物权的配置与效率原则民法论文(1)

提要: 效率是法律追求的价值目标之一,也是配置物权所应达到的一个目的。在物权的成立要件、变动模式、效力范围、救济方式,物权的形式,物权客体的界定,物权的让与性,程序与实体的协调等方面,效率原则都要发挥作用。

关键词: 效率 物权的配置 变动模式 效力范围 救济方式 程序 实体

一、效率的概念分析 效率(ｅｆｆｉｃｉｅｎｃｙ),也有人称之为效益,是指在一种状态下总收益和总成本之间的关系①,换言之,从一个给定的投入量中获得最大的产出,即以最少的资源消耗取得同样多的效果,或以同样的资源消耗取得最大的效果。②还有另外一种效率,即在不让另外一个人处境更糟的前提下,使得至少一个人的处境更好。

这就是所谓的帕雷托效率。③既然如此,效率显然是权利人追求的价值,在全社会实现效率当然更是理想,它应当成为配置物权时应当遵循的原则。

二、设计物权的成立要件需要考虑效率 法律设计物权的成立要件时面临着效率的问题。例如,美国西部各州在水权的取得上,奉行基于先占用原则,并且,以用水人实际且有益的用水量而不是以未来的用水作为取得水权的条件,尽管他在未实际有益用水时可以取得水权的初步许可证。

④一个农民知道他在以后几年中将需要更多的水用于灌溉,为了避免水价变动的风险,他在现在就以固定价格签订一份合同,以便未来能由对方提供一定量的水。⑤如果法律禁止这项交易,该农民就有可能决定现在使用远远超出他实际需要的水量,目的是为了保证在未来他需要时能享有更多的用水权。

⑥这可能是效率不佳的。如果改为允许以未来的用水作为水权取得的条件,情况可能会改变。

但也存在问题,即使水权处于推断之中,导致水权管理的不确定。【7】它会同先占用原则及“用水则有水权,反之则失水权”的规则相抵触。

在水资源短缺的背景下,申请人实际用水量小却故意修建输水量大的设施时,更显出其不足。【8】 在以国有土地使用权抵押的情况下,按照《中华人民共和国担保法》(以下简称为《担保法》)的规定,抵押物登记为抵押合同的生效要件(第41条),未办理抵押物登记,抵押合同未生效,抵押权不产生。

因抵押合同未生效,抵押人无办理抵押登记的义务,债权人没有请求抵押人履行办理抵押物登记的权利,取得不了抵押权。对于债权人而言,这是不公正的,也是没有效率的。

问题出在《担保法》在抵押权的成立要件的设计上,它把本应为抵押权的成立要件前移到抵押合同的生效要件,结果不适当。在制定物权法典乃至民法典时,配置土地上的权利群,一定要避免此类失当。

三、在对资源的利用上,物权相对于债权时常有效率 民法对主体依法占有、使用、收益乃至处分标的物的状态,一般要确认为物权;并区分这类状态内部的细微差异分别赋予主体以所有权、用益物权或者担保物权,呈现着支配状态—物权—物权人的对应配置现象。只有在不动产租赁权(我国法未将动产租赁排除,不妥当)与法律未来得及承认为物权等极少数情况下例外。

这是因为只有通过在社会成员之间划分对特定资源使用的排他权,才会产生适当的激励。如果任何一块土地都为人们所有,即如果总有这么一些人,他们可以排除其他人接近其特定的区域,那么个人就会通过耕种和其他措施来努力使土地最大化。

【9】 当然,凡事不宜绝对。在日本,土地所有人总是要利用其事实上强有力的地位及法律上的绝对自由,尽可能强化其支配地位,于是利用土地极少设定用益物权,大部分是设定租赁契约。

