法典的规范配置

[摘 要]中国正在进行民法典的起草工作,妥当地配置不同类型的民事法律规范,是我国能够制定一部优秀民法典的一项基本条件。通过对《合同法》中任意性规范、倡导性规范、授权第三人的法律规范、强行性规范以及混合性规范等配置的反思,为我国民法典的起草提供些许建议。

[关键词]民法典;合同法;规范配置 引论 也许是历史的巧合,目前正在进行的新中国历史上第四次民法典的起草,恰值二十世纪的落幕和二十一世纪的开启。世纪交替的隐喻难免使人们对这部民法典的起草抱有较高的期望,希望中国人能够制定出一部与《法国民法典》和《德国民法典》比肩的具有世界性影响的法典。

欲实现这一目标,妥当地进行不同类型民事法律规范的配置是一项必要条件。《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)的制定和颁行是民法典起草的重要组成部分,这部法律也被认为是我国现行民事立法中的一部佳作,得到了广泛的赞誉。

①本文力图以对我国《合同法》规范配置的反思为中心,就民法典的规范配置问题提出些许建议,就教于诸位同仁,并为我国民法典的起草尽绵薄之力。

一、任意性规范的配置 对合同关系当事人与对方当事人之间利益关系的调整主要借助任意性规范。所谓任意性规范,即适用与否由当事人自行选择的规范。(P

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8)②任意性规范包括补充性的任意性规范和解释性的任意性规范。其区分依据正如韩忠谟先生所言:"关于任意法亦可细分为补充法、解释法两类:所谓补充法乃于当事人就某一法律关系意思有欠缺时由法律设立准则以补充当事人意思之所不备,反之,当事人就某一法律关系另有意思时则依其意思赋以法律效果,从而排斥补充规定之适用,民法上之任意规定以属此类者居多数。

至于解释规定乃于当事人意思不完全或不明确时用以释明其意思,以便发生法律上之效果"。(P

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7)为贯彻合同自由原则,任意性规范在我国《合同法》中居于主体地位,大量法律规定所对应的法律规范属于任意性规范。③《合同法》就任意性规范的配置,存在如下缺陷: 第一,未能在法条中使用统一的立法技术标示任意性规范。

就补充性的任意性规范而言,在法条中明言"当事人另有约定或另有交易习惯的除外",即属于标示该类规范的立法技术。《合同法》中,一部分补充性的任意性规范采用了这样的立法技术, 但尚有不少补充性的任意性规范未采用这一立法技术,导致理论和实务上的纷争。

如第16条第1款规定"要约到达受要约人时生效。"该款是关于要约生效时间的规定,考虑到要约何时生效,仅关涉合同当事人与对方当事人之间的利益关系,当事人完全可以通过特别约定或交易习惯排除该款规定的适用。

因此,该款规定即对应着补充性的任意性规范。再如第25条规定"承诺生效时合同成立"。

该条是关于合同成立时间的一般规定,同样仅关涉合同当事人与对方当事人之间的利益关系,也属于补充性的任意性规范,应当允许当事人通过特别约定或交易习惯予以排除。 第二,未能通过妥当的立法技术区分补充性的任意性规范和解释性的任意性规范的适用。

如前所言,尽管同属任意性规范,补充性的任意性规范与解释性的任意性规范却分别发挥着不同的功能。二者在进行法律适用时,也分别遵循着不同的规则。

就补充性的任意性规范而言,裁判者并不能直接依职权援引其作为对纠纷进行处理的裁判规范。补充性任意性规范要在纠纷的处理中发挥裁判规范的功能,应经过如下步骤:首先,裁判者需审查纠纷的合同当事人是否就纠纷的事项作出了特别约定。

若有,则该特别约定就是裁判者对纠纷进行处理的裁判依据。其次,若经审查,未能发现当事人就纠纷事项作出特别约定的,裁判者应审查合同当事人是否在纠纷发生后就纠纷的事项达成了补充协议。

