从合同债的义务群看缔约过失责任的若干问题民法论文(1)

债从产生到消灭伴随一系列的义务，来维护当事人的利益，促使债权圆满完成，为保障义务实现，在义务群上又设定了缔约过失责任、违约责任等形成的责任体系，义务之间是联系的而作为第二性义务的责任也随着义务的联系而衔接。义务和责任从不同层面保护了法律所认可的利益，故从义务来看责任不失为一种好的切入点，但大多学者停留在仅从附随义务出发的传统思维模式中，忽略或是割裂了义务群的有机联系，义务与相关领域的联系。

本文从义务群的整体视角出发，通过附随义务与其它概念的关联来看缔约过失责任的一些相关问题及通过义务群义务之间的关联与违约责任的衔接，期望能起到抛砖引玉之用。

一、 合同债的义务群 本文的出发点和研究的坐标均为合同债的义务群，故有必要对债的义务群进行分析。 “债的核心在于给付，但是在债的关系上除了主给付义务还有基于诚信原则而产生的附随义务。

”附随义务的出现是对合同自由、意思自治传统合同法理论的一个冲击，是民法从形式正义到实质正义的一个标志。“它的目的就在于平衡当事人以及当事人与社会之间的利益，使道德价值具体化。

”但对附随义务的概念，学术界尚无明确、统一的定论，有狭义和广义之之争，狭义的认为附随义务只存在于合同生效后的履行阶段，而广义认为附随义务贯穿于合同从订立到生效的全过程。笔者认为，应从广义上理解附随义务，“原因在于先合同义务、合同履行中的附随义务、后合同义务均有大体相同的功能，不能因为细微的差别而忽略诸多共性。

”而且他们产生的基础均是诚信原则。本文下面的论述中，均从广义来理解附随义务。

附随义务贯穿合同始终，可以用动态的眼光，将合同分为“订”——“立”——“效”三个阶段来看。“其中订立既是一个过程也是一个时间点，也是一个缔约相对方以其缔约行为所付出的信用产生信赖感的积累过程。

”在此阶段存在法律设定的依诚信原则而产生的先合同义务。至于先合同义务的终点，又学者认为终于合同的成立，有学者认为终于合同生效。

笔者同意第二种观点，因为合同义务一般指合同生效后的义务，生效前的义务归入先合同义务，才能使其与合同义务衔接，形成一个严密的义务群，而且在合同成立但未生效的情况下也防止了法律适用的空白。 先合同义务 合同义务 后合同义务 订、立 效（履行） 消灭 附随义务 由图中可知先合同义务分别存在于订立合同过程中和合同成立但未生效两个阶段，在缔约阶段，缔约双方进行磋商、谈判，即双方互相对方展示其信用，表示其诚意，以获得相对方的信赖，最终订立契约，实现双方利益。

这种表示出的信用就是一种有信赖外观的意思表示，为了使对方由此产生的信赖不落空，法律就将诚信原则具体化变为各种具体的义务，如：告知、保密、协助等义务。缔约双方必须遵守，违反必将承担缔约过失责任，使合同的订立过程不致成为“法律调整的飞地。

” “合同在即将达成之际，当事人信赖程度积累达到顶峰。 ”依诚信产生的附随义务依然存在，尤其在合同成立不生效的场合，若合同义务不包括此阶段，合同生效后，即转入合同履行的阶段，以给付义务为主，其与合同订立阶段联系更紧密，所以先合同义务包括这两个阶段。

诚信原则是民法中的基本原则、帝王条款，在民法中的各个部分，合同的各个阶段都有体现。合同生效后也不例外，在给付义务之外，又产生各种维护公平、正义的附随义务、从给付义务、以期债权圆满实现，债权人利益得到满足。

合同履行完毕，债权债务关系消灭，又负有各种作为或不作为义务，处理契约，终了善后事务。合同义务以诚信为主干，再不同阶段又具体化为一些义务分支，形成以主给付义务为核心的“义务网络” ，在此之上形成了一个严密的责任体系，责任之间相互衔接，以上对债的义务群的论述为下文做了铺垫，下文将从义务群看缔约过失责任与违约责任的衔接以及自身的一些问题。

二、 从义务群看缔约过失责任的适用和赔偿范围

（一） 从义务与责任的关系看适用范围 责任是义务得以实现的保障，义务的违反导致责任，义务和责任从不同的层面保护法律认可的利益。责任的适用范围与法律设定的义务的范围是对照的，所以讨论缔约过失责任的适用范围应从先合同义务的范围着手。

