清代民间契约中关于“伙”的观念和习惯民法论文(1)

［摘要］在西方法律中的合伙制度尚未传入之前，中国古代便产生了自己的关于伙的观念和制度。在清代，尽管官方成文法中并没有关于伙的关系的规范存在，但是民间契约却表达了清人关于伙的观念，以及相当定型的关于伙的习惯。

清代民间契约中所表达的伙的关系大体上有三种类型：乡村生活中所存在的伙佃、合业和会股；小手工业和小商业中的合伙关系；存在于四川自贡盐业生产中的合伙投资。 ［关键词］合伙伙民间契约习惯法 伙在现代民法中可以具有两方面的含义，其一是共有，即两个以上主体共同对同一财产享有所有权；其二是合伙，即共同投资、共同经营，并且承担无限连带责任的一种财产制度。

（更广义地说，现代企业制度中的有限责任公司和股份有限公司也可以归入伙的范畴，但其法律意义已经与合伙完全不同了。） 而在中国古代，在西方法律制度中的相关概念尚未传入之前，便已经产生了自己的关于伙的 观念和制度。

据《周礼》所载，西周时期已经出现财产合伙的形式，《秋官?司寇》中说：“凡民同货财者，令从国法行之，犯令者刑罚之”；（有学者认为这一记载表明当时对合伙经营商业已经有了专门的“国法”，可见财产合有形式已不是个别存在。参见孔庆明、胡留元、孙季平编著：《中国民法史》，吉林人民出版社1996年版，第56页。

）反映春秋时期社会状况的《史记?管晏列传》也记载：“管仲曰：‘吾始困时，尝与鲍叔贾，分财利多自与，鲍叔不以我为贪，知我贫也’。”至清代，尽管官方成文法中并没有关于伙的关系的规范存在，但是民间契约却表达了清人关于伙的观念，以及相当定型的关于伙的习惯规范。

有学者注意到了清代的合伙现象，认为“合伙又称‘合本’、‘合股’、‘合资’，是工商资本的一种组合形式”。（其具体表达为：“合伙是两人以上共同提供资本或实物、技术等，共同分配收益，共同承担责任。

合伙人或共同、或委托其中一人、或委托他人管理和经营合伙产业”。参见孔庆明、胡留元、孙季平编著：《中国民法史》，吉林人民出版社1996年版，第585页。

）但是恐怕合伙这一概念却不能完全涵盖清人关于伙的实践，从而不利于我们探寻清人关于伙的观念，以及中国古代习惯法关于伙的规范的独特之处。事实上，清代民间契约中有关伙的表达大体上分布在三种类型的契约中，其一是伙佃契约、田宅买卖契约及卖会契约，这些大都是乡村生活中所发生的契约，所表现出的伙的关系包括伙佃、合业和会股；其二是伙营契约，主要涉及小手工业和小商业中的合伙关系；其三是存在于四川自贡盐业生产中的合伙投资契约。

分别考察三种不同类型的有关伙的民间契约，我们大体上可以把握清人观念中的伙的内涵，并且可以看到这种伙的观念和习惯中的本土特点。〖FL)〗〖HS3〗〖JZ〗〖HT4H〗

一、 伙佃、合业与会股 清代土地租佃制度中存在着伙佃的现象，但似乎没有引起学者的注意，现有的文献中也不见对这一现象的研究。在张传玺先生主编的《中国历代契约会编考释》一书中收有三份有关伙佃的民间契约，笔者试图以此为基础，对伙佃现象进行初步的分析。

清顺治八年，即1651年休宁县汪国震所立的一份卖田契中涉及到伙佃的问题，该契全文如下： 二十一都三图立卖契人汪国震，今将承祖并续置到白字号，今丈宾字号，土名观音塘坞，伙佃国贵三工半，国贞二工、添寿二工、国祥二工，今将前项共计九工半，递年交纳工租壹铢九分，共计地步，计税，凭中三面立契出与汪名下为业，……。其银当日一并收足，其伙佃工一听买人管业无异。

……恐后无凭，立此卖契存（照）。（例1）（张传玺主编：《中国历代契约会编考释》，北京大学出版社1995年版，第1136页。

该例注释：录自中国社会科学院经济研究所藏《休宁潜溪汪姓置产薄》；工租：以工计租；铢：钱；一工为壹铢九分，九个半工当合租壹两捌钱；伙佃工听从买人管业：表明是“卖田不卖佃”。） 该契是一绝卖契，原书注认为这表明是“卖田不卖佃”，但笔者认为似乎以“卖田不夺佃”来表达更为准确，其所卖的可能仅为田骨，田皮未必就在卖主手中。

值得注意的是卖主声明该田的租佃方式为“伙佃”，并列出了四个佃户，因而所卖之地至少是由四名佃户合伙租佃的。根据契约内容我们可以断定在伙佃关系中，各佃户是按份额交租的，这种份额被称为“工”，在该契中，每工每年交租一铢九分。

由于该契所提供的信息有限，我们还很难判断伙佃关系的其他内容，例如整个“佃”被分成了多少份额？契约文本一共提到了九工半，这是否就是全部份额呢？如果这就是全部份额的话，那么这种份额又是根据什么来划分的呢？等等。但是有一点是可以判断的，即这种份额不仅表明各佃户应当交租的量，而且与他们各自应当在耕种中投入的工，即劳动量，以及他们各自在交租后的剩余中的分配量有关，否则的话，就没有必要将他们的交租义务以“工”这种份额单位来表示，而只要简单地以应交租额来表 示就可以了。

显然，在伙佃关系中，合伙租佃的佃户按照一定的份额投入劳动、负担地租、获得收益。在这种关系中，“工”是表示权利义务份额的基本单位，并且具有相对独立的地位，成为可以买卖的对象。

清顺治十年，即1653年安徽省休宁县汪君善所立的卖伙佃工契是伙佃关系下“工”的买卖的实例： 二十一都三图立卖契汪君善，今因缺少使用，央中将承祖业到字号，土名观音塘坞火（伙）佃乙工半，住佃人佛仂，又将土名西山，字号，火（伙）佃乙工，住佃人叶九龙、迟久等，共计五工正。其工伙佃凭中三面出卖与堂兄汪名下为业。

