论人格权的民法保护民法论文(1)

人格权是民事权利体系中重要的组成部分，与民事主体的人身须臾不可分离。人格权存在的基本价值，乃是实现和维护法律主体基于人身而生的基本利益。

为了实现人格，法律要求尊重个人的尊严与价值，促进个人自主性人格的释放，实现个人的身体、思想、言论等方面的自由，这就是人所具有的高级需要在法律上的表现。"现代法律诚应透过各个人抽象的人格，而进一步着眼于有贫富、强弱、贤愚等等差别之具体人类，保障其生存能力，发挥其既有主体、又有社会之存在意义。

"（注：台湾学者苏俊雄：《契约原论及其应用》，台湾中华书局1978年版，第7页。）民法自始就以平等、博爱的情怀和补偿、非暴力的方法，对人格权给以切实的保护。

一、民法对人格权的确认 人格权是民事主体依法享有的，以人格关系上所体现的与其自身不可分离的利益为内容的民事权利。与其他民事权利相比，人格权具有固有性、非财产性、对世性和支配性等法律特征。

从内容上讲，人格权具有控制、利用、有限转让和处分等权能。 关于人格权的概念，或多或少带有社会学或伦理学的色彩。

在法律上，无论制定法模式还是判例法模式，一般都不明确定义。但哪些权利属于人格权，理论界和实务界都非常关心。

我国《民法通则》以创新的精神在第五章"民事权利"中专节（第四节）规定了"人身权"，这种立法例应该说是制定法模式中的一个创举。（注：参见杨立新：《人身权法论》，中国检察出版社1996年版，第5页。

）其中列举了五种人格权：生命健康权、姓名权（名称权）、肖像权、名誉权、婚姻自主权。（注：关于第102条规定的荣誉权的性质，理论上存在争论，传统的法律理论认为属于人身权中的身份权。

见郑立、王作堂主编：《民法学》，北京大学出版社1995年版。）这些权利不单指自然人，也包括法人或其他组织，如名称权、名誉权等就是法人或其他组织同样享有的权利。

除《民法通则》外，我国自90年代以来，针对社会地位、经济实力处于弱势的人们的法律特别保护问题（包括对他们的人格权保护），陆续颁布了一系列法律法规。比较重要的有：

(1)1990年的《中华人民共和国残疾人保障法》。该法第3条规定，残疾人在政治、经济、文化、社会和家庭生活等方面享有同其他公民平等的权利，残疾人的公民权利和人格尊严受法律保护，禁止歧视、侮辱、侵害残疾人；第9条又规定，对残疾人负有赡养、扶养义务的人不得虐待和遗弃残疾人；第52条还规定，以暴力或者其他方法公然侮辱残疾人，情节严重的，追究刑事责任，情节轻微的，按照治安管理处罚条例处罚，虐待或遗弃残疾人的，也按照治安管理条例处罚条例予以追究，情节严重者，依法追究其刑事责任。

(2)1991年的《中华人民共和国未成年人保护法》。该法第5条规定，国家保障未成年人的人身、财产和其他合法权益不受侵犯；第8条规定，父母或其他监护人不得虐待、遗弃未成年人，不得歧视女性或有残疾的未成年人，禁止溺婴、弃婴；第15条规定，学校、幼儿园的教职员应当尊重未成年人的人格尊严，不得对未成年学生和儿童实施体罚、变相体罚或者其他侮辱人格尊严的行为；第16条规定，学校不得使未成年学生在危及人身安全、健康的校舍和其他教育教学设施中活动；第30条规定，任何组织和个人不得披露未成年人的个人隐私；第42条第2款规定，对未成年人的犯罪案件，在判决前，新闻报道、影视节目、公开出版物不得披露该未成年人的姓名、住所、照片及可能推断出该未成年人的资料。

该法第六章专门规定了侵犯未成年人权益的各种法律责任，给未成年人权益切实的保障。

(3)1992年的《中华人民共和国妇女权益保障法》。该法在总则章便明定，妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等方面享有与男子平等的权利。

在第六章"人身权利"中具体规定了妇女的人身自由、生命健康权、肖像权、名誉权及人格尊严受法律严格保护。

(4)1993年的《中华人民共和国消费者权益保护法》。该法第7条规定，消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利；第14条规定，消费者享有人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权利；第25条规定，经营者不得对消费者进行侮辱、诽谤，不得搜查消费者的身体及携带的物品，不得侵犯消费者的人身自由；第43条规定，经营者如果违反了第25条的规定，侵害了消费者的人格尊严或者侵犯了消费者的人身自由的，应当停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉并赔偿损失；第41条和第42条详细规定，因经营者提供的商品或服务给消费者造成人身伤害或者死亡时，受害人或其亲属应当得到救济。

(5)1996年《中华人民共和国老年人权益保障法》。该法第4条第2款规定，禁止歧视、侮辱、虐待或者遗弃老年人；第18条规定，老年人的婚姻自由受法律保护，其他人不得干涉；第46条规定，以暴力或者其他方法公然侮辱老年人、捏造事实诽谤老年人或者虐待老年人，按照治安管理处罚条例对行为人进行处罚，构成犯罪的，追究刑事责任；第47条规定，暴力干涉老年人婚姻自由或者对老年人负有赡养、扶养义务而拒绝履行该义务情节严重的，依法追究刑事责任。

英美法系的国家和地区，包括我国的香港特区，没有象大陆法系一样的"民法"概念，对人格权的保护主要是采取判例法的模式。根据多年判例总结的规则，对人身权的侵害行为主要包括： 1.侵害人身(Interference with bodily)

(1)威胁(Assault)：是指对他人非法试图施用暴力或恐吓使用暴力，而被威胁者有理由相信其人有现实的能力实现其目的。1669年Turberv-ell v.Savage，一个人把手放在其剑柄上，同时说："如果现在不是巡回审判庭期，我就不会听你这样说话。