若有,则该补充协议就是裁判依据。再次,若经审查,未发现当事人间存在补充协议的,裁判者应对当事人之间的合同进行体系解释,能够得出清晰、确定的解释结论的,该解释结论就是裁判依据。

复次,裁判者经由体系解释,未能得出清晰、确定的解释结论的,应审查纠纷的当事人就纠纷事项是否存在特殊的交易习惯,若有,则该交易习惯就是裁判依据。最后,经由以上四个步骤,都未能找到对纠纷进行处理的裁判依据的,裁判者方可援引补充性的任意性规范作为裁判规范。

解释性的任意性规范就不同了,裁判者在合同当事人对相关事项约定不完全或不明确时,可以直接依职权援引解释性的任意性规范作为对纠纷进行处理的裁判规范。但《合同法》的有关规定,未能通过妥当的立法技术体现这两种类型任意性规范在法律适用上的区别。

如第62条规定"当事人就有关合同内容约定不明确,依照本法第61条的规定仍不能确定的,适用下列规定:……"。从文义上看,这是关于解释性任意性规范法律适用的规定,但依据前面的分析,这应属于补充性任意性规范的法律适用规则。

二、倡导性规范的配置 对合同关系当事人与对方当事人之间的利益关系进行调整,除任意性规范外,尚有倡导性规范。所谓倡导性规范,即提倡和诱导合同当事人采用特定行为模式的法律规范。

我国《合同法》确立了不少倡导性规范,如第10条第2款规定"法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式。

"作为该款规定的具体化,《合同法》第197条第1款、第215条、第238条第2款、第270条、第330条第3款、第342条第2款等分别要求金融机构作为贷款人一方订立的借款合同、租赁期限在6个月以上的租赁合同、融资租赁合同、建设工程合同、技术开发合同以及技术转让合同等应当采用书面形式。之所以设置上述规定,主要是考虑到此类合同通常具有交易所涉金额相对较高、交易规则相对比较复杂、交易的存续期限相对较长等特点,所以存在保存证据的必要性和督促当事人谨慎交易的必要性。

当事人未依照倡导性规范的规定采用书面形式,属于自甘冒险的行为,由当事人自己承受由此带来的不利后果,法律并不因此就认定合同无效或不成立。可见,倡导性规范与任意性规范一样,同属调整合同当事人与对方当事人之间利益关系的法律规范。

但倡导性规范与任意性规范最大区别在于,后者既是行为规范,又是裁判规范,倡导性规范则仅发挥行为规范的功能。《合同法》就倡导性规范的配置,存在如下缺陷: 第一,未能通过妥当的立法技术区分强制性规范和倡导性规范。

强制性规范,后文还会专门论及,是要求合同当事人必须采用特定行为模式的法律规范,与倡导性规范仅仅提倡和诱导当事人采用特定行为模式显有不同。但《合同法》表述强制性规范和倡导性规范的条文,并不存在明显区别。

如第44条第2款规定"法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。"该款是关于合同法定特别生效条件的规定,事关合同当事人的利益与国家利益和社会公共利益之间的关系问题,对应着强制性规范。

第132条第1款规定"出卖的标的物,应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。"该款是关于买卖合同出卖人资格的规定,仅关涉合同当事人与对方当事人之间的利益关系,是提倡和诱导订立买卖合同的出卖人最好具备一定的资格要求,否则会承受诸如违约责任承担等不利的法律后果,对应着倡导性规范。

两款规定中都使用了"应当"一词,但在第44条第2款中,"应当"是指"必须",在第132条第1款中,"应当"是指"最好"。由于《合同法》未能通过妥当的立法技术区分强制性规范和倡导性规范,导致审判实践中不少裁判者误将倡导性规范认作强制性规范,将出卖他人之物的买卖合同认定为绝对无效的买卖合同,或在当事人未依据《合同法》的规定就特定类型的合同采用书面形式时,将当事人之间的合同行为认定为绝对无效的合同行为或不成立的合同行为。