当日受价银正。其工随即听买主叫工管业为定。

（例2）（张传玺主编：《中国历代契约会编考释》，北京大学出版社1995年版，第1143页。） 例2契当是一个卖佃契，由于佃权是以伙的形式存在的，立契人汪君善在整个佃权中占有一定份额，所以他以“工”为单位将自己的佃权出卖给另一汪姓。

清顺治十二年，即1655年休宁县汪君宜所立的另一个卖伙佃契涉及到与例

1、例2契相同的土地，其对伙佃的表述可以与之相互对照： 立卖契人汪君宜同弟汪原明，今因缺少使用，央用（中）将承祖续置到白字号、土名西山火（伙）佃陆工，住人九龙、进富、迟久；又将土名观音塘坞火（伙）佃壹工半，住人七十仂；又将字号、土名西坑火（伙）佃叁工半，住人天赦、显付，共三号，计拾壹工，一并出卖与汪名下为业。……其业听从买人管业。

……所有税粮候册年于本家户口起割，推入买人户内办纳。（例3）（张传玺主编：《中国历代契约会编考释》，北京大学出版社1995年版，第1147—1148页。

） 前三契都涉及到土名观音塘坞的土地，例1契是1651年立的，从该契所涉及的人名中我们大致可以推断立契人与伙佃人是兄弟，其伙佃关系可能是因为家庭财产共有而产生的。1653年所立的例2契中，汪君善在观音塘坞地上有伙佃一工半，而在1655年所立的例3契中，汪君宜兄弟有伙佃一工半，这种情况可能是由伙佃工的转让而形成的。

在土名西山的土地上，1653年所立之例2契中汪君善有伙佃一工，而1655年所立之例3契中汪君宜、汪原明兄弟有伙佃陆工，且住佃人也基本相同，先后两契的立契人可能是兄弟，也可能是先后手关系，但无论如何表明伙佃关系中的部分份额已经在独立转让了。 伙佃关系显然是一种“合业”，（关于清代民间契约中对“业”的表达和意义，笔者拟另拟专文加以讨论。

〖ZW)〗而清代乡村社会中的合业关系恐怕还不仅止伙佃。有学者根据清代安徽省黟县地主孙居易堂（“堂”大多是对某个家族中某一支房的称呼。

）的租薄所做的研究表明，当时“这里盛行所谓‘合业’，即好几家地主共同占有同一宗田产”。在孙姓所有的“89宗田产中，就有49宗是‘合业’，超过半数”；“同一宗田地的所有人竟多至

七、八家，甚至十几家的”，而合业者除个人外，还有堂、会等。（ 参见章有义：《明清徽州土地关系研究》，中国社会科学出版社1984年版，第325—327页。

）与我们看到的民间契约相映证，大体上可以把清代乡村社会中的这种合业关系做这样的描述：在土地的地块较小不宜分割的情况下，由于家庭内部的析产行为而导致了合业现象的发生，而田皮与田骨分离状态的存在，又使合业有可能表现为伙佃的形式。从合业者按份额享有业权，并按份额获得收益的角度看，合业关系类似于现代民法中的按份共有关系，但是在清代社会中，合业者（包括伙佃者）对其份额所享有的权利却是完全独立的，他不仅可以独立地转让这种权利，而且在合业者之间并不存在任何连带的责任。

从这个意义上看，与其说合业或伙佃是一种按份共有的关系，倒不如说是一种业权的细分或分割，这种分割在以物权为中心的所有权制度中无法实现，而在以业权为中心的所有权制度中却是非常容易的。 清代乡村社会中还存在另一种类型的伙的关系，就是会。

清朝江浙一带盛行各种的“堂”、“会”、“祀”之类的组织，（参见章有义：《明清徽州土地关系研究》，中国社会科学出版社1984年版，第165页。）其中有些是宗族组织，拥有族产，例如各种堂；另一些则是祭神的组织，并不一定由族人组成，会、祀便是其组织形式。

从现有的民间契约看，这种会的组织和运作形式大体上是：村民以一定的土地及农具入会构成会产，根据其入会土地及农具的价值确定其在会中所占份额，这种份额被称为“股”或“脚”；每年在固定的时间以会产的收益置办祭神仪式，然后将祭神用品按股平分给会员，如果会产的收益在置办祭神仪式后还有剩余的话，也按股分配。每年的活动由会员轮值，或者是按股轮值。

（ 这种会所举办的活动就是庙会，社会学家认为庙会是以神庙为中心地点的祭仪，其社会学含义“是村落家庭群体通过敬拜社区神，以整肃与共认本村内部与外部的生活秩序、公众道德规范和加强地域的联合”。参见刘铁梁：《村落庙会的传统及其调整》，载郭于华主编：《仪式与社会变迁》，社会科学文献出版社2000年版，第254页以下。

） 可见，会员凭借其在某一个会中所拥有的“股”或“脚”不但每年可以获得固定的收益，而且在会产收益有剩余时其收益额还可以相应地有所增加。因此，在清人的观念中，神会的“股”或“脚”也被看作是一种业，可以转让。

清道光十六年，即1836年山阴县蒋天球所立卖土谷神会白契便是卖会股的例子： 立卖土谷神会人蒋天球，今因缺用，情愿将自己祖遗神会出卖与王姓为业，面议会价大钱拾千文正，九九足串，其钱当日收用。自卖之后，任凭王姓值年当会，收花瓴胙五估（股）之一估（股）。

其会田乙亩六分，又小田贰分，照估（股）按年轮值，永不再找，永不回赎。恐后无凭，立此杜绝神会契存照。

田亩坐落蒋姓屋后，土名蔡堰柯，西桥十七都一图蒋土谷会承粮。（押）（例4）（张传玺主编：《中国历代契约会编考释》，北京大学出版社1995年版，第1342页。

） 从例4契看，土谷神会是一个小会，会田只有一亩六分，另有田皮二分；会产被分为五股，照股按年轮值。立契人卖出的一股不知是否是其全部的份额，但买主因此而获得了会中一股所应享有的权利，这种权利主要是收益权和轮值权。

