代位权制度功能演变及对制度之影响民法论文(1)

摘 要：债权人代位权制度自从产生以来，在不同国家间的移植继承过程中便不断的发展演变，我们不得不对其重新探索，本文以此制度的产生发展演变为线索，对债权人代位权制度变化的合理性进行检讨分析，并基于这样的变化重新分析代位权的构成要件及行使。 关 键 词：债权人代位权 功能 优先权原则

一、债权人代位权制度的原型及其演变

(一) 债权人代位权制度的原型 债权人代位权，系债权人为保全其债权，以自己名义行使属于债务人权利之权利。﹝1﹞近代民法中它最早出现在法国民法中(法国民法典第1166条)，而后法国法系都确立了这一制度(意大利民法第1234条、西班牙民法第1111条、荷兰民法第1376条)，而继承罗马法的另一法系德国法系的国家德国、瑞士并未制定此制度，先后学习法国、德国的日本仍从法国移植了此制度，在其影响下韩国及台湾地区民法都仿效制定了这一制度(韩国民法第40

4、405条，台湾民法第2

4

2、243条)，我国合同法及司法解释基本确立了这一制度。然而，债权人代位权制度从产生之日起就在不断改变，对于它的目的、功能及实务操作甚至存在的必要性有诸多争论，实有必要对这些问题作检讨分析。

债权人代位权制度首先在法国民法中确立，但其源自何处却无定论。据日本学者考证，此制度主要源于罗马法与日耳曼法。

前者表现在破产中，破产者的财产被概括性拍卖，财产受让人也概括性承受其权利，法国习惯法上对此有反映。而古日耳曼法规定无担保债权人有对债务人总财产的担保权，因此当其利害有受损之危险时可行使债务人契约上的权利。

﹝2﹞法民法继受于此创设债权人代位权制度，于其民法第1166条规定，如有必要，债权人得行使其债务人的一切权利及诉权。 债权人代位权制度的设立，目的在于防止债务人的责任财产的减少。

因债务人资产作为一般责任财产时，是作为全体债权人的共同担保的，其增减状况会影响到债权人之债权能否实现，故法律赋予债权人为维持责任财产之稳定而行使债务人权利的权利，权利行使所得皆归入债务人一般财产，而不是代位权行使人，这也称为入库规则。由此可见，债权人代位制度的最初的目的是保全债权人的责任财产，有学者称之为债权人代位权制度的强制执行预备的功能。

﹝3﹞

(二)债权人代位权制度功能的演变 债权人代位权制度诞生本身就是对债的相对性的背叛，从一开始它就注定要扮演“异端”的角色，就注定要备受非议，随着自身的不断膨胀衍生出一些有别于人们设计此制度应有的功能时，债权人代位权制度又一次成为学者们关注的焦点，它的目的、功能甚至存在的必要被重新审视。它的新发展在日本表现得最为明显，据学者研究它在日本有两个明显的发展趋势，主要表现在：

一、由债权保全向债权回收发展。

二、由金钱债权向特定之债的保全发展。﹝4﹞据传统代位权制度，代位权行使的最终目的虽然是实现债权，但它保全的是全体债权人的责任财产，债权人代位权的行使的结果仅仅为任意清偿或强制执行作好准备，但日本在一判例中确立了在某些特殊情况下，债权人代位权的行使可形成优先效力的先例。

当债权人对债务人的金钱债权行使代位权时，债权人可请求第三人直接向自己清偿，而后有向债务人返还的义务，但就自己与债务人间的债权债务关系可主张发生抵消的效力。﹝5﹞这在事实上已形成优先受偿，代位权行使的优先权原则首次出现。

在这种情况下，债权的保全与债权的实现合二为一了。我国立法受日本台湾影响，立法上在几度徘徊后，终于沿着债权人代位权功能扩张的路继续前进，并最终突破了日本、台湾民法走得更远，第一次彻底确立了优先权原则，我国成了有代位权制度的大陆法系国家中第一个完全确立此原则的国家。

后一趋势主要表现在，日本及台湾在判例及实务上承认除一般债权外某些特定债权也可行使代位权。如不动产移转登记请求权、基于租赁的排除妨害请求权、共有者相互履行请求权、交通事故被害者代位加害者的保险金请求权，也被称作代位权的“他用”。

﹝6﹞

二、债权人代位权制度功能演变的合理性分析 对入库规则的突破在多大程度上是合理的？抑或代位权制度本身的存在从来就是不必要的？要回答这两个问题，我们必须首先确定，债权人代位权制度的存在是否仅仅因为它是补充民事保全执行制度不完善的需要？因为同是大陆法系的德国与瑞士并没有设计债权人代位权制度。通过学者的研究，我们可以肯定代位权最初是出于弥补民事保全执行制度不完备而设立的。