二、倡导性规范的设置不统一且数量太多。《合同法》上设置的倡导性规范主要包括三种类型:一是与合同形式有关的倡导性规范。

如前已提及的第10条第2款、第197条第1款、第215条、第238条第2款、第270条、第330条第3款、第342条第2款等条款所对应的法律规范;二是与合同内容有关的倡导性规范,如第12条、第131条、第177条、第197条第2款、第213条、第238条第1款、第252条、第274条、第275条、第325条第1款、第386条等条款所对应的法律规范;三是其他类型的倡导性规范,典型的如第132条第1款所对应的法律规范等。所谓倡导性规范设置不统一,主要是指与合同内容有关的倡导性规范,《合同法》是有选择地进行设置,大部分《合同法》所认可的有名合同都设置有与合同内容有关的倡导性规范,提倡和诱导当事人在协商订立特定类型合同时,应就相应倡导性规范所列示的对当事人利益有重大影响的合同条款进行谈判,以达成协议。

但也有一些有名合同《合同法》并未设置与合同内容有关的倡导性规范,如赠与合同、运输合同、保管合同、委托合同、行纪合同、居间合同等。至于在倡导性规范的配置上,为何对各种有名合同区别对待,恐怕并无有说服力的理由。

另外,尽管倡导性规范的设置,可以在市场主体尚不够成熟的背景下,发挥引导作用,但考虑到包括《合同法》在内的民事立法,以及未来的民法典,主要承担着为裁判者提供裁判规范的功能,而倡导性规范通常却主要发挥行为规范的功能,并不具备裁判规范的功效,设置太多,并不妥当。

三、授权第三人法律规范的配置 合同关系的当事人对自身利益关系所作的安排,在某些情况下会产生外部性,影响到合同关系以外某个特定第三人的利益。这就需要在《合同法》上设置授权第三人的法律规范。

所谓授权第三人的法律规范,是指授予合同关系以外某个特定第三人针对合同行为享有特定权利,尤其是享有请求确认影响自身利益的合同行为无效或请求撤销影响自身利益的合同行为的权利的法律规范。《合同法》上最典型的授权第三人法律规范就是有关债权人撤销权的规定,即《合同法》第74条第1款"因债务人放弃到期债权或者无偿转让财产,对债权人造成损害的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。

债务人以明显不合理的低价转让财产,对债权人造成损害,并且受让人知道该情形的,债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为"的规定。该款规定即对应着一项授权第三人的法律规范。

《合同法》就授权第三人法律规范的配置,存在如下缺陷: 第一,在不少应该设置授权第三人法律规范的场合,未设置该种规范。具体言之:其一,第230条规定"出租人出卖租赁房屋的,应当在出卖之前的合理期限内通知承租人,承租人享有以同等条件优先购买的权利。

"这是关于承租人优先购买权的规定,但该条规定明显属于不完整的法律规定,因为该条规定并未回答一旦出租人未给承租人提供优先购买权行使的条件,如何保护承租人的优先购买权。例如出租人未先行通知承租人,即将房屋出售给租赁合同关系以外的第三人甲。

此时,出租人与甲之间的房屋买卖合同即产生了外部性,损害了该合同关系以外的特定第三人即承租人的利益。从贯彻第230条的立法目的出发,应当确立一项授权第三人的法律规范,允许承租人向法院主张出租人与甲所订立的房屋买卖合同属于相对自己无效的买卖合同,或允许承租人请求法院撤销出租人与甲之间所订立的房屋买卖合同。

《合同法》中却并无类似规定。其二,第339条第2款就委托开发合同规定"研究开发人转让专利申请权的,委托人享有以同等条件优先受让的权利。

"第340条第1款就合作开发合同规定"……当事人一方转让其共有的专利申请权的,其他各方享有以同等条件优先受让的权利。"这两款分别是关于委托开发合同中委托人优先受让权和合作开发合同中准共有方优先受让权的规定。