另一个活卖会股的契约是清道光五年，即1825年山阴县张守常的活卖文武帝会契： 立卖契人张守常，今因缺钱应用，愿将自己祖遗岳宗房文武帝会壹脚，每年应领胙肉陆斤，酒资贰伯文正，卖与族弟处，得受制钱四千叁伯文正。其钱当日收足，听凭领受胙肉酒资。

三面议定，俟岳宗房轮应值年之次年，原价回赎；其余年分不准回赎。恐后无凭，立此存照。

（押）（例5）（张传玺主编：《中国历代契约会编考释》，北京大学出版社1995年版，第1332页。） 上述契约所传达的信息表明，清代乡村社会中伙的存在形式具有以下一些特征：⑴ 伙的内部结构为被称为“工”、“股”或“脚”的份额，相等的份额之间权利义务是同等的；⑵ 伙作为一个整体，对其内部份额的限制和约束较小，因而“工”、“股”或“脚”具有相当大的独立性，甚至直接被看作是一个独立的业。

⑶ 伙作为一个整体，其收益是按照份额平均分配的，但是其风险却不是共同承担的，例1契表明在伙佃关系中，各“工”之间独立承担工租责任，相互之间并无连带关系，而在伙会关系中，甚至亏损的风险都是由持股人单独承担的；（在前注④中，蒋天球将会股卖给了王姓，五年以后，王存仁又将该会股卖出，在王存仁所立的卖会契中有一段再批，其中提到：“如少值年，家（加）倍贴”，意思是如果当值年办不齐约定的祭品，则由轮值人贴。如果这里所说的办不齐祭品包括因地租收不齐而致的情况的话，则风险便是当值人自己承担了。

王存仁卖会契，请见张传玺主编：《中国历代契约会编考释》，北京大学出版社1995年版，第1354—1355页。） ⑷ 清代乡村社会中的伙基本上不涉及对外的经营问题，因而没有对外承担连带责任的习惯。

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二、 合伙经营关系在清代民间契约中也表现出了习惯法对于合伙经营关系这一领域的调整。就笔者所看到的合伙经营契约而言，大多是对合伙人的出资额、所占股份、利润分配方式等事项作出了约定，而对合伙人相互之间的权利义务关系则涉及不多。

这种情况可能与当时的合伙经营还会另立章程的习惯有关。（据湖南省清末民初对合伙贸易契约习惯的调查，“营业较大者，其内部权义关系另以章程定之，附于合同之后”，参见《民事习惯调查报告录》（下册），中国政法大学出版社2000年版，第681页。

）下面是两组相关的合伙经营契约，基本上表现出清代习惯法在这一领域中的调整状况。 第一组包括三个前后承继的契约，大体上反映了从合伙经营关系的设立到解体的过程中的习惯法。

清光绪四年，即1878年屈福禄和李瀛洲订立伙营碓房合同，内容如下： 立合同人屈福禄、李瀛洲，置到鞍匠营宝兴局碓房一座，〖FJF〗〖FJJ〗器俱全，价银壹仟柒佰两整，生意按拾成股分，各领成股，永远为业。屈福禄名下置生意六成五厘，作本银壹仟壹佰零五两正；李瀛洲名下置生意三成五厘，作本银五佰九拾五两正。

自立合同之后，屈、李二姓决无意争论。惟每年生意余利，总按十二成分批，屈姓仍按六成五厘分批余利，李姓仍按三成五厘分批余利。

下剩二成，屈、李情愿给姜容庄一成，永远为业；其余一成作为财神股存在柜中。恐以后分批余利无信，各执合同存照。

光绪四年九月初四日立〖WB〗合同人屈福禄（押）李瀛洲（押） 〖JY，1〗领事人姜容庄（押） 〖JY，1〗中见人（略）（例6）（张传玺主编：《中国历代契约会编考释》，北京大学出版社1995年版，第1618页。） 这一合同表现出当时关于合伙经营的一些习惯：⑴ 合伙经营者按照出资比例享有股份，并且按股分红；⑵ 管理者可以享有干股，即不出资而获得股份，并按股参加分配；（前注B16合同中姜容庄在“领事人”项下签字画押，表明他的身份是管理人，虽然他并未出资，但是屈、李两合伙人却决定分配时将全部利润中的一份送给姜容庄永远为业。

）⑶ 合伙者已经开始将部分经营利润作为积累转为投资，其利润中的一分被留在帐上，应当是用于流动资金。两年以后的另外两份契约表明屈、李二人的合伙已经结束，碓房被转手。

清光绪六年，即1880年，合伙人李瀛洲立契将其在碓房中的股份卖给了屈德禄，所立卖字称：立卖字人李瀛洲，前与屈姓合夥开设宝兴局碓房生意一处，坐落宫门口内鞍匠营路西。今因乏用，将宝兴局生意拾成之中应得银钱东股三成五厘情愿卖与屈德禄名下承做，永远为主。

同众言明卖价市平松江银捌佰伍拾两整，当交不欠。自卖之后，所有宝兴局银钱货物、内外帐目及铺底房间等项，概不与李姓相干。

……恐后无凭，立卖字存照。（例7）（张传玺主编：《中国历代契约会编考释》，北京大学出版社1995年版，第1444页。

） 另一份契约是同一年宛平县屈德禄和姜容庄所立的伙营碓房合同： 立合同人屈德禄、姜容庄（并列）合夥在宫门口内鞍匠营路西开设宝兴局碓房生意壹处，出备作本银贰仟两整。同众言明生意作为十成，屈名下应得东股生意九成，姜名下应得东股生意一成。

每年赚得馀利，各按成股分披。世世相承，永远为业。

……欲后有凭，立此合同二纸，各执一纸存照。（例8）（张传玺主编：《中国历代契约会编考释》，北京大学出版社1995年版，第1619页。

） 例8表明宝兴局碓房的全部资产已经转到屈德禄和姜容庄名下。根据例7合同我们大致可以判断，这一转让是屈德禄采取分别购买李瀛洲和屈福禄的合伙份额的方式完成的，但遗憾的是由于缺少一张合同，我们无法判断屈德禄以何种代价买得屈福禄的份额。