德国、瑞士的强制执行制度完备，尤其是对债务人之动产、不动产请求权之执行方法及债权人对第三人之诉讼皆有明文规定，而法国民法对此欠明文规定乃用债权人代位权制度以补其不足。近年由于法国民事保全执行制度的完备，尤其是从1993年3月1日起施行新民事执行法将民事保全与执行分离，债权人代位权制度已无大用。

但同时我们应当注意到，日本、台湾在有完备的民事执行制度的情况下，债权人代位权制度设立以来，在责任财产的保全上未充分发挥其作用，但是判例学说认定的在一定范围内的优先权、形成权的代位及代位权的“他用”等发挥着重要作用，使此制度在日本仍有现实意义。 我国在合同法及关于合同法的司法解释中详细规定了此制度，并确立了优先权原则。

有学者给予其极高评价，认为是一种超越。﹝7﹞我国民事执行制度在民诉法第九章财产保全和先予执行即第二十二章执行措施有概括性规定（见第94条、第221条），内容颇不完整。

笔者认为，确立债权人代位制度毫无疑问是有必要的，我国民事立法刚刚起步，不论实体法还是程序法都还不完善，且我国现行法律多从日本移植，代位权制度于日本有其独立价值，于我国也同样。其原因在于：

一、行使代位权，手续简便，可在取得执行名义前即达保全目的。

二、某些特定债权无代位权制度便无从保全，如不动产移转登记请求权、不动产利用权等。

三、财产上保存行为的代位，是民事执行程序不可替代的。如中断时效、登记请求权等。

四、代位权是一种积极权利，其行使可使纠纷于发生前得以解决，可预先作到止息纠纷的目的。对于债权人代位权制度优先权原则的确立，笔者认为是法律适应社会经济发展的产物，是补救代位权制度功能落空的捷径，是对该制度的一次伟大重塑。

肯定它的理由：

1、平等原则的要求。民法是调整私的法，它赋予所有权利主体平等的权利能力，所有权利 主体平等地享有并行使自己的权利。

民法上的平等仅仅是机会的平等，它排斥结果的平等。结果平等与商品经济自身的逻辑是相矛盾，商品经济正是利用竞争来提高资源配置效率的。

只有在坚持机会平等的基础上兼顾公平。而入库规则实质上是忽视了各债权人在追求行使代位权时的机会差异，仅仅关注代位权行使结果是否公平。

也许是最初的设计者有鉴于代位权制度突破了债的相对性原则而故意作了一次平衡，就民法本身而言应当追求机会的平等。

2、意思自治原则的要求。民法遵循意思自治原则，自己意思，自己责任。

自己责任指不论风险还是利益由行为者自己承担。入库规则明显违背此原则。

代位权的行使要付出很多的时间精力，而且最终是否成功是不确定的。据入库规则，若行使成功其利益归于全体债权人，若失败其代价由行为者自己承担，这根本上违背了意思自治原则。

基于此，债权人行使代位权的积极性会受影响，甚而可能使代位权制度成为一页空文。

3、实务上的需要。据入库规则，代位权行使仅仅为任意清偿或强制执行或破产程序进行预备，只能以诉讼方式行使代位权的情况下，债权人要提出代位之诉、撤销之诉及给付之诉三个诉讼，为实现一个债权提起三个诉讼显得太过累赘，依优先受偿原则只需提起一个诉讼便可实现债权，较前一种方式极为便捷。

对于债权人代位权制度发展的另一趋势，即向特定债权发展亦应予以肯定。首先，从债权人代位权的性质看。

目前对于债权人代位权的性质有诸多看法，主要有代理权说(法国通说)、从权利说、﹝8﹞管理权说、﹝9﹞债权权能说和救济权说。﹝10﹞﹝11﹞代理权说与管理权说均基于债权人代位权之目的在于保全全体债权人的责任财产即为债务人本人的利益行使权利，我国已经确立优先权原则，债权人代位权的行使目的在于直接实现债权，因两说不可取。

救济权说没有反映代位权的本质特征。从本质上看，代位权是法律赋予给债权的一种延伸效力。

因此，笔者赞同代位权是一项债权权能的观点。所谓权能，是权利人为实现权利可以采取的各种措施和手段。

同一权利可以有不同的权能，不同权能也表现出不同作用和形式，是构成权利内容的有机组成部分。﹝12﹞因此，此项权利之根本在于维护债权人的利益。

其次，关于特定债权能否作为保全的对象的原因在于对债权人代位行使的利益应归属于债权人还是全体债权人存在分歧，基于现实代位权制度的目的在于维护行使代位权的债权人的利益，而不是全体债权人的利益，特定债权理所当然可作为保全对象。