但与第230条的规定相似,亦属不完整规定,未能明示一旦委托开发合同中的研究开发方或者合作开发合同中准共有的某一方未给优先受让权人提供优先受让权行使的机会,与其他当事人订立技术转让合同,如何对优先受让权人进行救济。从贯彻第339条第2款以及第340条第1款规定的立法目的出发,也应设置授权第三人的法律规范,允许优先受让权人得主张影响自身利益的技术转让合同相对无效或允许其请求法院撤销该技术转让合同。

第二,未能妥当区分授权第三人的法律规范与效力性的禁止性规范。效力性的禁止性规范,后文还将论及,是指可以据以直接认定合同行为绝对无效的禁止性规范。

授权第三人的法律规范意在对合同关系以外某个特定第三人的利益提供保护,效力性的禁止性规范则意在维护国家利益和社会公共利益。授权第三人的法律规范,仅是授予了利益关系受到特定合同行为影响的第三人以相应的权利,尤其是请求确认合同行为相对无效或请求法院撤销该合同行为的权利。

只有第三人行使此项权利,发动授权第三人的法律规范,才会出现合同行为不发生效力的法律效果。效力性的禁止性规范就有所不同,一旦合同行为违反效力性的禁止性规范,法官可以依职权援引该项规范,直接确认特定合同行为绝对无效。

可见,授权第三人的法律规范与效力性的禁止性规范存在巨大差别。但《合同法》的某些规定未能妥当区分这两种类型的法律规范。

如《合同法》第52条第2项规定"恶意串通,损害……第三人利益"的合同无效。依据文义解释的规则,这里所谓"第三人利益"当然既包括"特定第三人的利益",又包括"不特定第三人的利益",即社会公共利益。

实际上,在市场经济条件下,只有恶意串通,损害了不特定第三人的利益即社会公共利益的合同行为,才应当是违反了效力性的禁止性规范,从而绝对无效的合同行为。至于恶意串通,损害特定第三人利益,依据合同自由原则,应由利益关系受到影响的特定第三人自行决定如何保护自身的利益,设置一授权第三人的法律规范足矣。

四、强行性规范的配置 强行性规范,是指不得通过当事人的约定排除该项规范适用的法律规范。强行性规范包括强制性规范与禁止性规范两种。

"强制规定者,指命令当事人应为一定行为之法律规定。禁止规定者,指命令当事人不得为一定行为之法律规定。

"(P2

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4)《合同法》有不少强行性规范,如第40条、第44条2款、第52条、第53条、第60条第2款、第329条等条文所对应的法律规范,此外,《合同法》第6条确认的诚实信用原则以及第7条确认的公序良俗原则也都具有派生强行性规范的功能。《合同法》就强行性规范的配置,存在如下缺陷: 第一,未对强制性规范和强行性规范进行区分,应予纠正。

如《合同法》第52条第5项规定"违反法律、行政法规的强制性规定",合同绝对无效。实际上,强行性规范不能等同于强制性规范,前者是后者的上位概念。

即使同为强行性规范,强制性规范与禁止性规范也有重大区别。比如,尽管《合同法》第52条第5项规定违反法律、行政法规强制性规范的合同绝对无效。

实际上违反强制性规范要么即使会对合同效力产生影响,但却根本不会导致合同绝对无效;要么根本不会对合同的效力产生影响。试举例进行说明: 如《合同法》第44条第2款是关于合同法定特别生效条件的规定。

该款确认法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。换言之,某些合同关系只有在办理登记或批准手续以后才能生效。

这是一个典型的强制性规范,意味着当事人在进行特定类型交易时必须遵循特定的行为模式。如果特定合同关系的当事人未依据该项强制性规范办理登记或批准手续,合同即不得生效。