"法庭认为这不构成威胁。1980年Chatterton v.Gerson and anor，原告患了慢性、难以消除、难以忍受的病痛，遂同意让一个开业医生为他进行手术堵塞其感觉神经，此神经给大脑发出了疼痛讯号。

法院认为，为了使同意成为真实，要求开业医生给病人解释手术的性质。在此案中，医生已经这样做了。

1985年Sidamay v.Bethlem Royal Hospital Governors and Others，上议院在对医生诉讼的最新发展中，认为医生有责任提供足够的信息，使病人作权衡的判断以决定是否接受治疗，这还包括要提醒病人有关特殊的危险、危险的程度及病人特有的情况。 这种法律现已有所改变，一些原来确定为非法侵犯的诉案，现在则属于疏忽的法律范畴，且要作一些附带的考虑，如伤害证明及医生行动结果的可见性等。

（注：参见V.A.Penlington著，黎季明编译，《香港民事侵权法·法规与案例》，商务印书馆香港有限公司1992年版。）

(2)殴打(Battery)：是指有意、直接使用武力于他人而违背他人的意愿。这必须有触碰到原告的身体，虽然这种触碰可能是被告间接造成的。

例如向原告泼水、唾其面上、或违反原告的意愿强使其接受医学上的检查、或按指印等，都被视为是殴打。

(3)非法禁锢(False Imprisonment)：是指在一段时间内，不问该段时间如何短暂，非法施加全部控制，以剥夺他人的自由。该项控制可能是实际上的，也可能仅是权力的显示，有些甚至可能是在实施中，受害人并不知道有这回事。

2.侵犯人格(Interference with personality)（注：参见李双元、温世扬主编：《比较民法学》，武汉大学出版社1998年版。）

(1)毁誉(Defemation)，即通过发表虚伪的陈述使他人的名誉受到损害或者使他人在常人心目中丧失好感或威信。毁誉又分为文字诽谤(libel)和口头诽谤(slander)。

(2)侵犯隐私(Infringement of privacy)，即侵犯私人秘密的行为，如侵入、搜查、监视、窃听、偷拍、非法披露等。（注：隐私权的法律概念起源于1890年，美国两位律师路易斯·布兰蒂斯和萨莫尔·华伦在《哈佛法律评论》上，发表了著名论文"隐私权"，最早提出了隐私权的概念，指出："保护个人的著作以及其他智慧或情感的产物之原则，是为隐私权"，新闻传播有时侵犯了"个人私生活的神圣界限"，认为上述权利是宪法规定的人所共享的自由权利的重要组成部分，只有文明教养达到一定程度的人才会认识到它的价值，进而才会珍视它。

此后，另一位学者埃·威斯汀称隐私权为"不受旁人干涉搅扰的权利"，"在一个限定的私人活动范围内，不受他人和群体的拘束"。从此，隐私权的理论受到广泛的重视。

1902年，纽约州法院审理的罗伯森诉罗切斯特折叠箱公司案，是第一个隐私权案例。1903年，美国纽约州通过法律，确认了隐私权，但只保护姓名和肖像的使用权。

1905年，乔治亚州高等法院在判例中确认当事人享有隐私权。） 根据美国及仿效美国的有些国家和地区关于隐私权的判例，学者总结侵犯隐私权的行为有下列几种类型（注：参见李仁玉：《比较侵权法》，北京大学出版社1996年版。

）：A.滥用(appropriation)。被告为了某种利益使用别人的名字和照片。

这里所指的某种利益，大多数法院认为是经济利益。一般认为，人的名字或照片与广告相联系就属于有价财产，未经本人同意加以使用就属于侵权。

B.干扰(intrusion)。是指窃听他人的电话，闯入他人的房间，偷看他人的信件，非法搜查他人的口袋，对他人进行非法盯梢、监视等等。

C.公开披露他人的隐私(pu-blic disclosure of private facts)。在美国，个人私生活的秘密受法律保护，公开披露他人的私生活，即使所披露的情况属实，亦构成侵权。

D.当众制造假象(false light in the public eye)。这主要是指利用他人的名字或照片，以使公众对该人有一种歪曲的印象。

英国法律尚未把隐私权作为独立的人格权，对隐私权的保护是间接的，一般通过适用有关妨害名誉、侵犯财产权、违反信托或默示契约的规定救济。英联邦国家的学术组织和社会团体已呼吁加强对隐私权的保护。

(3)精神折磨(Emotion distress)，指故意或者过失致他人蒙受精神上的痛苦，常见的行为有咒骂、侮辱、误传亲人噩耗等。（注：王家福主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年9月第1版，第428页。

） 在英美法系的传统中，以上这些分类实际上是各种诉讼名称的集合，这些诉讼名称代表着各种被指控的致害原因，而不意味着对侵权行为的严格分类。"英美、香港法不采用像日本法、中国法那样分开一般侵权行为和特殊侵权行为这样的二分法。

’英美法作为关于各个类型的侵权行为的准则的总体存在’。"（注：日本早稻田大学教授小口彦太，"日本、中国、香港侵权行为法比较"，《法学家》97年第5期。

） 由于英美法系是通过具体的诉讼确认人格权，而传统的判例法规定的民事侵害种类有限，原告提起的侵权诉讼能否被受理，关键是看原告人是否有相应的诉讼名称。如果没有，除非法官愿意给它另起一个名称，则该损害便是一个"于法无可救济的损害"(damnum absqueinjuria)。

正如一位评论家所描绘的："一套放文件的夹子，每个夹子有一个名称。法院必须把被告的作为或不作为归入适当的文件夹子，然后予以审理并作出赔偿判决。

"（注：Encyclopaedia Britannica,15th ed.Vol.18,P.523，转引自王家福前注引书，第427页。）如果受到的侵害不属于任何种类，就无法获得救济。