二、优先权原则下的代位权构成条件及其行使 在肯定债权人代位权制度优先权原则及特定债权的代位权适用情况下，债权人代位权的构成要件及行使都需要作出调整，下就这两个问题作简要分析。

（一）代位权的构成要件

1、债权人有代位的必要。一般的代位权理论将此要件表述为有保全债权的必要，我国司法解释表述为“对债权人造成损害”，当作相同理解，即如果债权人不代位行使债务人的权利，其债权有不能实现的危险。

若以字面意思理解，损害既然已经发生，保全债权自然有减少损害的效果，但避免损害的发生更符合制度设计的目的。对于此条件建议我国立法以“债权人有代位的必要”表述更为准确。

如前所述，扩大代位权的适用是必要的，所以我们应当正确理解何为“必要”，其一，所代位行使的权利，应当与债权的实现息息相关。这些权利可以是一般债权，也可以是特定债权，也可以是其它性质的非专属于债务人的权利。

当其保全的是以金钱给付为内容的一般债权时，自然应当以债务人无资力为要件；若是特定债权，固然债务人有资力，但与债权能否实现无关时，无资力便不应当作为要件。其二，“必要”并不意味代位行使是唯一的救济或保全方式，当与其它方式如民事程序法上财产保全竞合时，债权人可自行选择方式。

2、债权人对债务人的债权须合法 代位权制度的宗旨是保全并最终实现债权，这要求以合法有效的债权为前提，且涉及的两个债权债务关系都必须合法。由于优先权原则确立，代位权行使的结果是直接清偿，我们应当对“合法”作严格意义上的理解。

对于因违法被确认无效或被撤销以及失去效力的债权当然的不能作为代位权的基础。为了对优先权原则进行平衡，我们对于已过诉讼时效或效力待定的债权，应当严格限制债权人代位权行使。

已过诉讼时效的债权已经成为自然债权，是否得到清偿由债务人选择。当债务人已作出不愿履行表示的，债权人不得行使代位权；若债务人未作出不愿履行的表示，债权人可以行使代位权，但债权人应当通知债务人。

效力待定的债权指须经权利人的追认才能生效的债权。债权效力确认之前，行使代位权缺乏合法的前提，无异于将风险损失完全归于次债务人，这对次债务人也是不公平的。

至于效力待定的债权，若形成权为债务人享有，债权人可先代为行使其形成权，再行使其代位权；若形成权为其它人享有，债权人应当先行催告，再视结果确定是否可以行使代位权。

3、债务人怠于行使对第三人的债权 关于何为“怠于行使权利”？我国最高人民法院司法解释第12条解释为：“债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”由此可知，我国法律认为只要存在债务人行使债权处于一种消极的不作为状态，而这种状态与债权不能实现有因果关系，即构成怠于行使，而不论其是否主观故意，或有其它原因。

基于上述的同样理由，我国确立优先权原则，对于行使代位权之条件应当从严。考虑主观因素是必要的，因为有债务人不行使自己债权的客观情况即可提起代位诉讼使法律有过分保护了债权人嫌。

债务人不行使自己的债权不一定是出于延迟给付的恶意，不排除在特定情况下为了使债权人满意地获得清偿而怠于行使，有时积极的行使也可能不利于债权的实现。“怠于”应当包含两层意思：一是有不行使权利的事实，二是有故意不行使的主观故意。

具备这两个条件时方形成“怠于行使”，利于限制代位权的滥用。对于其它两个要件即债权必须到期、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权并无太大争议。

（二）债权人代位权的行使

1、行使的方式 传统民法中，代位权的行使方式有两种，即裁判方式和径行方式。裁判方式即诉讼方式，径行方式即非诉讼方式。

日本民法典规定可以通过诉讼与非诉讼两种方式行使,法国民法典排除了非诉讼方式，只得以诉讼方式行使代位权，我国法律为了对优先权原则进行平衡也只认同诉讼方式。笔者认为应当肯定非讼行使方式，其原因在于：第

一、以诉讼方式行使代位权的成本高；对证据要求严，债权人负有举证责任，难度较大，债权人要获悉债务人有到期债权已不容易，再对此债权关系举证实为不易。若债务人次债务人对代位权的存在都异议，仍通过诉讼方式，有画蛇填足之嫌。

第

二、有的权利不宜以诉讼方式行使。例如保存行为中的中断时效，如果在提起诉讼以后已过时效，则代位行使毫无意义。第

三、立法者为避免代位权的滥用，在对代位权行使的条件规定不甚明确的情况下试图以限制行使方式的办法进行平衡，其合理与否值得商榷。正如笔者在上文已说明的，只要对条件严格规定，设置一定的程序性义务，将是否滥用交由债务人去判断并抗辩，广泛的滥用是可以避免的。