但不得生效并不意味着合同就是绝对无效。这里所谓合同不得生效,只是强调合同的生效条件尚不齐备,因而无法生效。

它并不意味着合同有害于国家利益或社会公共利益,而因此应对当事人之间的合同关系做出否定性的价值评断。不错,认定合同绝对无效,其法律效果的一项主要内容自然是合同不得生效。

但此时的不得生效归因于当事人之间的自主决定有害于国家利益或者社会公共利益,因此需要做出否定性的价值评断。此外,违反强制性规范,不具备合同的法定生效条件,从而导致合同不得生效,有可能是暂时的,一旦法定特别生效条件具备,合同即可成为生效合同。

但绝对无效的合同一般却是"当然、自始、绝对、确定、永久"不能生效的合同,换言之,一般是无生效可能的合同。可见,即使是与合同效力有关的强制性规范,违反了也不会导致合同绝对无效。

再举一个例子来说明根本与合同的效力判断无关的强制性规范。如《合同法》第60条第2款确认,当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

可见,合同关系的当事人需要负担依据诚实信用原则产生的法定义务。这自然是属于强制性规范,合同关系的当事人必须依据诚实信用原则尽到通知、保密、协助等义务。

违反了这类强制性规范,只会发生当事人因违约需要承担民事责任的问题,根本不会对合同的效力判断产生影响。 当然,如果合同关系当事人约定排除某项强制性规范的适用,结论就不同了。

如诚实信用原则通常属于可以派生强制性规范的基本原则。但当事人约定在他们之间的合同关系中,任何一方都无需遵守诚实信用原则。

这一约定属绝对无效的约定。原因在于任何一项强制性规范的背后都隐含着一项禁止性规范,该项禁止性规范的内容可以表述为:禁止当事人排除该项强制性规范的适用。

该项禁止性规范属于后文就要提及的效力性的禁止性规范,违反了会导致合同或者合同的相关内容绝对无效。 第二,未能体现效力性的禁止性规范与管理性的禁止性规范的区分。

对禁止性规范的违反,方会导致合同行为绝对无效。但必须注意,这一结论决不意味着当事人之间的合同关系只要违反了禁止性规范,合同就一定绝对无效。

根据禁止性规范对于合同效力的影响, 可以将禁止性规范区分为效力性的禁止性规范和管理性(或取缔性○

4)的禁止性规范。违反效力性禁止性规范的合同,为绝对无效的合同;违反管理性禁止性规范的合同,并不当然导致合同绝对无效。

因为"前者着重违反行为之法律行为价值,以否认其法律效力为目的;后者着重违反行为之事实行为价值,以禁止其行为为目的。"(P3

30) 就如何区分效力性的禁止性规范以及管理性的禁止性规范,学界有不同认识。有学者认为"强行规定,是否为效力规定抑为取缔规定,应探求其目的以定之。

即可认为非以为违法行为之法律行为为无效,不能达其立法目的者,为效力规定,可认为仅在防止法律行为事实上之行为者,为取缔规定。"(P3

30)有学者则提出可以采取如下标准来区分:"第一,法律法规明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的,该规定属于效力规范。第二,法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的,但违反该规定以后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益,也应当认为该规范属于效力规范。

第三,法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立,违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益,而只是损害当事人的利益,在此情况下该规范就不应属于效力规范,而是取缔规范。"(P658-6

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9) 前引观点分别从不同的角度论及效力性的禁止性规范与管理性的禁止性规范的区分。这里笔者尝试提出另一种区分的方法。

这种区分方法是首先将常见的禁止性规范区分为三种类型:第一种,禁止性规范禁止的是合同行为本身。只要这些合同行为对应的交易发生,就会绝对地损害国家利益或者社会公共利益。

例如拐卖妇女儿童、买卖毒品、雇凶伤人等交易。禁止性规范的目的在于禁止、杜绝此类交易的存在。

这种类型的禁止性规范属于效力性的禁止性规范,违反了,合同当然就是绝对无效的合同。第二种,禁止性规范并非禁止某种类型的合同行为,而是与当事人的"市场准入"资格或交易场所、时间等因素有关。