上文已经论述而且学术界许多学者也支持先合同义务是“契约生效前，契约双方当事人所负的附随义务”。 可见先合同义务的范围是从合同缔结到合同生效，缔约过失责任是违反先合同义务所产生的第二层面上的义务，所以相应的，其适用范围也是从合同缔结到合同生效。

在合同生效后是否适用缔约过失责任，很多学者持否定态度。但是笔者认为，缔约过失责任的实质就是违反先合同义务，所以合同是否生效与缔约过失责任是否成立没有必然的关系，合同生效与否只是合同的状态问题，不影响缔约过失责任的成立。

（二） 从义务和利益的关系来看赔偿范围 赔偿范围通常是依据法律所保护的利益来确定，赔偿是法律对其所认可的利益受到损害后所采取的补救手段。但是赔偿只是承担责任的一种手段，在责任这层“保护膜”之前，法律还设有各种义务和法律的基本原则等，而先合同义务正是诚信原则的具体化，若这种义务得以履行，法益即得到实现，不履行，产生法益的损害克以责任，用赔偿的方式补救，所以义务和利益相辅相成。

法律在认可的利益上加盖义务的“保护膜”，在义务之外又有更为坚固的责任的保护层。 所以正如上文所论述，赔偿由利益决定，但对于缔约过失制度所保护的法益尚无定论，但是缔约过失所违反的义务却已被广泛接受即先合同义务，何不从义务分析其保护的法益，来确定缔约过失责任的赔偿范围。

先合同义务按功能大体分为两个部分：促进债权实现，维护债权人的利益；前者如保密、协助义务，后者如保护义务，而告知义务有时则兼有两种功能。法律设定不同功能的义务在于保护不同种类的法益。

“促进债权实现的义务的违反会使一方当事人因信赖该契约有效成立并圆满旅行，为取得期待利益而造成的既存利益的丧失， ”也就是我们所说的信赖利益受损害。如甲未告知乙合同标的物已经不存在，而使合同不成立，致使乙因信赖合同能有效成立所付出的缔约费用，机会利益等的丧失。

后者义务保护的也就是固有利益，如当事人的人身权益、财产权益，这时可能会出现缔约过失责任和侵权责任的竞合。其实也有学者认为缔约过失有加害型和非加害型，前者加害人应赔偿固有利益，后者应赔偿信赖利益，这只不过从利益损害的种类来谈，而上文是从义务的角度来谈。

上文关于缔约过失的适用范围和赔偿范围的论述是从义务出发，依据义务与责任，义务与利益的关系展开的。这样以义务群为基点向相关领域扩展，为我们对问题的理解打开了一个新的视角。

这时义务与其它相关领域相结合来看问题，下文将从义务内部针对义务群不同义务之间的关系来看缔约过失责任与违约责任的衔接。

三、 从义务内部的联系看缔约过失责任与违约责任的衔接

（一）体系上的衔接 正如上面所述，此部分针对合同债务群中不同阶段之间的义务的关系来看缔约过失责任和违约责任的衔接。所以还应首先回到义务群，梳理义务之间的关系。

合同从订立到生效，法律以诚心原则为主轴设定了不同的义务，为了研究方便而将合同分为不同的阶段，义务也因功能不同而分为附随义务、给付义务，其中附随义务既可依存于主给付义务如合同生效后；也可单独存在如缔约阶段；它们存在于不同的合同阶段相应的在不同阶段违反这些义务形成了不同的责任如下图： 缔约过失责任 违约责任 先合同义务 合同义务 后合同义务 订、立 效 消灭 附随义务 缔约过失责任由违反先合同义务而产生，这期间没有存在具有法律拘束力的约定，是法律为了维护缔约双方的信赖关系而设定，使合同在订立时就进入法律的保护范围。违约责任由违犯法律赋予强制力的约定义务产生。

这是法律对合同关系的一种保护，违约责任的情形比较复杂。合同生效后存在附随义务和给付义务，因为缔约过程中，当事人因信用而信赖，为了保证一方当事人信赖不落空，而设定各种具体义务。

合同生效后履行是对先前信赖的一种实现，所以给付义务为重心，为防其偏离诚信轴心，又设定附随义务使债权圆满实现。所以违约责任可以分为违反给付义务和违反附随义务，如不告知机器的实用方法等，这种附随义务的违反便构成了不完全给付。