从例8看，新的宝兴局碓房出资总额为〖BF〗2，000〖BFQ〗两整，而在例7中，屈德禄用以购买李瀛洲的份额的价款为850两，可见购买屈福禄份额的价款不会超过〖BF〗1，150〖BFQ〗两。例6表明在原来的宝兴局碓房中，屈福禄占有65%的份额，而李瀛洲的份额仅占35%，因此屈德禄分别用以购买屈福禄和李瀛洲的份额的价款显然不合理。

笔者推测这种情况可能有多种原因，例如，由于屈德禄分别购买两人的份额，因而屈、李并不知道屈德禄给予另一个人的出价；屈福禄与屈德禄有亲族关系，因而在转让价格上作了让步，或是在屈德禄购买以后还能获得其他利益，等等。但是，由于碓房实际上已经全部转让给屈德禄，因而可以推定屈福禄与李瀛洲二人均同意转让碓房，在这种情况下，转让也可以采取另外一种方式进行，即以屈福禄、李瀛洲，甚至姜容庄为代表，将原宝兴局碓房的全部财产卖给屈德禄，收回价款后在合伙人之间按比例分配。

然而在本例中双方采取的却是合伙份额分别转让的方式，碓房财产权利的转移只是作为份额转让的一个后果而存在。事实上，如果我们将例6中屈福禄和李瀛洲最初的出资额和例

7、例8中提供的有关李瀛洲转让份额所获得的收益和屈福禄转让份额可能获得的收益作对比，就会发现李的转让收益大大超过其出资额，而屈的转让收益恐怕至少不会低于其出资额。显然，刚刚经营两年的原宝兴局碓房的财产增加速度不会如此之快，如果屈德禄以购买合伙财产的方式获得经营权恐怕代价要小于其实际采取的方式。

以碓房存在高额利润来解释屈德禄不得不采取代价较高的方式来完成购买行为恐怕未必合理，因为李瀛洲卖东股合同明确表示其卖的原因是“乏用”，可见其收益不多；此外，如果礁房存在高额利润，两个合伙人都愿意卖掉份额的可能性也不大。因此笔者推断屈德禄是基于某种习惯的，或是当然的观念而以购买合伙份额的方式来购买宝兴局碓房的。

（事实上，在笔者所见到的清代民间契约中，有关合伙经营的契约大致分为两类，一类是合伙时的合同，有时称为“入股约”；另一类是退股或卖股合同，而整体转让合伙财产的合同却未有发现。当然，笔者并不能肯定不存合伙财产整体转让的合同，但这至少说明合伙人退伙或合伙份额的转让是当时常见的交易方式。

有关退股或卖股的契约，请见：清康熙五十九年（1720）山阴县张北枢让股替单；清乾隆八年（1743）山阴县吴子麟等出租股票；清同治七年（1868）宛平县武荣光退聚泰成粮店股约；清光绪二年（1876）宛平县邓德NFDA1退聚泰成粮店股约，等等，分别载于张传玺主编：《中国历代契约会编考释》，北京大学出版社1995年版，第16

1

3、15

5

4、16

1

6、1617—1618页。） 如果这一推断成立，则我们可以看到清代合伙经营中存在的这样一些习惯性观念：⑴ 合伙份额被作为一种业，成为契约交易的对象，而合伙财产却并不构成一种独立的业，因而并不能作为业进行交易。

关于前一个方面，例6和例8中已经明确地把合伙份额称之为业，例7中写的是“永远为主”，但笔者认为这是笔误，当为“永远为业”。由于合伙份额被视为业，因而其在财产权体系中便获得了独立的地位，成为业主可以充分支配并处分的权利。

同时，业的买卖的各种方式也都适用于合伙份额的交易。（例如，清乾隆八年，即1743年山阴县吴子麟等曾立出租股票称：“立出租票吴子麟、子周，有番轩两股，出租与陈处，面议每年租价钱肆百文，其钱九四足，三月内一季交收。

立此出租票存照。”见张传玺主编：《中国历代契约会编考释》，北京大学出版社1995年版，第1554页。

） 关于后一个方面，清代合伙经营中已经存在以货币出资或以店房、家具等货物抵作股本等多种出资方式，（参见江西省关于债权习惯之报告，载《民事习惯调查报告录》（下册），中国政法大学出版社2000年版，第575页。） 我们不知道在以店房抵作股本的情况下，该店房在习惯法上的地位，但是可以肯定的是，在清代以业权为核心的权利体系构架中，租赁的店房和家具等物肯定不能构成业权。

⑵ 合伙份额在法律上具有相当大的独立性，合伙人对其份额可以自由处分，合伙人相互间并不具有限制对方的份额处分的权利。在有关合伙份额转让、出租的合同中没有发现诸如合伙人先卖权之类的表达，也没有关于其他合伙人在场的记录。

这种情况与清人将合伙份额看作是业权的观念是一致的，因为业权本身便意味着其处分不受他人的限制。⑶ 给管理人以干股似乎是清代合伙经营中的一个通例，在例6中姜容庄作为领事人被给以利润的十二分之一的分红股权，并且是“永远为业”；例8中姜容庄也占有十股中的一股，该合同中没有具体区分屈德禄和姜容庄的出资情况，因而我们可以推断姜容庄所持之份额仍然是凭借其管理者的地位而获得的分红股。

如果我们进一步观察清代有关伙的各种类型的民间契约，便会发现以人力入股似乎是一种普遍的现象，在四川盐业生产过程中发展起来的合伙契约更是把人力入股作为一种常态。再进一步看，清代社会中甚至存在着以人力作为业之来源的法的观念，即使是在官方的制度语境中，这种观念也获得正式的承认。