为解决此问题，主要靠法律的伸缩性，法官尽量伸展侵权种类的适用范围，将各种侵害行为纳入其中，使受害人获得救济。例如英国法律不承认独立的隐私权，但可以将之纳入侵害名誉的范畴进行诉讼。

对于这种诉讼，丹宁勋爵形象地称之为"寄生的"的诉讼："有一些损害，如果独立起诉，将无法得到补偿，如果附着于其他诉讼请求赔偿，或许可以得到补偿。我们称之为’寄生的’诉讼，因为像寄生物学上的寄生虫，它们不能独立存在，为维护其生命及营养，它们不得不依赖于其他生物……"（注：Spartan Steel and Alloys,Ltd.v.Martin一案的判词，转引自王利明、杨立新主编：《人格权与新闻侵权》，第402页。

） 如此看来，从理论上界定人格权的范围或侵犯人格权的侵权行为远不如在实践中不断扩展其外延和内涵更有效率。正象英国学者弥尔斯(Miles)所讲："概而言之，没有抽象的英国侵权法，只有具体的英国侵权法，即，一揽子可依一定条件对之提起诉讼的作为或不作为。

任何加以进一步概括的尝试，不管按纯理论的观点看来是怎样地饶有趣味，要拿来作为实践的指南都是极不可靠的。"（注：Miles,Digest of English Civil Law,1910,Book Ⅱ，转引自王家福，见前注，第412页。

）

二、人格权--不胜枚举的权利还是可列举的权利 这个问题与前一个问题具有密切的关系。根据民法保护的各种权利的属性，我们认为：物权属于法定权利；债权主要属于约定权利；（注：这里主要指合同之债。

）人身权属于天赋权利。 法定权利当然是由法律进行罗列自不待言（可列举的权利）；约定权利是理性人事先协议的结果，理性人的自由意志在双方当事人之间具有法律效力，（注：《法国民法典》第1134条规定：依法缔结的合同，在缔约当事人之间具有法律效力。

）因此可以说债权也是可列举的权利。但与生俱来的人格权是否可以通过法律或者当事人的意志来列举？我们认为，在未受到侵犯时，人们通常意识不到自己终究享有多少人格权，一但受到侵犯，方感到痛苦或不安。

这时受害人所受到的侵犯能否得到法律的救济，如果取决于法律的具体列举，很有可能将某些权利排除在外。比如对隐私权的侵犯，我国《民法通则》未明确列举，在实践中经常适用关于名誉权的具体规定。

可实际上，名誉权与隐私权有着各自不同的含义：一般说来，名誉权是民事主体对自己人格的社会评价享有利益而不受他人干涉的权利；隐私权则是指公民享有的私人生活安宁与私人信息秘密享有利益而不被他人非法侵扰、窥探、搜集、利用和公开的权利。二者有时会发生重合，比如对他人隐私的利用或公开致使受害人的社会评价受到影响，从而造成了对其名誉权的侵犯；但并不是在任何时候二者都会发生重合，尤其是当侵犯了隐私权但并未致使受害人的社会评价受影响时，法律是否应当对受害人进行救济。

如果法律将人格权视为可列举的权利，既然法律无列举，自然就不应当给予救济；如果法律将人格权视为不胜枚举的权利，就应当按照法律的一般原则对受害人给予救济。 关于权利的可列举性和不胜枚举性问题，美国著名法学家罗纳德·德沃金教授曾应美国《芝加哥大学法学评论》编辑的邀请发表过自己的看法。

虽然他是针对宪法权利，但他的见解以及他不同意的相关意见对我们研究人格权很有意义。 德沃金教授从美国宪法中的人权法案开始他的分析：（注：参见《外国法学研究》1998年第2期。

）人权法案的某些部分非常具体，如宪法第3条修正案禁止士兵在和平时期在民房驻扎（这是可列举的权利）；（注：括弧中的内容是本文作者的理解，下同。）其他诸如保护言论、出版和宗教自由的宪法第1条修正案则具有一定的抽象程度（接近不胜枚举的权利）。

然而人权法案中的一些核心条款则是用最抽象的政治道德术语加以表述的。例如宪法第14条修正案规定"平等"法律保护并强调非经"正当"法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产（不胜枚举的权利）。

这些规定，不能仅理解为完全涉及程序问题，应认识到宪法条款包括实体和程序两个部分。可以认为，此人权法案要求政府对其统治下的每一臣民都予以平等的关怀和尊重，并要求政府不得侵犯其臣民的最基本的自由。

正如一位杰出的法学家卡多佐法官所指出的那样，这些自由是"有秩自由"这一特定见解的核心所在。 通常人们认为人权法案提出了一种原则体系，在该体系中，有些原则非常具体，有些原则比较抽象，还有些原则近乎无限抽象。

这些原则为由自由、平等的公民组成的社会构建了宪法的框架，而这个引人注目的宪法框架具有三大特征：

(1)这种原则体系是综合性的，因为他提出了平等关怀和基本自由的规定，而这两点恰恰是我们这个政治文化中公民主张个人权利的两个主要依据。

(2)既然自由和平等在很大程度上是重复交叉的，那么人权法案这两条主要抽象的条款中的每一条款本身就是以同样的方式表现出综合性的特征。对平等的主张包含对自由的要求，相反也一样。

