信息与知识产权民法论文(1)

一、 关于“信息” 信息科学经过半个多世纪的发展，虽仍属年轻学科，但已形成诸多共识和定论，并日渐渗透到包括法学在内的其它研究领域。因此，在法学研究中借鉴、运用信息科学的原理时，就不能完全不顾及信息科学中已经实践检验的成果，更不能曲解信息科学的基本原理，以服务于某种预设的结论。

1、“信息”是什么？ 首先，不能简单、笼统地认为“信息是物质的属性”。随便翻开一本信息科学的书都可以看到，这句话至少有两层相互关联的含义：

1、信息如同时间、空间、运动等，是一切物质都具备的普遍属性，这是就任何物质形态而言；

2、针对具体某个物质，信息则是该物质属性的反映、表征。这样说很容易遭到反诘：如果该物质的属性未被反映、表征，是否就不存在该物质的信息？其实这是一个“伪问题 ”。

因为任何物质都处于绝对运动之中，彼此间必然相互作用，因此，特定物质的属性，即该物质内、外部的运动状态和方式必然对其他物质的运动产生影响，在其他物质上留下“痕迹”，或者说必然被其他物质反映出来，没有哪一种物质的属性是不被反映的。所以，信息是“一物的属性在其他物质上的反映、表征”。

正因为存在这种反映与被反映的关系，物质之间才是普遍联系的，否则，所谓的联系将是空洞而无法成立的。也正因为信息是“一物的属性在其他物质上的反映、表征”,所以信息必然以某个物质为载体，若甲物的属性被反应到乙物上，则乙物为甲物信息的载体。

形象地讲，一物的属性在其他物质上得以反映，就如同水中月。 水面反映、表征了月亮的形状、亮度等属性，形成水中月这一关于月亮的信息，换个角度说，是月亮在水中的“再现”。

显然这种再现并非月亮物质实体的再现（月亮并未离开夜空而进入这块水面），因此关于月亮的信息并不是月亮本身。这说明，特定的物质与该物的信息是完全不同的，信息表征物质的属性，但绝不是物质本身。

同时也不难看出，一物的属性被其他物质反映后，该物并未丧失其属性，该物本身更不会丧失。正如水面反映、表征了月亮的形状、亮度等属性，但月亮并不因此就失去了原有的形状和亮度，更不会因此就没有了月亮。

2、信息的几个特征 某特定物质（甲物）的运动对另一物质（乙物）的运动产生影响，或者说甲物的属性被反映于乙物之上时，必然引起乙物运动状态和方式的变化或差异（其实由于是相互作用，甲物的运动也受到乙物属性的影响从而产生变化，在此我们仅以乙物为观察对象），因此也有人（如艾什比、乌克兰因采夫等）认为信息就是这种变化、变异。由于乙物与其他更多的物质也处于普遍联系之中，相互影响、彼此作用，所以乙物运动状态和方式上所产生的变化（即甲物属性的反映或直接说——关于甲物的信息）同样会在其他更多物质上被反映出来，而且与甲物直接互相影响的绝不止乙物一个，所以，甲物的信息被直接或间接地传递到多种多样的物质上，这就是信息的传递性，是信息最基本的特征之一。

可见，物质的绝对运动及由此而形成的普遍联系必然导致信息的传递。无论在无机界、有机界还是人类社会，信息的传递无时无刻不在发生，而且，信息的传递不仅可以在空间发生（如侦察蜂将某朵花有蜜的信息通过不同的飞行动作传递给其他多只工蜂），也可以在时间上发生，如DNA中代代遗传的生物信息，信息在时间上的传递也被认为是信息的存贮。

当然，信息的传递有赖于信号。然而，信号只是完成信息传递的形式（所以信号被认为是信息的“运载工具”），信息则是信号的载荷内容，二者并不相同。

同一信息可由不同信号传递，如电信号、声信号、光信号等，但无论使用何种信号，该信息自身都同时发生着传递，而不能认为传递的只是某种信号。例如，某动物发现天敌来袭时，既可以号叫这种声频信号向同伴传递“有危险”这一信息，也可以突然的奔跑这种光频信号向同伴传递“有危险”这一信息，无论使用号叫还是奔跑，结果都是将“有危险”这一信息传递给同伴，可见，被传递的绝不仅仅是信号，信号只是信息传递时所采用的形式，信息本身才是真正被传递的内容。