（清《户部则例》卷七，《田赋二》规定：“（甘肃）有业民田，如系佃户开荒，籍绅衿出名报垦，立有不许夺佃团约者，准原佃子孙永远耕种，业主不得无故换佃。……业主或欲自种，应合计原地肥瘠，业佃均分报官执业。

”根据这一规定，对于此类新开垦的土地，出名者获得地权，出力者获得永佃权，如果地权所有人要收回佃权，则需以地权的一半作为交换。可见，在官方的语境中也存在着以人力作为业之来源的观念：开垦者或者获得永佃权，或者获得部分地权。

） ⑷ 合伙经营通常使用合同契而不是单契，在清代有关合伙经营的契约中，通常有几个合伙人就会有几份合同，有时在合伙人各执一份以外，还要在合伙组织中存留一份。这种情况的存在首先与清人把合伙份额看作是独立的业的观念有关，既然其份额是各合伙人的业，当然需要人手一份“管业来历”；另一方面，这表明在清人的观念中因合伙所获得的权利需要合伙人之间的相互认同，而不是单方意思表示就可以形成。

另外一组有关合伙经营的契约也包括两个契约，是清未两广总督黄宗汉家族在福建厦门经商时留下的。这些契约涉及的合伙规模较大，所立时间也较晚，因而内容也较前几例为多，进一步为我们提供了清代合伙经营关系中的有关信息。

同治三年三月，黄诗记等五人订立合伙约如下： 全立约字人泉城登贤铺黄诗记，泉城登贤铺黄书记，同安厦门火烧街联美号，同安厦门内柴市街黄潜记，同安厦门双连池吴安记，……即就于厦岛火烧街建立联昌号丰记生理，前往广东香港等置办洋货，来厦销售。诗记出陆股，本银贰千肆百元，折库砣壹千陆百贰拾两；书记出四股，本银壹千陆百元，折库砣壹千零捌 拾两；联美出拾股，本银肆千元，折库砣贰千柒百两；潜记出柒股，本银贰千捌百元，折库砣壹千捌百玖拾两；安记出叁股，本银壹千贰百元，折库砣捌百壹拾两。

计共叁拾股，合共本银壹万贰千元，折库砣捌千壹百两，交与黄青龙官专手管掌贸易各事宜。明约每年得息银两除开用行费外，按股均分。

就中加荫叁股，内黄青龙官得壹股贰格，黄鉴舍得玖格，王长官得玖格，以为诸夥任事酬劳。……。

倘年景不齐、或有亏本，亦财运使然，毋得别生异议。黄青龙官等责任经理，自当竭力尽心，调度一切，当不至稍存私意，有碍规约。

若将来有欲抽起本银者，亦应先期会议，不得私相授受。……爰立纸五张，约言一律，并加花押，各执为凭。

此约。（例10）（陈盛明辑：《晚清泉州“观口黄”置业契约选》，载《中国社会经济史研究》1985年第3期。

） 与前几份合伙契约相比，这一合伙约中有以下几点值得关注：⑴ 约中约定“若将来有欲抽起本银者，亦应先期会议，不得私相授受”。这里所说的“抽起本银”的含义并不很清楚，从后面强调“不得私相授受”来看，似乎是指份额的转让，但从后来黄诗记、黄书记退出合伙的情况看，似乎又是指的退伙。

（参见例11。） 立约者对抽起本银作出了限制，即必须经过合伙人会议的同意。

如果把抽起本银理解为合伙份额的转让的话，例10契所作的限制便与前几契中所表现出来的合伙人份额具有相当独立的地位的观念存在着差异。显然，这一问题还需要有更多的契约文书来印证；⑵ 契约中设定了荫股（即干股）三股，分别给了三个经营者作为“任事酬劳”，这进一步印证了清代所存在的给经营者以红利股的习惯；⑶ 以“倘年景不齐、或有亏本，亦财运使然，毋得别生异议”的表述强调了亏损共担的原则，这在前几个契约中没有提到；⑷ 对管理人提出了原则性的要求，表述为“自当竭力尽心，调度一切，当不至稍存私意，有碍规约”。

与例6契不同的是，在本约中管理人并未在契约上签字，因而契约中的要求不能视为合伙人与管理人之间的意思表示一致，而只是合伙人赠送红利股所附带的条件。但管理人对这些要求的违反是否也构成剥夺其股权的条件，则需要进一步的材料来印证。

（同治五年，黄诗记、黄书记、黄胜义、黄敏记、黄文记等五人合伙开设锦昌号纸货店，以王盛舍为管理人，给荫股六格。至同治十一年因经营亏损而立分约，其中提到在经营期间曾因亏损而“公议换人持筹，交与陈松官掌管”。

虽然契约中没有提到对原管理人王盛舍所持荫股的处理问题，但是由于这种红利股只能享受分红而不能主张本金，因而在王离开时显然不能带走，其利润分配权当由接任的管理人陈松官享有。该分约见陈盛明辑：《晚清泉州“观口黄”置业契约选》，载《中国社会经济史研究》1985年第3期，第106页。

） 同治十一年，例10约中的五个合伙人订立分约，就黄诗记、黄书记退伙一事达成协议，其中涉及到退伙事宜的处理问题，具有较大的参考价值。根据分约记载，黄诗记、黄书记退伙的理由是其还要打理其他生意，因而“联昌生理势难兼顾”，而“诸股夥深知其情，俱已乐从”。

于是就退伙事宜书约如下： ……核结细数，按其就本银及得息，尚应分银陆千玖百叁拾玖两壹钱七厘，立限立期凭单支付。此后联昌丰记生理及应收应还帐目，悉归联美、潜记、安记等协力设法营为，得失概与诗记、书记无干。

此系三面公同商议妥洽情愿，交割明白，各无异言。除诗记、书记原合约取出公同焚化，余联美、潜记、安记原合约字，逐一批明外，合再立分约字一样五张，仍加花押，各执一纸为照。