(3)人权法案似乎赋予法官令人难以置信的权利。我们的法律文化坚持认为法官--最终为最高法院，对宪法的恰当解释具有最终发言权。

既然这些重大的条款只是简明地规定政府对基本自由表示平等的关怀和尊重，他并没有进一步详细说明其基本含义和要求，那么这就轮到法官来宣布何为平等关怀的真正要求以及何为真正的基本自由。 基于以上认识，德沃金教授认为，宪法学者采用"不胜枚举的权利"作为一系列特定的得到承认的或者有争议的宪法权利的一种集合名词，它包括旅行权、结社权和隐私权，而且从隐私权中可以派生出堕胎权，如果有这样一种权利存在的话。

如果人权法案仅列举对一个社会的平等关注和基本自由所必需的权利中的某些权利，而对其他这类权利只字不提，那么法官仅拥有实施这些实际列举权利的权力的见解是颇具争议的。 人们广泛地认为，在可列举的宪法权利和不胜枚举的宪法权利之间的区别中有一个重大的宪法问题，即法院是否和何时有权将宪法实际并未列举的权利作为真正的宪法权利加以实施的问题。

德沃金对此问题不以为然，他说，我发现这个问题是令人难以理解的，因为这种假定的区别是毫无意义的。（注：这里我们需要注意，他认为这种区别无意义，并不意味着否认权利的不可枚举性。

）例如某项法律规定，禁止在登机的手提行李中携带手枪、刀具或爆炸物品。假定机场官员将该法规理解为也禁止携带催泪毒气罐，其依据是该法规的基本结构和法规背后的明显立法意图是旨在禁止使用可能带上飞机并用于劫机或实施恐怖主义的武器。

我们可以准确无误地说，催泪毒气罐并未明确列举在禁止名单中，而机场官员是否有权禁止名单中未列举的武器就是一个涉及合法性的问题。 德沃金展示了对于宪法的三种主张，第一种主张认为平等保护条款创立了平等关怀和尊重的权利，从中可以推导出妇女享有反对性别歧视的权利；第二种主张认为宪法第1条修正案承认象征性抗议的权利，并由此导出个人享有焚烧国旗的权利；第三种主张认为正当程序保护对"有秩自由"至关重要的并包括隐私权在内的基本自由，并由此导出妇女享有堕胎的宪法权利。

根据惯例，前二种主张是支持可列举的权利，反对性别歧视和焚烧国旗的权利是平等保护和象征性抗议权利的具体实施；第三种主张被认为是支持不胜枚举的权利，因为他所主张的权利被认为是与宪法文本关系不大或者相距甚远，顶多只能说是宪法文本含有这种思想的意思，而不能说这种主张已经在宪法文本中明确表述。 德沃金认为这种区别是不能得以确认的。

没有人认为从"言论自由"中正好导出人们享有焚烧国旗的权利或人们并不享有焚烧国旗的权利；也没有人主张从"平等保护"中正好推导出排斥妇女从事某类工作的法律违反宪法或符合宪法。 也许从语义上理解或者用法律推理的方法证明"可列举和不胜枚举的宪法权利"之间的区别都不是很大，（注：即使认为宪法权利可列举，但法官的解释权几乎是无限的。

）尤其是在判例法系的国家和地区，通过法官的功能扩展权利或限制权利。但在制定法系的国家和地区，由此论证公民人格权是可列举的权利还是不胜枚举的权利则具有相当大的价值，尤其在中国内地。

这里的法律文化和政治文化中，"可列举的权利"和"不胜枚举的权利"之间的区别也许比英美法系学者想象得要大得多。以肖像权为例，民法通则规定，未经权利人同意，其他人不得以营利为目的使用他人的肖像。

司法实践中，肖像权人对于非以营利为目的使用自己肖像的人主张权利就是一件非常困难的事，如果主张法律未规定的权利，如隐私权、信用权、贞操权等等更是难以想象。 具体那些权利可以列举（行政权利或权力），那些权利不胜枚举（自然人的人格权），在法学界充满了争议。

但无论如何，随着社会的进步，大众传播媒体的发达，人格关系越来越复杂，人格权遭受侵害的可能性越来越大。为了确保人们生活得自由、平等和尊严，民法上承认一般人格权的概念就显得十分重要。

这个概念可以认为是对"不胜枚举的宪法权利"的支持，更重要的是这个概念可以为遭受人格侵害但法律又没有明文列举受侵害的权利的受害人提供法律救济。

三、一般人格权的含义、功能与内容 一般人格权，作为相对于具体人格权而言的一个概念，是指民事主体基于人格独立、人格自由、人格尊严全部内容的一般人格利益而享有的基本权利。（注：杨立新：《人身权法论》第694页，人民检察出版社1996年版。

）这种基本权利的具体化，便是具体的人格权。 一般人格权与各种具体的人格权相比，具有如下法律特征：

(1)主体的普遍性。在具体人格权中，有的权利为所有的民事主体共同享有，比如名誉权、自由权等；而有的权利则仅为自然人享有，法人和其他组织则不享有，比如生命权、健康权、肖像权等。

一般人格权对所有的民事主体，包括自然人、法人、其他组织来说，都平等地享有。

(2)权利客体的高度概括性。具体人格权的客体都具有独特性，如生命权、健康权的客体是人的生理活动的安全利益，肖像权的客体是人的专有标识的安全利益，名誉权的客体是社会评价、自尊、自爱的安全利益等。

而一般人格权的客体是具有高度概括性的一般人格利益。

(3)权利内容的不可枚举性（也可称为不完全确定性）。一般人格权的内容当然包括了所有的具体人格权，但社会关系日益复杂、科学技术日益发达使得人们的活动空间越来越小，人们之间磨擦、碰撞的可能性越来越大，人格利益将呈纷繁多彩的势态。

这就要求人格权的边界不能象其他权利一样明确，而应当具有相当大的伸缩性。所以，现行立法中规定的具体人格权所不能包含的内容都可以归在一般人格权的内容之中。

正是因为这个特征，一般人格权为补充和完善具体人格权的立法不足提供切实可靠的法律依据。当人们遇到自己的人格利益遭到侵害但该人格利益又超出了具体人格权保护的范围时，可以依据关于一般人格权的法律规定，寻求法律上的救济。