而且，也可以看出，信号绝不仅仅是 “人的创造物”。 由上述对信息传递性的介绍不难发现，由于物质间的普遍联系，特定的一个信息能够传递到多个不同的物质，这些物质还可以将该信息继续向更多的物质传递，而提供该信息的各个物质并不因此失去这个信息，简单讲，同一信息可以同时附载于多个不同的物质之上、同时存在于多个空间，或者说，同一信息可以有多个载体物，载体物的变换不影响该信息本身，这就是信息的共享性，又称无损耗性、可复制性，也是信息与物质最主要的区别之一。

任何物质，在同一时间只能存在于一个空间，因此，对物的利用方式与对信息的利用方式迥然相异。认识到这一点，对研究知识产权具有至关重要的意义。

另外，既然信息是对某物质属性的反映、表征，那么，就有可能是“失真”的，即该物质的属性未被如实地反映出来，从而不能表征该物质真实的运动方式和状态，这被称为信息的可伪性，也是信息与物质的重要区别。信息科学上将这种“失真”的反映称为虚假信息、伪性信息。

虚假信息在自然界中屡见不鲜，如“变色龙”通过随环境变换自身颜色这种光信号向其天敌发出“我不在这里”的虚假信息，使自己的真实地理位置不被如实地反映出来；人类社会中更是广泛存在着各种虚假信息，如“增兵减灶”、“指鹿为马”、假冒商品（此处之“假”恰恰不指向该有形商品，而指向该商品的产源信息）等等。尤须指出，虚假信息一旦形成，就是一种客观存在，不依人能否意识到其虚假性为转移，换句话说，无论人们是否对其真伪做出判断或做出何种判断，已出现的虚假信息都是对某种运动方式和状态的不真实反映，因而是“伪”或“假”的。

可见，虚假信息之“伪性”与人的主观认识无关，是一种确定的客观存在，正如假冒商品，无论人们对其产源作出何种判断，该商品上所标示的产源信息（即假冒的商标）都是对该商品真实产源的虚假反映。

3、“信息”及其相关概念的名称 “信息”在英文中是“Information”，来源于拉丁语“Informatio”，意为“使…接收、感知”，可见其与信息的概念有着天然的联系。与信息相关的概念包括知识（Knowledge）、情报（Intelligence，有时也译为Information）、消息（Message，有时也译为news）、信号（Signal）、数据（Data）等。

信息学界普遍认为，知识、情报、消息、数据均属于信息范畴，分别指涉不同内容或不同形态的信息，信号则是信息的传输形式。特别是“情报”一词，曾经被广泛使用，但后来考虑到应借助于"信息"涵盖面大于"情报"的特点以拓宽有关的研究与工作领域，并避免因混用Intelligence与 Information而可能造成的不必要的误解，原使用“情报”的许多场合已改用“信息”，例如，据新华社1992年9月20日北京电，国家科委决定，采用"科技信息"的称呼取代原来的"科技情报"，并决定将该系统内从事科技信息收集、整理和服务的工作机构随之改名："国家科委科技情报司"改为"国家科委科技信息司"，"中国科技情报研究所"改为"中国科技信息研究所"等。

4、知识属于“信息”范畴 知识学认为，知识是人类关于自然界、人类社会及思维方式与运动规律的认识、经验的总和，简言之，是人类对于客观世界运动状态和方式的一种特定的反映和概括。知识产生的物质基础是具有高度思维能力（高度发达的智力）的人脑。

作为一种物质存在，人脑的内部组成物质及其作为一个整体均处于绝对运动之中，并与客观世界普遍联系、相互影响着，因此客观世界的运动状态和方式必然反映于人脑，这种反映显然是一种信息，必然引起人脑内、外部运动状态和方式的种种变化。由于人脑具有高度发达的智力，能够对上述关于客观世界的信息进行概括、抽象、整理（这些都是人脑内部特殊的运动、变化方式），从而形成对客观世界本质性、规律性的反映，即所谓的“知识。