即某种类型的合同行为仍属法律所允许,但禁止市场主体在未取得交易资格时或禁止市场主体在特定的场所、特定的时间从事此类交易行为。例如法律或者行政法规上设有禁止性规范,市场主体未经由审批手续取得相应的经营资格,就不得从事特定的交易行为,但市场主体违反该禁止性规范,在未取得经营资格时迳行进行交易。

该交易行为本身法律并不禁止,法律禁止的仅是不得在未取得相应经营资格时进行该类交易行为。此类规范实则是对于特定管理机关的权力授予规则,在"没有明确授权,就没有公权力"、"凡是没有明确授权的,都是禁止的"等诸如此类的法治原则下,使得特定的管理机关行使公权力时"师出有名"。

法律设置此类禁止性规范的目的在于实现特定管理机关尤其是行政管理机关的管理职能,以维护特定的社会秩序。这种类型的禁止性规范属于管理性的禁止性规范,违反了,合同未必绝对无效。

第三种,禁止性规范禁止的并非某类合同行为,而是某类合同的履行行为。如市场主体根据合同约定进行的债务履行行为,触犯了法律或者行政法规的禁止性规范。

试举一例:甲公司与乙公司订立买卖石油的合同,乙公司将走私石油交付甲公司,从而触犯禁止性规范。这种类型的禁止性规范,自然也是属于管理性的禁止性规范,违反了,不会对合同效力产生影响,不能认定合同绝对无效。

不难看出,在前述三种情形中,第一种情形中的禁止性规范,即效力性的禁止性规范,与第二种和第三种情形中的禁止性规范,即管理性的禁止性规范,显有不同。效力性的禁止性规范是禁止、杜绝特定交易行为的发生,以此来维护国家利益或者社会公共利益不受侵害;管理性的禁止性规范并不指向特定交易行为本身,该交易行为仍是法律以及行政法规所允许的。

管理性的禁止性规范仍是可以类型化的。第一种管理性的禁止性规范是属于与市场准入资格或交易场所、交易时间等因素有关的禁止性规范。

即交易关系的当事人违反的禁止性规定与交易活动的前提条件有关。这些前提条件主要体现为特定资格的取得等,如从事旅游业经营的资格,从事相应建筑活动的资格等。

法律以及行政法规之所以设置这些前提条件,前文提及,主要是让管理机关藉此取得相应的行政权力,基于这些行政权力的行使,一方面发挥"防患于未然"的功能,即经由资格的取得程序,可以使管理机关获得进行行政管理必要的信息,有助于管理目标的实现和社会经济秩序的维护;同时在授予市场主体资格的过程中,管理机关可以通过考察市场主体的资信状况、业务能力等,保证一旦这些市场主体进入市场进行交易,不至于损害交易相对人的利益,也不至于损害国家利益以及社会公共利益。另一方面是发挥"亡羊补牢"的作用,一旦出现了违反此类禁止性规范的交易行为,行政机关可以依法行使行政权力,采取禁止进行履行行为、吊销营业执照等措施,以免损害国家利益或社会公共利益的可能性成为现实。

此类禁止性规范,一旦违反:

1)如果合同尚未履行,一旦进入司法或仲裁程序,裁判者认定其为绝对无效的合同比较合理。当然,这并不影响管理机关依法追究交易当事人相应的行政法上的责任。

如果没有进入司法或仲裁程序,依据不告不理的原则,法官或仲裁员自然不得主动去认定合同绝对无效。此时应由特定管理机关去禁止合同义务的履行,即禁止履行行为的发生,并依法追究交易当事人其他行政法上的责任。