【10】该契约产生债权属性的租赁权。不过,依据我国现行法,进行房地产开发建设必须首先取得国有土地使用权,仅仅享有租赁权,尚无权建造房屋。

四、物权形式、物权客体的设计与效率 传统的地上权、地役权、养殖权,相对于所有权人利用其财产而言,可能是有效率的,在人少而资源较为丰富的当时尤其如此。然而时过境迁,在人口爆炸、过度城市化、资源短缺的今天,把空间作为物权的客体,承认建筑物区分所有权、区分地役权、区分国有土地使用权的客体,显然更加体现出物尽其用,更有效率。

所以,设计物权制度,确实有必要承认建筑物区分所有权、区分地役权、区分国有土地使用权。 在技术条件允许的前提下,将一个矿区或工作区的沉积层划分为若干个地层区或地层段,每个含有矿产资源的地层段或地层区可以单独地成为矿业权的客体。

这种垂直分层或曰纵向分层,在加拿大的阿尔伯达省有两种形式:一是将一个矿区或工作区的沉积层分为浅层和深层,它们可被分别出租,成为不同的矿业权客体,可被不同的人支配;二是把一个矿区或工作区垂直地划分成多个地层段或地层区,谁对哪一地层段或地层区感兴趣,就将该地层段或地层区租给他,即各个地层段均可成为矿业权的客体,并可被不同的矿业权人支配。如此,就出现了区分矿业权,又叫纵向矿业权。

在美国的石油天然气矿区或工作区,也存在着垂直划分地层段,进而产生区分矿业权的情况。在泰国、印度尼西亚,随着科学技术的进步,同一地区由不同主体探采不同层位、不同深度油气藏,由地面一个点向多方向打定向井、水平井的事将越来越多。

【11】 基于不同的水生动植物生活在不同水层的特性,在必要且可行的情况下,将某特定的水体区分为不同的水层,每个水层成为一个养殖权的客体,于其上成立区分养殖权;或者养殖证授权数个渔业经营者在同一特定水域放养不同习性、吃不同食物的水生动植物。【12】这比单一的养殖权制度更有效率。

五、物权的变动模式与效率

(一)物权变动模式的多样化与效率 虽然我国民法的物权变动制度在总体上借鉴了德国民法的模式,基于法律行为的物权变动以交付或登记为生效要件,但同时设有若干例外。其一,船舶所有权的移转、船舶抵押权的设立,都采取登记为对抗要件的模式。

这是因为船舶航行于世界各地,甲国籍的船舶在乙国交易,还要到甲国办理登记,一切就绪才能发生物权变动的效果,显然不符合效率原则。【13】有鉴于此,包括我国在内的许多国家的海商法都采取登记对抗要件主义。

其二,与此类似,民用航空器所有权的取得、转让和消灭,民用航空器的抵押,登记也是对抗要件(《中华人民共和国民用航空法》第14条、第16条)。其三,因家庭承包而产生的土地承包经营权,存在于作为发包方的农村集体经济组织与作为承包方的社区成员之间,对此,其他社区成员也都知晓。

这样,通过登记达到公示效果的实效便大为降低,甚至是没有必要的重复。为了降低成本,《中华人民共和国农村土地承包法》没有把登记作为土地承包经营权的生效要件,而是规定承包合同自成立之日起生效。

承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权(第22条)。登记只起确认土地承包经营权的作用(第23条第1款)。

更有甚者,上述土地承包经营权的转包、出租、互换等,自签订完毕书面合同时生效,报发包方备案;若转让,则自发包方同意时生效(第37条第1款),登记只是对抗要件(第38条)。其四,依法新建的建筑物,自其能遮风避雨、具有独立的经济价值时起产生不动产所有权,未经登记无转让的效力。

这也有效率的考虑。 这种现象同时表明,我国民法上的物权变动应当根据情况的不同,分别设置相应的模式,更有效率。

(二)形式审查与效率 从登记表彰的权属状况应尽可能地与实际的权属状况一致的角度考虑,登记机关在不动产物权登记时应予实质性审查,但在不采取物权行为理论的法制上,实质性审查的成本过于高昂,且有时做不到。因而,多数专家、学者主张对物权登记采取形式审查。