而且在在德国缔约过失、不完全给付、附保护第三人作用的契约等均以保护义务为内容，构成了“无原给付义务之法定债之关系”。进一步说明缔约过失和违反附随义务的违约均是对基于诚信而产生义务的违反，只是因合同阶段不同、信赖程度不同、当事人关系不同而负不同责任，责任之间相互衔接，形成完整的体系，使合同从产生到消灭均处于法律的保护之下。

缔约过失责任使未形成合同关系的当事人提早进入了法律的保护。而且缔约过失责任作为一种独立的责任，使契约责任扩张适用到以往侵权法适用的领域，扩大了契约责任的范围。

（二） 赔偿的衔接 因为责任的衔接所以在赔偿上可能有交叉，在这里对于赔偿问题进行一下简单的论述。 1 合同有效，且无违约责任的存在，对于缔约过程中一方因可归责于自己的原因给另一方造成损失。

此时只需承担缔约过失责任既可，赔偿信赖利益（有时还有固有利益）。如缔约费用。

2 如果合同订立过程中，甲方违反了附随义务，但是合同依然有效，甲方在在履行中又违反了不同的附随义务，那么分别赔偿。责任由义务决定，义务不同责任也不同。

3 一方当事人在合同生效后才违反附随义务，这时按法律规定赔偿期待利益。 在不同义务组成的义务群上，不同的责任相互衔接形成严密的责任体系，对当事人的行为进行了细致的规制，不仅如此在赔偿问题上也针对不同情形而不有不同规定，环环紧密相扣，当事人的利益得到了很好的保护。

以上的问题都是从义务群的视角来论述，此方法是问题清晰明了。 它从义务的角度出发，利用义务、责任、利益三者之间的关系来分析，打开了新的视角。

合同债的发展过程中，形成了以主给付义务为核心，并伴随有此给付义务、附随义务的义务群。合同不同发展阶段义务不相同，责任又是第二性的义务所以责任之间也随着义务的联系而衔接，由此看责任可以从新的视角发现责任之间是相互衔接的，避免了孤立谈问题。

而传统的方法只是从缔约过失责任违反先合同义务，违约责任违反合同义务孤立来谈二者，且大都用相同的论调说明二者只有区别，如发生的阶段，违约责任可以约定等等。而未从整体视角来看先合同义务和合同义务的关系进而看到上面两种责任的联系。

义务、责任、利益三者之间的关系有如鸡蛋之中蛋黄、蛋清、蛋壳，蛋黄是核心所在，设定义务、责任均为了利益的实现。义务是第一层“保护膜”，责任是更为坚硬的保护层，而赔偿则是责任的一种方式，所以赔偿范围可以从利益的角度来看，而且在利益不能确定时，更能从义务的角度来看。

从义务群的角度分析，将几者有机结合，从新的方位看缔约过失责任的赔偿范围，用新的思维模式来思考问题。以往的学者大都直接从利益的角度来论述赔偿范围，对利益又不同的看法如有信赖利益说，信赖利益加固有利益说，履行利益说等等。

而没有用义务的眼光去看，特别是在缔约过失责任保护的利益又争议的时候，这种方法更为有效。 [注释] ①王泽鉴著：《债法原理》，中国政法大学出版社2001年版，230页 ②李阿丽、游松辉著：《试论债法上的附随义务》，载《市场周刊。

财经论坛》，2009年第1期 ③李阿丽、游松辉：《试论债法上的附随义务》，载《市场周刊。财经论坛》，2009年第1期 ④王培韧著：《缔约过失责任研究》，人民法院出版社2009年版，74页 ⑤王利明著：《合同法研究》（第1卷），中国人民大学出版社2009年版，304页 ⑥王培韧著：《缔约过失责任研究》，人民法院出版社2009年版，74页 ⑦罗伯特。

霍恩等著：《德国民商法导论》，中国大百科全书出版社，151页-152页 ⑧陈丽萍、黄川：《论先契约义务》，载《中国法学》，1997年第4期 ⑨严肃、顾晶晶：《也析缔约过失责任中的信赖利益》，载《同济大学学报》（社会科学版），2009年4月 参考书目

1、 王泽鉴著：《债法原理》，中国政法大学出版社2001年版

2、 王利明著：《合同法研究》，中国人民大学出版社2009年版

3、 王泽鉴著：《民法学说与判例研究》，中国政法大学出版社1998年版

4、 刘得宽著：《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社2009年版

5、 史尚宽著：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版

6、 王利明著：《民商法研究》(第4卷)，法律出版社2001年版

7、 王培韧著：《缔约过失责任研究》，人民法院出版社2009年版