在静态意义上，由于人格权属于不胜枚举的权利，所以制定法对具体人格权的列举不可能穷尽人格权所有的内容，它过死地限定了人格权的范围，使得本来是一个开放的、不胜枚举的人格权体系变成了一个封闭的、可以列举的人格权体系。这在理论上是对人格权体系的一个反动，而且不利于对权利人的十足保护。

鉴于此，一般人格权的产生便具有了逻辑上的合理性。在这个意义上，我们对一般人格权的理论分析似已充足，然而，法律不仅仅是一个纯理论的运作，它带有很强的实践性，"法律，特别是私法，在其所承担的一定范围内，对社会生活关系依法进行处理，换句话说，就是以最广泛意义的裁判作为其中心职能。

"（注：我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，中国大百科全书出版社1999年9月第1版，第351页。）在裁判的意义上，理论尽管起着不可替代的指导作用，但它不可能构成问题的全部。

从以裁判为中心的立场，进一步考察法律的基本问题，就是在对具体的生活关系进行法律的处理时，把现行的法律体系和具体的价值判断结合起来作为中心进一步考察。因此，在实践的层面上，如何确定一般人格权的存在合理性便成为我们思考的另一个切入点。

法学家温尼克勒博士在其《法律之价值观察及其界限》一书中曾说到："法者，系由具体之生活经验所形成之一般形式，它负有规范一定之生活范围之任务。"（注：转引自林诚二：《民法理论与问题研究》，中国政法大学出版社2000年2月第1版，第1页。

）实际上，制定法的任务只不过是把现实当中各种利益关系通过法的形式予以确定，它通过权利义务安排，规定人们之间行为的界限，从而使每个人都固守在自己的权利领域之内，且这种固守得到法律的保护与支持，并因此达到一种和谐与稳定的秩序状态。另一方面，成文法不仅规制普通民众，同时它也是规制立法者和司法者的尺度。

也只是在这两方面意义上，有学者才谓"就其根本作用而言，成文法不过是防范人性弱点的工具，其技术性特点也本此而设计"。（注：徐国栋：《民法基本原则解释--成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1992年2月第1版，第133页。

）而民法典，只不过是在此理念指导下所建立起来的制定法理性的最高表现形式而已。 法典编纂之初，在概念主义法学理念的支配下，"法典万能论"成为这一时期的支配性思想。

它认为法典是一个封闭的逻辑自足的体系，已包括现实生活的全部内容，法典"试图对各种特殊而细微的实情开列出各种具体的、实际的解决办法，它的最终目的，是想有效地为法官提供一个完整的办案依据，以便使法官在审理任何案件时都能得心应手地引律据典，同时又禁止法官对法律作任何解释。"（注：梅里曼：《大陆法系》第42页，西南政法学院印行，1983年；转引自徐国栋上引书，第152页。

）法官的任务，只是严格按照法典的规定适用法律作出裁判，而勿需对法律作出任何解释。然而，理想与现实之间毕竟存在着无法弥补的差距，法律规定的有限性与社会关系的无限性的矛盾、法律的相对稳定性与社会生活的变动不居性的矛盾、法律的正义性与法律的具体规定在特殊情况下适用的非正义性的矛盾成为成文法典不得不面对和予以解决的难题。

在这种情况下，法律的局限性也逐渐为人们所认识，概念主义法学受到了普遍的质疑，目的法学、利益法学及自由法学等法学流派相继出现；"法典万能"不再是人们坚守的信条，法律存在漏洞及法律的局限性成为人们的共识；法律的不合目的性、不周延性、模糊性及滞后性成为学者们讨论的法律局限性的主要表现；法官在司法活动中的造法功能也得以理论及实践上的支持。 法律具有确定性的品格，其第一要求就是法律应提供尽可能多的规则，即法律对其调整的社会生活应有最大限度的涵盖面。

但是，这一艰巨的任务对立法者来说过于艰难，因为立法者不是可预见一切可能发生的情况并据此为人们设定行为方案的超人，尽管他竭尽全力，仍会在法律中留下星罗棋布的缺漏和盲区。这是法律不周延性的确切表现。

为弥补法律的这种缺陷和漏洞，有二种方法可供选择，一为修改现行法律，使变动不居的社会生活在法律上及时得以反映，也就是说，不断地修改法律以适应快速变化的社会生活和社会关系；二为在保持法律稳定性的同时，通过一定的制度设计赋予法官一定的自由裁量权，通过自由裁量权的行使，由法官根据法律的原则规定就具体情事作出合乎法律目的的安排。就第一种方法而言，法律的相对稳定性与其形成一对不可协调的矛盾，朝令夕改的法律不能对在它统治下的人民产生一种确定的法律预期，这有损人民的法感情和法意识，有损法律的尊严和威信，因此不是最适当的选择；当然这并不意味着法律的一成不变，不意味着法律的因循守旧，我们反对的只是法律的朝令夕改，我们欢迎的是成熟与稳重的法律变革。

在这种情况下，赋予法官自由裁量权便成了我们行之有效的首要选择。在人格权的保护上，"不能因法律无规定，就认为在法律上等于零，而不予保护。

同样应认为存在法律空白，对此应采取妥当的形式，以适应社会的需求。"（注：加藤一郎："民法的解释与利益衡量"，梁慧星译，载梁慧星主编：《民商法论丛》第2卷，法律出版社1994年12月第1版，第86页。

）这种妥当的形式，我们同样应认为是赋予法官自由裁量权，由法官根据具体情事对各种人格利益进行判断，以确定哪些人格利益需要保护，以及如何对它们进行保护。 一般人格权的出现，在我们看来，恰恰是法律为切实保护民事主体人格权而赋予法官自由裁量权的法技术创造。