【14】

(三)房地权属一体变动与效率 在美国、加拿大,预售屋买卖的中间人(ｅｓｃｒｏｗｈｏｌｄｅｒ)介入监控履行的设计,以致土地及其土地的房屋原本同属一人,后来因任意或遭强制执行仅将房屋或土地让与他人,或将土地或房屋同时或先后让与相异之人;或者设定抵押权时,土地及其土地上的建筑物为抵押,其经拍卖而致房地异主;或因合建房屋或预购合建房屋,合建一方未能依约履行契约义务或遭执行而致房地异主,占有与土地产权分离,纠纷迭起,诉争不断,其中,尤以合建房地异主,房屋所有人的基地使用权存否所衍生的相关法律问题最为复杂与严重。【15】 在海峡两岸,法律规定建筑物与其所使用的基地分别独立而为两个不动产所有权的客体。

建筑物恒须附着于土地上无法离土地而独立存在,但若合法地附着于土地上,必须具有使用土地的正当权源,如地上权等用益物权,或租赁、使用借贷等契约债权,否则将面临无权占有,被诉请拆屋还地甚至返还不当得利的命运。尤其,一旦土地所有权人请求拆屋还地,并获胜诉判决后,将因此耗费巨额社会成本,而有害社会经济,于是,如何防止土地所有与占有分离,及避免因分离而生不良的后果,并致力于房屋所有权与基地使用权一体化的理论构成,实属当务之急。

中国台湾法律对此已有若干规定,如其民法第876条的法定地上权,土地法第104条的优先承买权,及债编修正的民法第425条之

一、第426条之

一、第426条之二……等等。只是这些规定,或者仅于土地所有与占有分离时,事后拟制或推定双方间有法定地上权或租赁权的存在,以防止因土地及其上建筑物所有权人不同时,所发生的拆屋还地或不当得利之诉争,有害于社会经济而规定,或仅于租用基地建筑房屋,房屋或土地出卖时,予土地或房屋的所有权人行使优先承买权与否之自由,藉收终结房地异主关系之效。

这些充其量为头痛医头、脚痛医脚的治标方法而已。有学者认为,根本的解决方法:是中国大陆法关于“房随地走,地随房走”的原则。

【16】也有的学者认为,若贸然采取“房随地走,地随房走”的原则,似将与中国台湾的现行法承认土地及定着物分别具有不动产物权的权利能力,均得为独立的交易客体的立法原则相违背,而尚无法全面接受。不如采取房屋所有权与基地使用权一体化的方案,房屋所有权人应有土地使用权,土地所有权人不得执房屋所有权人无权占有对之诉求拆屋还地及返还不当得利。

【17】这些都表明房地权属一体转让是有效率的选择。当然,房地权属一体转让不同于建筑物与土地是两个独立的物,这是两个不同层次的问题。

六、物权的效力设计与效率 一般地讲,物权的效力齐备,至少对物权人而言效率更佳,因效力齐备减少或者杜绝转让无效或效力未定的情形,在宏观方面亦有效率。如此,立法者应当尽量减少效力不齐备的物权类型。

不过,也有例外,新建房屋未经登记也产生所有权,遗产所有权自被继承人死亡时移转,登记在两种情况下均为对抗要件,即使从效率角度观察,也是最有效率的设计。 效力齐备,包括物上请求权和追及效力。

其中的追及效力,对于抵押权来说尤其有效和便捷。由于追及效力的存在,无论抵押物辗转流入何人之手,抵押权人都可以追及抵押物之所在而主张其抵押权,抵押物的所有权对抗不了抵押权。

可是,《担保法》未着眼于此,而是设计了另外的三项制度,一是抵押物转让以抵押人通知抵押权人或告知受让人为生效要件,二是在转让抵押物的价款明显低于其价值时,抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保,抵押人不提供的,不得转让抵押物,三是转让抵押物的价款,要么用于提前清偿,要么提存(第49条)。在这里,只有第三项对抵押权人有利,可是却以牺牲抵押人的资金利用为代价,前两项对于抵押权人所起的作用,至多相同于抵押权的追及力,但却是牺牲了抵押物的流转和加重了抵押人的负担,而在承认抵押权的追及效力的情况下,这是完全没有必要的。