（例11）（陈盛明辑：《晚清泉州“观口黄”置业契约选》，载《中国社会经济史研究》1985年第3期，第107页。） 例11分约就退伙事宜约定了三方面的内容：其一是清结帐目，退还本、利（分约中称利为“息”），因联昌是赢利的，因而除了退本之外，还有退出者应当分得而没有提出的利润须结算；其二是声明退伙行为所产生的效力，即自其退出后便丧失了对联昌的所有权利和义务；其三是退伙的手续，即将退伙者手中的合伙合同收回作废、在剩余合伙人的合伙合同上加批说明退伙的情况，然后再同立一分约。

从总体上看，清代的合伙经营关系，主要涉及入股、退股、转让股份等内容，而在以合伙份额为中心，并以货币与合伙份额对向流动的制度框架中，清代的合伙制度已经可以得到妥当的安排。〖FL)〗〖HS3〗〖JZ〗〖HT4H〗

三、 四川盐业生产中的合伙制度四川自贡地区自古盛产井盐，（最早有关盐业生产的文字记载可以追述到战国时代的秦。自贡这一地名便来自产井盐的自流井和贡井的合称。

）在长达两千多年的井盐生产中，留下了大量的文书档案，其中包括清代至民国的民间契约文书三千多件。（有学者称这种合伙制度为“中国契约股份制”，参见彭久松、陈然：《中国契约股份制概论》，载《中国经济史研究》1994年第1期。

）这些契约文书所记载的内容表明，在清代自贡盐业生产中存在着一种特殊的合伙制度，它虽然在性质上与清代其他地区的合伙关系保持着同质的关系，但是却是清代社会中最为发达的合伙制度。这一地区有关合伙的民间契约中所包含的权利义务关系经过漫长的历史演变已经形成习惯，并且以所谓“厂规”的形式成为成文惯例，因而自贡地区有关合伙的民间契约的内容大体上都差异不大，从而使得盐业生产中的合伙关系表现出高度的稳定性和规范性，这充分说明在清代自贡地区的盐业生产中存在着一种由习惯法加以调整的法秩序。

自贡井盐生产以开凿盐井为必经过程，而开凿一井须“合众家之力，攒百两之金，经历累月而后成”，（潘鉴：《奏减盐课疏》，见嘉靖《四川总志》卷十六，《盐法》。） 因此在清代，合伙集资开凿盐井成为自贡地区盐业生产活动的基本形式，（参见吴天颖、冉光荣：《引论》，载自贡市档案馆、北京经济学院、四川大学合编：《自贡盐业契约档案选辑》，中国社会科学出版社1985年版，第45页。

） 各方当事人订立合伙约，将其在合伙开凿盐井过程中的权利义务确定下来，成为盐业生产的第一个步骤，这些合伙约也展现出盐井合伙关系的基本内容。清道光十四年邹朝璋出立的一个合伙约是一个较为典型的例子： 立合伙约人邹明璋，今凭中佃明〖FJF〗穈〖FJJ〗NFDA3小溪沟夏洞寺天灯会地基壹段，新开凿盐井壹眼，取名天顺井。

照小溪坝厂规贰拾肆口分派：地主出……一概等地基，地主得押头钱叁拾贰千文正，无还，地主得地脉水火锅份四口；承首得地脉水火锅份贰口；内有拾捌口，任凭承首邀伙出资凿捣，贰拾肆口不得争占。今凭中邀到罗廷珍名下做开锅壹口。

自动土安圈，报开淘一切费用，吊凿之后，凭众伙清算，交与承首人经管，每月清算，如有一月使费不清，即将原合约退还承首，另邀开户，不得言及以前用过工本，亦不得私顶外人。承首不得停工住凿；如有停工住凿，将承首地脉水火锅份贰口，交与众开户承办，承首不得异说。

其有天地二车、下大小木竹、柜房、廊厂、官前使费，拾捌口均派。以后井成大功，报试推煎，注册呈课，俱照贰拾肆口均派。

其井或出水火

二、三口，以作凿井使费；倘有肆口，贰拾肆口分班。恐口无凭，立合约一纸，子孙永远存据。

合伙人邹朝璋壹口刘鸿盛壹口杨永章贰口罗廷禄壹口 罗廷祥壹口罗汉臣壹口林文万壹口魏开扬壹口赖元宽壹口 余道恒壹口黄德廷壹口邹庆五伍口 道光十四年岁次甲午十一月初四日立出合约人邹明璋（例12）（自贡市档案馆、北京经济学院、四川大学合编：《自贡盐业契约档案选辑》，中国社会科学出版社1985年版，第336—337页。） 例12合伙约涉及到三方当事人：地主，即〖FJF〗穈〖FJJ〗NFDA2小溪沟夏洞寺天灯会，该会以地基一段入伙；承首，即立出合约人邹明璋，他并不出资，而仅以其经营管理活动入伙；（在清代自贡地区盐业生产中，这种以经营管理活动入伙的人被称为承首，其主要义务一是邀伙，即募集投资人；二是组织凿井；三是根据凿井的进度和开支向投资人收取资金。

）其他合伙人以投资入伙。土地、资金和人力三种资源形成了一个完美的组合，体现了现代市场经济条件下生产活动的基本特征，这大概不会仅仅是巧合吧。

地主尽管是以土地入伙，但在合伙约中却表达为“佃”，这种表达与例12合伙约所形成的合伙关系具有时间性有关。在当时的民间习惯中，合伙开凿的盐井分为两种类型，即“客井”和“子孙井”， “客井”经营议有年限，限满全井交还地主，故又称年限井； “子孙井”则没有经营期限的限制，由地主和投资人“子孙永远管业”。

（彭泽益：《自贡盐业发展及井灶经营的特点》，载自贡市档案馆、北京经济学院、四川大学合编：《自贡盐业契约档案选辑》，中国社会科学出版社1985年版，第12页。例12约中虽然没有明确约定年限，但是记载地主得到了“押头钱叁拾贰千文正”，且“无还”，立约人将土地使用权的获得方式称为“佃”，而且约中没有出现子孙井通常都会写入的“子孙永远管业”表述，因此笔者推断天顺井当属客井，其合伙关系是有期限的。