从权利保护的角度来说，一般人格权是为弥补具体人格权的不足而出现的，它扩充了人格权的保护范围，在这个意义上，一般人格权也是一种权利；从司法裁判的角度来说，一般人格权的创设赋予法官自由裁量权，依据此自由裁量权，法官可进行创造性的司法活动，以弥补成文法规定的不足，在这个意义上，一般人格权便成为民法典中的又一一般条款，它"必由审判官于具体案件中公平裁决，其规范功能始能具体显现"。（注：杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年1月第1版，第135页。

）一般人格权的这个功能与作为对法官的"空白委任状"（注：蔡章麟："债权契约与诚实信用原则"，载刁荣华主编：《中国法学论集》，汉林出版社1976年版，第416页；转引自梁慧星："诚实信用原则与漏洞补充"，载梁慧星主编：《民商法论丛》第2卷，法律出版社1994年12月第1版，第65页。）的诚实信用原则具有原理上的统一性，这一点我们不得不加以正视。

关于一般人格权的功能，大多数认可该权利的学者都认为包括如下方面：

(1)解释具体人格权。由于一般人格权的高度概括性和抽象性，使其成为具体人格权的母权，即对各项具体的人格权具有指导意义的基本权利。

当对具体人格权进行解释时，应当以一般人格权的基本原理和基本特征为标准。尤其在司法解释中，不应该对具体人格权作有悖于一般人格权基本原理和基本性质的解释。

比如关于侵犯他人肖像权的行为，是否以侵权人具有营利目的为构成要件？按照一般人格权的基本原理，人格尊严不具有与财产直接相关的经济价值，无论出于何种目的或者即使不具有任何目的，只要构成对人格利益的侵犯，均构成侵权行为。所以侵犯肖像权行为的责任构成不应以营利为目的。

按照现行《民法通则》第100条的规定，侵犯肖像权的行为人应以营利为目的，这显然与一般人格权的基本原理相悖。

(2)产生具体人格权。一般人格权是具体人格权的源泉，从中可以引出各种具体的人格权。

纵观人格权的发展历史，它是一个逐渐从弱到强、从少到多，不断壮大的权利组合（也可以称为权利束）。尤其是近现代民事立法中，随着人权运动及各种弱者利益保护运动的高涨，确认了大量新的具体人格权。

这些权利的确认，都渊源于一般人格权的概念、原理和性质。在成文法国家，一般人格权的这个意义更加显著，法官判案必须依法，而法律对"不胜枚举"的权利难免有所遗漏，法官使用"一般人格权"这种类似于"诚实信用"的一般条款，可以正确解决现行法律缺项及运用现行法律达不到公平正义结果的个案。

面对不断涌现的丰富多彩的人格利益，"立法周全固然重要，判例更不容忽视。"（注：王泽鉴："人格权、慰抚金与法官造法"，载《民法学说与判例研究》第8册，中国政法大学出版社1998年8月第1版，第104页。

）法官依此一般条款，可以创设新的人格权。

(3)补充具体人格权。一般人格权是一种弹性很大的权利，可以通过对具体人格权的补充确认保护相关的其他人格利益。

现实生活中，有些人格利益遭到侵害时，用现行法律确认的人格权制度予以保护不甚贴切，但也未到创设一种新的人格权的程度，这时一般人格权就可发挥其补充的功能，以达公正保护受害人利益的目的。比如通常认为，名誉权的客体是社会的评价而不包括名誉感。

当侮辱行为没有使受害人的社会评价降低，而仅使受害人的名誉感受到严重损害时，受害人不能以现行法律规定的名誉权受侵害为由请求救济。但事实上，名誉感关系到人格尊严，名誉感受到侵害，实际上是人格尊严受到侵害，这实际上构成对一般人格利益的侵害，受害人应基于此而得到救济。

我国《消费者权益保护法》第14条、第25条、第43条等明确规定，消费者的人格尊严应受尊重。经营者不得对消费者进行侮辱、诽谤，凡侵害消费者人格尊严的，应承担相应的民事责任。

这些规定中包含了一般人格权的补充意义。在实践中，许多违法行为，诸如骚扰电话、恐吓电话、语言骚扰等，确实侵害了他人的人格利益，但这种人格利益究竟属于现行法中列举的哪一种，很难界定。

这时，与其费时费力去认定究竟属于哪一种人格利益，不如利用一般人格权的概念，发挥其补充具体人格权的功能，追究侵权行为人的责任以救济受害人。 一般人格权的范围非常广泛，在内容上很难穷尽。

但是用高度概括的方式将其表述出来也并非不可能。一般人格权的内容可以高度概括为人格独立、人格自由、人格平等和人格尊严四方面。

(1)人格独立。人格独立的本质，就是民事主体在人格上一律平等。

在法律面前，任何民事主体都享有平等的主体资格，享有独立的人格，不受他人的支配、干涉和控制。法律面前人人平等，是近现代各国立法的基本指导思想。

1804年的《法国民法典》第8条规定："所有的法国人都享有民事权利。"1907年的《瑞士民法典》第11条规定，人都有权利能力，在法律范围内，人都有平等的权利能力及义务能力。

二次大战后的《日本民法典》第1条规定，"本法律的目的，在于个人之尊严及两性实质上的平等。"我国《宪法》确认了法律面前人人平等的基本原则，《民法通则》随之规定，民事法律关系中主体地位平等。