如若果真有滥用的情况，还可赋予债务人撤销权进行救济。 2 、行使的范围 有代位权制度大陆法系国家民法对范围的规定都很广，除专属于债务人及依权利本身性质不可转让的权利外皆可。

﹝13﹞我国关于合同法的司法解释却将范围限定在以金钱给付为内容的一般债权内。我们既然有勇气突破入库规则，在这一有着广泛共识的问题上又何必太过谨慎。

其范围应当包涵债务人现有的一切可转让的权利。﹝14﹞

1、债权，包括一般债权和特定债权；

2、物上请求权；

3、某些形成权，如解除权、撤销权、选择之债选择权等；

4、抗辩权；

5、某些保存行为，如中断时效、登记请求权等；

6、损害赔偿请求权，这里不仅仅指侵权之债，还有基于瑕疵担保责任的赔偿请求权；

7、抵消权。除私权外，公权也可代位行使。

诉权不可一概而论，如起诉、反诉、参加他人间诉讼及申请强制执行等是可以代位行使的。对于代位权是否可代位行使颇有争议，有学者认为，代位权旨在保全债权，既然可以越过一个债务人行使代位权，也应当可以越过数个债务人行使代位权。

﹝15﹞笔者对此持反对态度。首先，从客观上，债权人难以证明如此多的债权债务关系是否存在。

其次，如果能够证明它们存在并以此为由提起代位诉讼，其中牵涉的第三人过多，容易使债权债务关系复杂化，实践中难以操作。 3．行使的效力 对于债权人行使的代位权的是否产生对债务人处分行为的效力，有肯定否定两种学说。

肯定说认为，如无限制效力，当债务人抛弃、让与其权利时，债权人权利终要落空，代位权制度将毫无意义。否定说认为，代位权之行使并非强制执行，故债务人之处分权不因代位权的行使而受影响。

日本及台湾学者多以肯定说为是，基于代位权制度目的在于保全并最终实现债权，笔者也以为肯定说更合理，其效力不仅及于债务人处分权，其行使权利及提起诉讼的权利也应当受限。债务人在债权人以诉讼方式行使代位权时不应就同一债权再提起另一诉讼，他可以作为第三人参加诉讼维护自身利益。

债务人及次债务人也当然的享有抗辩权。当次债务人向债权人清偿致使自己利益落空时，其对抗债务人的一切抗辩权得对抗债权人。

而代位权行使的结果即代位之诉的判决效力当然及于债务人及次债务人。 注释： ﹝1﹞史尚宽.债法总论[M]北京：中国政法大学出版社，2000.462 ﹝2﹞段匡.日本债权人代位权的运用[A].梁彗星.民商法论丛[C].第16卷，香港：金桥文化出版（香港）有限公司，2000.256. ﹝3﹞史尚宽.债法总论[M]北京：中国政法大学出版社，2000.463 ﹝4﹞戴世瑛.债权人代位权制度之目的、发展、存废与立法评议[A].梁彗星.民商法论丛[C].第17卷，香港：金桥文化出版（香港）有限公司，2000.101 ﹝5﹞日本判例，大判昭和10•3•12民集14卷第482页，转引自戴世瑛.债权人代位权制度之目的、发展、存废与立法评议[A].梁彗星.民商法论丛[C].第17卷，香港：金桥文化出版（香港）有限公司，2000.101 ﹝6﹞段匡.日本债权人代位权的运用[A].梁彗星.民商法论丛[C].第16卷，香港：金桥文化出版（香港）有限公司，2000.535-537. ﹝7﹞参见张玉敏,周清林.“入库规则”：传统的悖离与超越[J].现代法学.2002，

(5).105 ﹝8﹞杨立新.《民商法判解研究》第一辑[M].长春:吉林人民出版社，1999.255 ﹝9﹞史尚宽.债法总论[M]北京：中国政法大学出版社，2000.463 ﹝10﹞王利明,崔建远.《合同法新论（总则）》[M].北京:中国政法大学出版社，1996.396 ﹝11﹞马新彦.《债权人代位权异点析》[J].《法制与社会发展》， 2001.

(3).50 ﹝12﹞梁彗星.《中国物权法研究》[M].北京:法律出版社,1998.258 ﹝13﹞《法国民法典》1166条；《日本民法典》423条；《澳门民法典》601条；《意大利民法典》1234条 ﹝14﹞参见史尚宽.债法总论[M]北京：中国政法大学出版社，2000.466-469 ﹝15﹞史尚宽.债法总论[M]北京：中国政法大学出版社，2000.467-468