〖ZW)〗例12约中没有约定年限，可能与当事人之间有口头约定，或是立约人与地主之间另订有佃田约有关。（至于客井的具体期限，当时常见的有十二年、十四年、十六年等不同情况，在现存的契约中也有约定十三年为期的。

例如清嘉庆十二年张玉宁、师起用等所立佃约中便约定：“年份拾叁年为准”，该约见自贡市档案馆、北京经济学院、四川大学合编：《自贡盐业契约档案选辑》，中国社会科学出版社1985年版，第312页。）但是在例12约中，由于土地的投入带有风险性，如果盐井不“见功”，（所谓“见功”，是指盐井开始出卤水或天然气（火），有少量水、火时称为“小功”，水、火产量达到一定数量时（通常水达四口，火至二十圈）称见“大功”。

〖ZW)〗地主可能得不到收益，因此，从性质上说当属合伙中的入伙而不是租佃。事实上，光绪二十五年雷恒泰所立的一个出佃井灶车座基址文约表明清代的确有租佃土地开凿盐井的情况存在： 立写出佃井灶车座基址文约人雷恒泰，今来凭证，甘愿将已名下分授业内熟土一坪，随采盐井地一眼，……出佃与潘长寿名下凿办井一眼。

比日三家面议：每一眼押租铜钱五串文足，每眼月称食盐一斤，二十两称为准。其年限井老枯干，永远煎烧；如佃户不愿，将地基付还东家。

（例13）（该契存乐山档案馆，67—7—7502—93。） 对比例12契和例13契，合伙关系和租佃关系的区别一目了然。

然而立约人在例12中仍然将入伙性质的土地投入称为“佃”，这一方面表明农业生产中的土地租佃关系所形成的观念仍然有着很大的影响，另一方面，客井合伙所形成的权利并不具有永久性，在一定期限后便会丧失，这与承佃具有相同的性质，因而在也当事人的观念中被看作是佃。 例12约中的一个值得注意的地方是它援引“小溪坝厂规”来确定合伙人之间的份额关系。

现在能够见到的成文厂规有《桐、龙、新、长四NFDA2地主与客人所做客井、子孙井三十班井规》、《〖FJF〗穈〖FJJ〗NFDA2小溪地主与客人二十四口子孙井规》和《上中下节井规》三种，（均见同治《富顺县志》卷三十《盐政新增》。）另有一些厂规没有文字遗传。

例12约所援用的当是第二种，即《〖FJF〗穈〖FJJ〗NFDA2小溪地主与客人二十四口子孙井规》，（该厂规名称虽为子孙井厂规，但立约人所援用的仅是其关于合伙人份额的规定，而不涉及盐井的类型。） 这些厂规成为清代自贡盐业生产中众多合伙者结成合伙关系、处理各类纠纷的主要依据。

（参见吴天颖、冉光荣：《引论》，载自贡市档案馆、北京经济学院、四川大学合编：《自贡盐业契约档案选辑》，中国社会科学出版社1985年版，第47页。） 可见，习惯法在当地盐业生产中已经发展到了较为成熟的阶段，对现实生活中的合伙关系起着有效的调整作用。

根据上述厂规的规定，盐井合伙份额的确定有两种方式，其一是例12约中所采用的所谓二十四口锅份制，其二是所谓三十班日份制。（民间习惯将合伙份额做这样的划分的原因尚未不得而知，笔者推测早期合伙人之间的分配是以按时间分配盐井所产的盐气的方式进行的，由于盐水和天然气在短期内都是均衡产出的，因此按时间分配即可保证分配的公平。

如以小时来划分，则一天的时间被分为二十四份，合伙人根据其拥有的份额而享有使用盐井在一定时间内产出的卤水或天然气生产盐的权利，因此合伙份额也被定为二十四份；而三十日份则是以天来划分时间的结果。〖ZW)〗前者是将所有份额分为二十四锅份，后者则是将所有份额分为三十日份，地主、承首和其他合伙人各占一定份额。

（按当地习惯，地主分得的份额称为“地脉日（锅）份”，承首分得的称为“乾日（锅）份”，投资人分得的称为“客日（锅）份”。） 可见，所谓“锅份”、“日份”所表达的意义就是股。

在例12中，二十四口锅份中地主占四口地脉锅份，承首占两口乾锅份和一口客锅份，其他投资人共占拾柒口客锅份，与前述合伙经营关系一样，份额构成了合伙关系的基础。 然而，盐井合伙关系中合伙人基于其所占份额而承担的义务却与合伙经营关系有很大的差别。

在合伙经营中，份额是在合伙人出资以后根据其出资比例确定的，除非合伙人之间另有约定，其所拥有的份额并不产生其出资的义务；而在盐井合伙中，客份合伙人的份额首先便意味着出资义务。由于盐井的开凿所需要的时间和费用在立约时均无法确定，因而立约者只能采取逐步追加出资的方式进行投资。

从例12的内容看，立约时只有罗廷珍实际出了资，用于凿井的启动费用，而其他人只是认了股，并未实际出资。在实际动工（动土安圈）后，所有费用开支（使费）由合伙人每月结算一次，根据结算情况由客份合伙人按份额出资以供继续开凿之用，直至见功。

因此，在凿井过程中客份合伙人始终承担着继续出资的义务。例12约中为此种出资义务的履行规定了相应的责任，即“如有一月使费不清，即将原合同退还承首，另邀开户，不得言及已前用过工本，亦不得私顶外人”，也就是说，客份合伙人只要有一个月不能履行其出资义务，便不仅丧失了其在合伙中的份额，而且不能请求返还其已经投入的资金。

对客份合伙人的出资义务规定如此严重的责任一方面反映出习惯法已经具有相当大的强制性，另一方面也表明在当时的契约观念中已经出现了风险意识。盐井合伙本身带有很大的风险性，任何一口井的开凿都会有见功或不见功、见大功或见小功的可能，而盐井开凿的总费用无法事先预见又在这种自然风险的基础上加入了出资不能的风险，从而使盐井合伙的风险进一步加大。