2)一旦合同已经履行完毕或已经履行一部分,即应承认合同的全部或部分发生效力。至于其违反管理性的禁止性规范,可由管理机关转而对其进行行政法上相应责任的追究。

这样处理并不意味着对违法行为的放纵,只是意味着司法权和行政权可以合理配置,司法机关和行政机关可以分工协作。 第二种类型管理性的禁止性规范,是指向特定履行行为的禁止性规范。

如果当事人的履行行为触犯了法律或者行政法规的禁止性规范,此时只需要对触犯法律的人追究相应的行政乃至刑事责任即可,并不影响合同效力的发生。 可见,违反管理性的禁止性规定的合同,并非必然是绝对无效合同。

举一例进行说明:甲公司与乙公司订立一建设工程承包合同。合同订立以后,甲公司作为承包人进行工程建设,经过两年的建设,工程完工。

经过当地建设主管部门和质检部门验收,该工程属于优质工程,荣获了当年本地授予建筑企业的最高奖。但是乙公司作为发包方拒绝支付工程款,理由就是甲公司不具备相应的建设资质等级。

按照《中华人民共和国建筑法》第26条的规定,必须是具备相应的建设资质等级才能进行工程建设,因此甲公司和乙公司之间的交易违反了法律上的禁止性规定。在这一案件中,当事人之间的交易行为违反的即是管理性的禁止性规范,且当事人的合同义务业已履行完毕,合同应被认定为生效合同。

对于违规经营的市场主体,可由相应的行政机关去追究其行政法上的责任。 另外,诚实信用原则一般是派生强制性规范的基本原则,因此违反诚实信用原则不会导致合同绝对无效。

只有排除诚实信用原则适用的约定才是绝对无效的约定。但同为《合同法》的基本原则,公序良俗原则就截然不同。

公序良俗原则通常是对应或派生禁止性规范的基本原则,尤其是善良风俗原则通常是派生效力性禁止性规范的基本原则。所以违反善良风俗原则,合同有可能被认定为绝对无效。

五、混合性规范的配置 《合同法》上某些法律规定所协调的利益关系,处于变动状态,有时仅涉及到合同关系当事人之间的利益安排,有时则涉及到合同关系当事人的利益与社会公共利益之间的关系。与这种类型法律规定相对应的,就是混合性规范,即有时发挥补充性任意性规范的功能,有时发挥效力性禁止性规范功能的法律规范。

○5 我国《合同法》在立法体例上采民商合一,既调整发生在生产经营领域的商事合同关系,又调整发生在生活消费领域的狭义民事合同关系。○6商事合同的各方当事人同属商事主体,立法者假定其经济实力、交易能力大致相当,各方当事人都完全可以在合同自由的基础上,经由平等协商,妥当地安排各方的利益关系,法律没有对某特定一方提供特殊保护的必要。

狭义的民事合同就有所不同。此类合同中,必有一方属于所谓的消费者,由于信息的不对称,也由于经济实力以及交易能力上的差别,消费者沦为社会的弱势群体,有必要进行特殊的保护。

这就是混合性规范得以产生的社会基础。同一项法律规定,在商事合同关系中,可能属于补充性的任意性规范,允许商事主体在平等协商的基础上,排除其适用。

但在狭义的民事合同中,该项法律规定可能就要体现保护消费者利益的公共政策,承担着维护社会公共利益的使命。如果当事人在合同中所作出的约定,与现行法的规定相较,更加有利于消费者利益的保护,自然允许,该项规定就对应着补充性的任意性规范;如果当事人的约定与现行法的规定相较,不利于对消费者利益的保护,自当禁止,该项规定就对应着效力性的禁止性规范。

我国《合同法》一方面采民商合一的立法体例,另一方面,又未通过妥当的立法技术设置混合性规范,是为重大缺陷。试举例说明: 《合同法》第150-155条是关于出卖人违反权利的瑕疵担保义务和物的瑕疵担保义务,应承担违约责任的规定。