结论就是,确立抵押权的追及效力而非采用《担保法》第49条的三项设计,更加有效率。法律是否赋予抵押权、质权不可分性?许多国家的立法例从侧重保护担保权人的利益出发予以肯定。

但必须承认例外,否则便有违效率原则。例如,在共同抵押的情况下,当事人若以特约限定各个不动产所负担的金额,或约定共同抵押权行使的方法时,则应依其约定。

这样,在其中一个不动产的价值即足以满足债权清偿的需要,当事人又有此类约定时,既对抵押人有利,也对第二顺序的抵押权人有利,应当说符合效率原则。 法律赋予抵押权等担保物权以物上代位性,既符合担保物权关注标的物的交换价值的属性,又省去重新设立担保物权的麻烦,降低交易成本,应当说是有效率的设计。

七、物权的让与性与效率 排他权的创设是资源有效率地使用的必要条件,但并非是充分条件:这种权利必须是可以转让的。假设一位农民拥有一宗土地并种有庄稼,但他不是一位耕作的能手,其土地若归一位耕种能手所有会有更高的效率。

于此场合,该财产权具有可转让性就十分必要。【18】无数事实证明,如我国国有土地使用权制度实施前后的效益对比、国有股不流通不能使国有资产增值的现实,财产权只有可以转让,才会具有效率。

设置物权亦应遵循让与性的原则。

八、救济方式与效率 在《中华人民共和国民法通则》上,物权制度不发达,将物权保护交由侵权责任制度担负(第134条第1款),即,不是以物上请求权或者物上请求权与侵权责任竞合的模式来保护物权,而是采用侵权责任的方式来救济遭受侵害的物权。而采取后一个模式,在侵害人无过失的情况下,物权人只有在特殊侵权(过失推定的类型除外)的领域才能获得救济,物权人的请求返还财产、停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状的权利还要受诉讼时效的限制,这至少对于物权人来讲效率极差,因其预防作用不佳,对社会来讲也难说有效率。

如果确立物上请求权或者物上请求权与侵权责任竞合的模式,情况则会改观。【19】财产权的法律保护创造了有效率地使用资源的激励【20】,在法律选择了适当的救济方式的背景下,的确如此。

九、实体与程序的协调与效率 程序,可决定物权的有无、物权效力的强弱、物权的顺序和权利的质变。【21】正所谓程序是实体之母【22】,或程序法是实体法之母。

由此可见配置物权,将实体与程序协调完美,会带来多大的效率。依据《中华人民共和国城市房地产管理法》的规定,商品房预售,预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案(第44条第2款)。

由于这种登记备案制度未赋予预购人登记备案的请求权,而登记备案对于作为义务人的预售人不利,至少没有益处,于是作为预售人的发展商大多故意拖延申请办理登记备案,预购人无相应的请求权督促,无可奈何,导致其请求发展商交付商品房的债权只是一个呈现着平等性的债权,在发展商将预售给预购人的商品房再次出售或抵押给他人并且办理了相应的登记手续的情况下,预购人对抗不了第二个买受人的房屋所有权或他人的抵押权,可能遭受重大损失。这种制度的设计不能说是有效率的。

在制定我国物权法的过程中,专家、学者主张设置预告登记制度,赋予预购人预告登记的请求权, 使已经办理预告登记的债权具有对抗后产生的房屋所有权或抵押权的效力,或者使后产生的房屋所有权或抵押权相对于该债权无效。人人知晓预告登记制度,经济秩序稳定,对于全社会也有效率,至少给预购人带来效率。

十、和谐与效率 如果各种物权之间缺乏衔接和配合,每种物权的效力边界不清,则物权人会疑惑其是在行使权利还是在滥用权利,义务人唯恐其作为会侵害或妨害他人的物权,甚至会无端产生纠纷。这显然是低效的。