因此，客份合伙人在入伙时便应当明白存在着完全不能收回投资的风险，从而在观念上已经能够接受这种结果。正是在这样的观念基础上，习惯法对于不能履行出资义务而规定的责任才有可能被接受，也才能转化为现实秩序而不会受到严重的阻碍。

当然，在盐井合伙中，合伙人并非承担着同等的风险，由于地主以土地出资，在投入土地后便不再承担出资义务，且即使盐井不见功，其所投入的土地也可以收回，因而其投资风险较小；承首所承担的风险也仅限于其投入劳动的机会成本。但是立约人对于客份合伙人不能履行出资义务所应当承担的责任的认同表明风险意识已经普遍被接受，并且成为盐井合伙制度框架的重要基础。

在通过出丢下节方式而完成的合伙份额重组等制度中，这种风险观念也得到体现。 清代四川盐井合伙中经常出现所谓“出丢下节”的合伙份额重组现象，（目前国内研究古代四川盐业生产制度的学者们普遍把出丢下节看作是合伙份额的转让形式，例如彭松久、陈然认为“丢节也是在提留一定数量基础上的分割式转让”，参见彭松久、陈然：《中国契约股份制概论》，载《中国经济史研究》1994年第1期。

但是下文的分析表明出丢下节所包含的权利义务关系远远超出份额转让的范围，因而笔者认为这是一种份额重组。）并且已形成习惯法。

光绪十五年颜桂馨所立的一份出丢下节约文可视为一个典型： 立出丢下节子孙井份文约人承首颜桂馨占锅份十二口，姚寅甫二口，张富成二口，余成章一口，汤洪有一口，王梧岗一口，李鼎元一口，林万选一口等。先年在小溪〖FJF〗穈〖FJJ〗NFDA3张爷庙会业内，地名石板田复淘盐井一眼，更名海生井。

依小溪厂规，照二十四口分派：主人占地脉三口；客人占开锅二十一口，出资锉井。因众伙乏力，齐伙等商议，愿将二十一口请凭中丢与严积厚晋丰灶名下出资捣锉，二十一口上节不出锉费。

俟井见功之日，上节颜桂馨伙等占水火油锅份十口半，下节严积厚等占水火油锅份十口半。如井出微火、微水等，除缴有余，即该二十一口分派。

倘见大功开班以后，如井老水枯，复行下锉，仍照二十一班派逗工本。其有天地二车、碓房、车房、牛棚、〖FJF〗蟈〖FJJ〗桶房屋一概俱全。

凭证议明：下节当补还上节廊厂银二百两、押底银二百两正，均九七平漂色交兑；井见大功开班之日，上节还下节押底银二百两正，廊厂银不还。自丢之后，锉捣下脉，不得上开停工住锉；如停工住锉三个月，任随上节接回，或自办、外丢，下节不得言及锉费、廊厂押底等语。

至于上节恐有帐各情，不与下节相涉，上节自行理落。今恐人心不古，特立承、出二纸，各执一纸存据。

（例14）（自贡市档案馆、北京经济学院、四川大学合编：《自贡盐业契约档案选辑》，中国社会科学出版社1985年版，第362—363页。该契中称“立承、出二纸，各执一纸存据”，但本契仍仅由立约人和中证人签字，当为出约，笔者推断接手人当另外立有承约，互相交换收执。

此种契约形式兼具单契和合同契的特征，似并不多见。） 出丢下节的原因通常是客份持有者遇到资金困难，无法继续开凿盐井，又不能停止开凿，不得已而另找出资者继续出资开凿。

出丢下节的结果则是出丢人（上节）免除了继续出资的责任，而由下节承担。在这一过程中，除地脉份以外的所有客份和乾份持有者构成出丢主体，与下节订立出丢下节约。

在例14原有合伙份额中，承首颜桂馨占有锅份十二口，当包括乾锅份和客锅份，加上其他合伙人占有的客锅份，共计二十一口，包括了除地主所占三口地脉锅份以外的全部份额，出丢以后，上节和下节作为两个整体，平均享有上节所出丢的份额，即上、下节各占十一口半份额。就一般的合伙观念而言，数量相同的份额意味着等量的出资和等量的收益，体现着资本平等的原则，在本文前面所讨论的清代乡村合伙和合伙经营中这一原则均得到体现。

然而在例14所体现的合伙份额重组关系中，上节已经投入的资金是确定的，因而每一口所代表的出资额也是确定的，但是下节将要投入的资金却是不确定的，在订立出丢下节契约时，无论是上节还是下节，都无法确切地知道下节还需要投入多少资金。上节久锉不见功，而下节接手很快就见功的现象并不少见，更重要的是，无论下节是否很快见功，其实际投入的资金恰好与上节所投入的资金相同的可能性几乎是不存在的。

（有学者认为“在同一见功生产合资井中，同额股份所代表的产权完全相等，所承担的义务和享受的权利也完全相等”，参见彭久松、陈然：《中国契约股份制概论》，载《中国经济史研究》1994年第1期。然而笔者认为在出丢下节的情况下相同份额所承担的出资义务却几乎不可能是完全相等的。

）事实上，出丢下节约中都是按照上、下节平均分配合伙份额的，立约人根本就不去考虑下节可能需要投入多少资金的问题，也不会根据其估算来协商其出丢的份额，上节出丢其所占份额的一半给下节已经成为一种习惯法规范而得到普遍的认同。显然，在出丢下节这样的习惯法背后一定隐含着与资本平等原则不同的观念。

一般而言，我们可以从两个方面来考虑支撑着出丢下节制度的观念基础：其一是资本贬值的观念，即由于上节所投入的资金没有产生实际的效益，因而已经贬值；其二是风险观念，由于丢节后上节已经不再承担资金投入的义务，其所承担的风险便仅限于已经投入的资金，因而已经是确定的；而下节所需要投入的资金却是不确定的，因而其风险也是不确定的，出丢下节实际上意味着风险转移。笔者认为，以资本贬值的观念来支撑出丢下节制度仍然不能解释合伙人不加评估便在上、下节之间均分份额的现象，因为资本贬值仍然存在一个量的问题，因此，构成出丢下节制度的观念基础的很可能是风险意识。