此类违约责任的归责原则为严格责任原则,即只要存在违反权利的瑕疵担保义务或物的瑕疵担保义务的违约行为,违约人又不能举证证明存在约定或法定免责事由的,违约人就应承担违约责任。这一规定,就商事买卖合同而言,由于违约责任的归责原则仅仅涉及到交易中的风险如何在合同当事人之间进行分配的问题,所以当事人完全可以通过约定排除该项规定的适用,该项规定即对应着补充性的任意性规范。

但在狭义的民事买卖合同中,违约责任采严格责任原则,不仅仅涉及到交易风险在当事人之间的分配问题,还涉及到保护作为买受人的消费者利益的问题,就不允许当事人作出不同于法律规定的约定,该规定就对应着效力性的禁止性规范。一旦当事人作出不同于法律规定的约定,该约定绝对无效。

再如合同法第302条第1款确认,承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任,但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。可见,在客运合同履行的过程中,只有在由于旅客自身的健康原因,或是由于旅客的故意或重大过失导致旅客遭受人身伤亡时,承运人才无需承担赔偿责任。

从形式上看,该规定似乎仅涉及对合同关系当事人私人利益的调整。但客运合同中的旅客并非一般的民事主体,而是应该由法律予以特别保护的民事主体--消费者。

由此就派生一个结论:假设承运人和旅客约定,即使是由于旅客自身的重大过失导致旅客遭受人身伤亡,承运人仍然要承担赔偿责任,此时当事人之间的约定比法律的规定更有利于旅客利益的保护,只要不存在损害其他市场主体利益的不正当竞争行为等,该约定应属有效约定。该款规定即对应着补充性的任意性规范。

但假设承运人和旅客约定,除了法律规定的免责事由外,只要承运人能够举证证明自己对于旅客遭受的人身伤亡没有过错,承运人即无需承担赔偿责任。该约定与法律的规定相比,明显不利于对作为消费者的旅客的利益的保护,应属于绝对无效的约定。

该款规定即对应着效力性的禁止性规范。《合同法》中的该款规定即属于对应着混合性规范的规定。

小结 民法典是立法者制定的,但适用民法典进行纠纷裁断的却是各类裁判者,如法官、仲裁员等。民法典就是通过对特定类型冲突的利益关系设置相应的协调规则,来实现其组织社会秩序的功能。

因此,制定民法典的过程,主要就是一个立法者在特定类型冲突的利益关系安排利益实现的先后序位或做出利益取舍的过程,即作出价值判断的过程。立法者唯有妥当地运用立法技术,包括民事法律规范配置的技术,妥当地组织、清晰地揭示其价值判断的结论,才能使裁判者妥当、便利地适用法律作出裁断。

希望本文对《合同法》规范配置的反思,能够对实现这一目的有所助益。 注释： 1关于学术界对我国《合同法》的具体评价,请参看魏振瀛:《合同法是民事立法中的一部佳作》,载《中国法学》1999年第3期。

2也有学者认为"任意性规则是指所规定的权利、义务具有相对肯定形式,允许当事人之间相互协议或单方面予以变更的法律规则。"详请参看张文显主编:《法理学》,法律出版社2009年版,第58页。

3如《合同法》第367条规定"保管合同自保管物交付时成立,但当事人另有约定的除外"。 4日本和我国台湾地区的民法学者习惯将本文所称管理性的禁止性规范称为"取缔性的禁止性规范"。

5德国和我国台湾地区的学者习惯称其为"半强制性规范"。 6广义的民事合同关系既包括商事合同关系,又包括狭义的民事合同关系。

参考文献： 沈宗灵,张文显.法理学[M].北京:高等教育出版社,1994. 韩忠谟.法学绪论[M].北京:中国政法大学出版社,2002. 王泽鉴.民法实例研习(民法总则)[M].台北:自版,1995. 史尚宽.民法总论[M].北京:中国政法大学出版社,2000. 王利明.合同法研究(第一卷)[M].北京:中国人民大学出版社,2002.