反之,如果各种物权之间的衔接和配合和谐,则不会或者大为减少上述问题,从而有效率。配置的物权之间是否和谐,其判断比较复杂。

对此,我们以下述案例加以说明。 如果Ａ在山上有一所视野良好的房子,而Ｂ却建造了一所挡住视野、破坏了Ａ房前面景色的房屋,那么,即使Ａ的财产价值在下降,Ａ也无权控告Ｂ侵犯了他的财产权。

在这里,相对价值的假定被逆转了。具有良好视野的房屋需要一大片土地。

开发这片土地所创造的价值可能会超过视野受损害的土地所有权人的价值损失。【23】采用大陆法系的概念分析此案,上述结论显然是以Ａ无相邻权、地役权为前提的,因为如果Ａ享有相邻权、地役权,就有权请求Ｂ不要在那个方位建造房屋,其结果是,Ａ房前面的景色得以维持,一大片土地不得被开发,从Ｂ的方面说,丧失重大利益,在整个社会的层面,经济效益也不佳,但自然景观被保持住了,符合生态利益。

单凭这些尚不宜得出效率好坏的结论,还要考虑其他因素。 如果本案发生地的人口稀少,土地资源丰富,经济效益有足够的来源渠道,社会发展程度高到更加追求自然生态的价值,崇尚人与自然的和谐,那么,法律不宜给Ａ配置消极的地役权,不宜给Ｂ配置积极的地役权。

反之,只有法律给Ｂ配置积极的地役权,不配置给Ａ消极的地役权,允许Ｂ建造房屋,才会更有经济效率。 ①④⑤⑥ [美]理查德•Ａ•波斯纳:《法律的经济分析》(上),蒋兆康译,林毅夫校,中国大百科全书出版社,1997年,第

1

8、

5

8、

5

9、59页。 ②张文显:《法学基本范畴研究》,中国政法大学出版社,1993年,第273页。

③[美]罗伯特•Ｄ•考特、托马斯•Ｓ•尤伦:《法和经济学》(第3版),施少华、姜建强等译,张军校,上海财经大学出版社,2009年,第12页。 【7】ＤｅｐａｒｔｍｅｎｔｏｆＥｃｏｌｏｇｙｖ.Ｔｈｅｏｄｏｒａｔｕｓ,135Ｗａｓｈ.2ｄ,1998,ｐｐ.595,957,1247. 【8】崔建远:《准物权研究》,法律出版社,2009年,第322页。

【9】[美]理查德•波斯纳:《法律的经济分析》(上),蒋兆康译、林毅夫校,中国大百科全书出版社,1997年,第40-41页。 【10】我妻荣:《债权在近代法上的优越地位》,王书江、张雷译,中国大百科全书出版社,1999年,第12页。

【11】【12】崔建远:《准物权研究》,法律出版社,2009年,第189-1

90、414页。 【13】梁慧星:《物权法草案的几个问题》,在清华大学法学院明理楼模拟法庭所作的演讲,2009年10月14日。

【14】在由中国土地学会、中国法学会于2009年10月31日在北京友谊宾馆贵宾楼组织召开的“物权与不动产登记制度研讨会”上,许多专家、学者持此观点。 【15】【16】【17】 黄阳寿:《论合建房地异主时房屋所有人之基地使用权》,《法学丛刊》第46卷第2期(2001年),第

9

8、10

1、102页。 【18】【20】 [美]理查德•Ａ•波斯纳:《法律的经济分析》(上),蒋兆康译,林毅夫校,第

4

1、40页。 【19】参见崔建远:《绝对权请求权抑或侵权责任方式?》,《法学》2009年第11期,第40-43页。

【21】参见崔建远:《关于制定合同法的若干建议》,《法学前沿》第2辑,法律出版社,1998年,第35-38页。 【22】[日]谷口安平:《程序的正义与诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社,2009年,第7页。

【23】[美]理查德•Ａ•波斯纳:《法律的经济分析》(上),蒋兆康译,林毅夫校,中国大百科全书出版社,1997年,第65页。