理权，但在客观上有充分的理由使第三人相信其有代理权；而狭义无权代理，行为人不仅实质上不具备代理权，表面上也没有让第三人相信其有代理权的理由。第二，表见代理与狭义无权代理的成立，对第三人的要求不同。

表见代理的构成，以第三人主观善意为要件，而狭义无权代理，不论第三人是否善意均可成立。第三，表见代理成立后，本人只有追认权，不享有否认权，因为表见代理的后果直接归属于本人；狭义的无权代理，本人不仅享有追认权，而且有否认权，当事人拒绝承认无权代理行为时，不承担无权代理所产生的后果。

第四，表见代理的后果直接由被代理人承担，而狭义无权代理的后果处于未确定状态，其确定与否取决于被代理人的意思表示，即被代理人对无权代理行为的追认或否认。

三、表见代理的法律效力

（一）本人与第三人的有效代理的效果归属表见代理一旦构成，即按有权代理的效果归责。本人与第三人之间形成直接直接的法律关系。

本人应受无代理权人和第三人所为的民事法律行为之约束，承担该行为设定的权利义务关系，不得以无代理权人行为违背自己真实意思而拒绝承担责任；也不得以无代理权人的主观过错，或自己的主观无过错作为不承担表见代理责任的抗辩理由。实践中，表见代理多发生在缔结契约关系的领域，本人所承担的后果是履行合同，但如果本人的确没有履行能力或法律强制履行将产生不良后果时，本人将承担违约责任，赔偿第三人因此遭受的损失。

需要指出的是，在表见代理关系成立后，考察第三人与本人的权利义务及责任时，不存在所谓混合过错的问题，本人不能以第三人有一定的过失为由主张减轻自身的表见代理责任。如果认为第三人有过失或不善意，也只能主张表见代理不成立。

（二）本人与代理人的责任赔偿关系在有权代理中，本人对代理人的具体授权内容伴随双方的基本法律关系，而这种基本法律关系往往已明确界定双方的权利义务，因此，如果发生纠纷，本人与代理人即可有据可依。但在表见代理中，本人与无代理权人并没有对未来的行为进行预见性的约定，而且表见代理中的本人在一定意思上也是“受害者”（承担了没有预期的法律责任），故表见代理的法律后果不得不涉及到本人的损失赔偿问题。

如果本人分清其与无权代理人的过错性质和程度对损失的负担具有重要的意义，而遵循的法律原则是“过错责任原则”：①有过失的一方应承担责任，如果双方都有过失，损失由双方分担；②如果一方过失重大，另一方过失轻微，则由过失重大的一方承担主要责任，另一方承担次要责任；③如果是本人的授权意思不明确，代理人无过失而为代理行为并构成表见代理的，代理人不赔偿本人的损失；④如果本人无过失，无代理权人的代理行为构成表见代理的，应由无代理权人向本人赔偿全部损失。参考文献：张俊浩 《民法学原理》 中国政法大学出版社 1997年江 帆 《代理法律制度研究》 中国法制出版社 2000年孔祥俊 《民商法新问题与判解研究》 人民法院出版社 1996年梁彗星 《民法总论》 法律出版社 1998年注 释：①张俊浩 《民法学原理》 中国政法大学出版社 1997年 第275页②张俊浩 《民法学原理》 中国政法大学出版社 1997年 第275页③江 帆 《代理法律制度研究》 中国法制出版社 2000年 第139页④张俊浩 《民法学原理》 中国政法大学出版社 1997年 第276页⑤孔祥俊 《民商法新问题与判解研究》 人民法院出版社 1996年 第93-99页⑥梁彗星 《民法总论》 法律出版社 1998年 第231页⑦江 帆 《代理法律制度研究》 中国法制出版社 2000年 第146页⑧江 帆 《代理法律制度研究》 中国法制出版社 2000年 第156-158页