人格独立在民法中的基本含义是，人人都有平等的人格权，人人都有保护、捍卫自己独立人格的权利。具体包括以下两方面的含义：其一，民事主体的人格由自己支配。

主体人格生而平等，每个人都可依自己的精神生活、物质生活的需要自由支配自己的人格，他人不得支配，否则将是对他人独立人格的否定。当然无民事行为能力人或者限制民事行为能力人需要其法定代理人代其进行民事活动，甚至支配其人格利益。

从形式上讲，这种情况似乎是对民事主体独立人格的否定，但从实质上讲，这种情况是为了实现民事主体的人格。因为如果法定代理人不代其进行民事活动，这种特殊的民事主体又无能力为自己进行民事活动，欠缺能力者无异于没有独立的人格。

其二，民事主体的人格不受他人干涉和控制。人格为民事主体作为人的资格，任何组织、个人不得干涉和控制他人的人格，对他人人格的干涉和控制，意味着对"法律面前人人平等"的冲击。

在民事法律关系中，民事主体地位平等，不允许任何人凌驾于他人之上，对他人的精神自由、身体自由横加干涉。比如干涉他人的婚姻自主、行动自由、言论自由等，干涉法人或其他组织的设立自由、变更自由、解散自由、订立合同自由等经营活动的自由等，都构成对他人人格独立的侵犯。

(2)人格自由。人格自由是私法上抽象的自由，既不是公法上的言论自由、出版自由、集会自由、结社自由、信仰自由、游行自由等政治自由，也不是私法上具体的契约自由、财产自由、意志自由、行为自由等，而是指人格不受约束、不受控制的状态。

比如一个人的身体受到阻碍或被他人拘束，其具体的身体自由受到了限制，但他作为享有人格自由权的主体，仍不丧失其为自由人的身份，可以依其自由的人格寻求司法上的保护，救济其具体的自由权。 人格自由具体包括三方面的含义和两方面的内容。

从含义上讲，人格自由既是指民事主体人格自由的地位，也是指民事主体人格自由的权利，更重要的是，人格自由是区别人和动物的标准。有了人格自由，权利主体才可以自主地参加社会活动，享有权利、行使权利，否则，只能沦为他人的财产。

人格自由是民事主体享有一切自由权的基础和根源。从内容上讲，人格自由包括保持人格自由和发展人格自由两方面的内容。

保持人格自由，是指民事主体无论将人格自由看作是一种权利，还是把它看作是一种地位，都有保持自己人格自由的权利，同时也有此义务。近现代国家的民法典大都规定"任何人不得让与自己的自由。

"人格可以说是作为人的资格，与生俱来，与人不可分离，主体只有保持自己的人格，才能成为独立的主体；发展人格自由，是指在民事主体尤其是自然人的生存期间，可以通过接受教育、不断深造，加强体育锻炼，增进修养等发展、完善自己的人格，使自己成为更健康更完美的人。

(3)人格平等。一般人格权确立了这样一种观念，即一个人，不论其在社会上有何种政治地位、身份、财产，都平等地享有人格权，这些权利与个人的生命相伴随。

在传统民法中，平等从来是与商品交换联系在一起的，然而商品交换瞬间的价值平等不能掩饰甚至替代事实上的不平等。为此，必须从人的共同特性中，构造出一个超越特定社会结构和经济结构的基本价值，这就是人格平等。

法律面前人人平等，作为一种理念，指的是资格平等、机会平等，实质上就是人格平等。自然人、法人和其他组织在人格上具有平等性。

当然，这种平等并不意味着在具体的民事法律关系中，每个当事人享有的具体民事权利和民事义务都是一样的。"人格平等"意味着每个人享有平等的机会，每个人都有权利用这个机会充分实现自己的价值。

最终结果是否平等，取决于每个人的努力、能力、智力、身体状况、对各种机会的把握力、风险的防范力等等。

(4)人格尊严。这是一般人格权中最重要的内容，是指民事主体作为一个"人"所应有的最起码的社会地位并且受到他人和社会最起码的尊重。

应该说人格独立、人格平等是指人的客观地位、人格自由是指人的主观状态，那么人格尊严是一种主观认识和客观态度的结合。人格尊严具体包括如下内容：其一，人格尊严是人的一种观念。

是民事主体对自身价值的认识。这种认识基于自己的社会地位、自身价值和自我感觉。

从这个意义上讲，人格尊严具有主观因素；其二，人格尊严是一种社会态度。是一个社会、这个社会的中的具体的人对他人作为"人"应有的尊重。

这种尊重是对"人"最起码的态度。这种态度与具体民事主体的能力、智商、社会地位、信用、资产不同，后面这些因素会因人而异，所以社会对具体民事主体的评价也会有高低区别。

但是人格尊严中所包含的社会对"人"的最起码的尊重不应受这些具体因素的影响。也就是说，所有民事主体，在能力、智商、文化程度、信用、资产等等方面肯定会存在差异，但所有民事主体所应得到的社会最起码的尊重应当是一样的。

从这个意义上讲，人格尊严具有客观因素。完整的人格尊严应当是上述两方面内容的完美结合。

四、民法对人格权受侵害的受害人的救济 人格权受到他人侵害，意味着权利人基于自身人格所享有的精神利益受到不法侵害，由此而生权利人与侵权人之间的权利失衡状态。为重新恢复权利人与侵权人之间的利益平衡，法律有必要采取一定的措施，这种措施，对权利人来说表现为法律对其的救济；对侵权人来说表现为法律对其的制裁。

救济与制裁构成法律为解决权利人与侵权人之间利益平衡这一个问题所作努力的两个方面。 从侵权法的早期发展来说，这种利益平衡的努力并不依赖于法律的力量，因为当时国家权力尚未强固，组织尚未完备，公力救济并不是当事人的必然选择，这是由当时的制度背景所决定的。

在古代氏族社会中，复仇制度以及与此相联系的亲属间"互相支援、保卫和代偿损害的义务"是权利人权利受到侵害时的首要选择，加害人所在氏族的赔偿仅是对受害方复仇权的购买，（注：王家福主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年9月第1版，第431页。）也就是说，复仇制度下的赔偿只不过是加害人以身赎罪的替代办法。

随着人类社会的进一步发展，在侵权的救济与制裁当中，社会公力逐渐强化，公力救济逐步取代了私力救济而占支配性地位。而且，随着诸如平等、自由等观念的兴起，个人身体及意志自由之状态以及个人间平等之法律地位也使得个人对他人的强制逐渐为法律所不允，私力救济逐渐退出了侵权救济的历史舞台。

但这绝不意味着私力救济的完全淡出，因为公力救济并不是在任何时候都能够完全救济受害人，法律也有限度地承认特定情况下私力救济的合理性。《德国民法典》规定："为了自助而扣押、损毁或者损坏他人之物的人，或者为了自助而扣留有逃亡嫌疑的债务人，或得制止债务人对有义务容忍的行为进行抵抗的人，如果未能及时获得官方援助，而且如未即时处理则请求权无法行使或者其行使显有困难时，其行为不为违法。

"（注：《德国民法典》第229条，郑冲、贾红梅译，法律出版社1999年5月第1版。）《瑞士债务法》第52条第3项规定："为了保全请求权目的进行自行保护的，而依当时情势未能取得官方的及时帮助并且只有通过自助才能避免请求权的丧失或其行使的严重困难的，该行为人没有赔偿义务。

"（注：《瑞士债务法》，见金勇军译，"关于补充瑞士民法典的联邦法"，载《清华法律评论》第二期，第335-359页。）《台湾地区民法典》第151条规定："为保护自己权利，对于他人之自由或财产施以拘束、押收或毁损者，不负损害赔偿之责。

但以不及受法院或其他有关机关援助，并非于其时为之，则请求权不得实行或其实行显有困难者为限。"在法国法，一般被许可之自助，不负赔偿责任。

在英国法承认自助，在一定侵权行为（私犯）为回复原状之简单方式。（注：史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年3月第1版，第757页。

）可见，作为一种权利保护方式的自助行为是得到各国法普遍承认的，而自助行为本身也是权利人在自己的权利受到侵害时所为的一种自我救济，也即是一种私力救济。由此看来，在侵权损害赔偿中，公力救济以及特定情形下有限度的私力救济构成对受害人进行权利救济的两个方面。

我国法律并没有规定关于受害人权利受到侵害时私力救济的问题。在公力救济方面，《民法通则》规定的侵权行为承担民事责任的形式主要有：停止侵害，排除妨碍，消除危险，返还财产，恢复原状，消除影响、恢复名誉，赔礼道歉和赔偿损失等。

其中，返还财产，恢复原状是适用于侵犯财产权的民事责任方式，停止侵害、排除妨碍、消除危险和赔偿损失既适用于侵害财产权的情况，也适用于侵害人身权的情况。第134条第3款还规定了其他五种特殊的民事责任方式：训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得、罚款和拘留，即所谓"加重民事责任方式"，理论界和司法界一般叫做民事制裁措施或民事处罚方式。

在各国民法对人格权受侵害的受害人的救济方式中，最重要的都是侵权损害赔偿。在普通法中，赔偿分为以下几类：

(1)实际损害赔偿，它又可以分为普通损害赔偿(general damages)和特别损害赔偿(specialdamages)两种；

(2)象征性赔偿(Nominal damages)；

(3)加重性赔偿(Aggravated damages)，

(4)惩罚性赔偿(Exemplary damages)；

(5)预期性赔偿(Prospective damages)。普通法学者认为，赔偿的主要作用在平衡损失，使受害人在得到赔偿后恢复受损前的状态。

赔偿的计算很难有固定的原则，需要考虑的因素很多，即使是同类的案件，每一案件所牵涉的因素都可能不同，陪审团的标准不同，法官们的标准也有异，他们决定的金额除非反映出重大的错误，上诉法庭多不愿更改，这是因为认识到计算赔偿额很难绝对客观的缘故。 我国以全面赔偿为原则。

（注：民法通则第117条规定，侵占国家的，集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿，损害国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。

第119条规定，对侵害公民身体造成死亡的，赔偿范围包括死者生前扶养的人必要的生活费。）有些特殊侵权，实行限定赔偿，如国家赔偿。

（注：《国有赔偿法》第26条规定，"侵犯公民人身自由的，每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。"第27条对造成身体伤害的误工损失规定，"每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算，最高额为国家上年度职工平均工资的5倍"，"部分丧失劳动能力的最高额为上年度职工年平均工资的10倍，全部丧失劳动能力的为国家上年度职工年平均工资的20倍"，"造成死亡的，应当支付死亡赔偿金、丧葬费，总额为国家上年度职工平均工资的20倍。

"）判例和理论上都承认在财产损害赔偿之外，应该有精神损害赔偿。精神损害是本世纪发展起来的法律概念，（注：李仁玉：《比较侵权法》，北京大学出版社1996年8月第1版，第341页。

）但我国法学理论界对这一问题的认识却经历了一个艰难曲折的过程。在建国后的很长一段时间内，我国无论是在理论上还是在实践上都否认精神损害赔偿的存在，其主要论点来自苏联的民法理论，认为人的身体、生命、名誉、尊严等不能成为商品，人格是高尚的，不能用金钱来评价。

如果在人格受到损害时用金钱来赔偿，无疑是把人同商品等同起来，其本身就侮辱了人格，降低了人的价值。在这一思想的支配下，《苏俄民法典》没有规定精神损害的物质赔偿。

新中国成立后，民法理论几乎完全承继苏联，因而否认精神损害赔偿的存在就成为一种理论及实践上的必然。另外，还有一种观点认为，精神