”可见, 知识实质上是人脑内部的物质间相互作用及其作为一个整体与外部客观世界彼此影响的“痕迹”和反映，因而是一种信息。但知识不是关于客观世界简单、直观的反映（信息科学上称“自为信息”）——这种信息在其他物质，特别是其他生物中也能产生而非人类独有。

知识作为人类社会特有的现象，是经由人类独具的思维能力深度加工过的、浓缩的系统化了的特定信息。反言之，正是由于人类具有高度发达的智力，才产生了对客观世界前所未有的、系统化的反映，即“知识”这种优化的信息。

从这个角度说，任何知识都是人类智力创造的成果（信息科学上称“再生信息”）。所以，学者们常把信息与知识的关系比作两个大小不同的同心圆，信息是外层圆，知识是内心圆，这形象地表明了知识与信息间的种属关系，知识属于信息范畴，是信息的一部分。

但就人类社会而言，知识是信息的核心。既然知识是一种特定信息，所以知识具有信息的一切属性，如前述的传递性、共享性、可伪性等等，质言之，知识之所以可被传递、共享，正因为它属于一种信息。

其实，认定知识属于信息，有一种更简单的推导办法：当代科学界、哲学界普遍认为，物质、能量、信息是构成这个世界的三大基本元素，知识显然不是物质、能量，若再非信息，还能是什么？可见，如果坚持将知识排除于信息范畴，或者说知识本质上不属于信息，显然违背科学甚至违背科学中的常识。

二、 关于知识产权 如前所述，任何知识都是人类在与客观世界彼此作用的过程中凭借智力创造的成果，其本质是一种特定的优化信息。因此，将保护特定智力成果的权利称为Intellectual Property是很有道理的；将此种权利译为“知识产权”，揭示了知识与智力成果的同构关系，也难谓不当。

进而言之，基于知识（智力成果）本质上是一种特定信息，将知识产权确定为一种“信息产权”，更是顺理成章的。当然，正如知识只是信息的核心部分而非其全部，知识产权也只是信息产权的核心部分，信息产权的范围大于知识产权的范围。

另由于“知识产权”早于“信息产权”出现，因此可以认为信息产权是知识产权的扩展。 认识到知识产权的客体属于一种信息并了解了信息的一些基本属性,就可以（至少有助于）理解知识产权的性质和特征。

应当指出，一种权利的内容设计会受到历史、政治、经济、文化等多种因素的影响，但主要依赖于其权利客体的属性。原因在于，不同客体产生的利益不同、其能承载的利益实现行为方式也不同，所以不同客体上设定的权利必然不同甚至大相径庭。

1、知识产权是一种“特殊的” 民事权利（私权） Trips前言中明确指出，知识产权是一种私权，对此鲜有争议。但是，由于人类对信息的认识远远晚于对物质、能量的认识，更由于信息与物质、能量之间本质性的差异，因此，相对于以保护物质（能量）的归属和流转为主干的传统民事权利原则理念、规范体系而言，知识产权有着太多的特殊性。

显例之一即为不少知识产权的得丧变更是由行政权力这种公权决定的，而非“私法自治”，由此也使得知识产权法中含有大量行政程序性条款，因为对信息内容的判断、价值的评定等比对物的判断、评定复杂得多、困难得多。仅鉴于此，知识产权与传统上历来作为纯粹实体性私权的普通民事权利之间的差异已不需多言、不容否认。

另需强调的是，在当今信息社会、知识经济的时代背景下，信息（知识）的重要性愈益突显，其价值已呈超越土地、机器甚至资本价值之势，但对知识产权、信息产权的关注程度与此却难以相适应，因此知识产权乃至信息产权尤其需要“特别”的重视。

2、知识产权的“专有性” 知识产权的“专有性”，亦称“排他性”。所谓排他性,是指特定客体上的利益只能由特定权利人排他地实现，即任何其他人均被排除于该客体利益的实现可能之外。

笼统地讲，物权、人身权等均具备排他性。但稍加分析，即可发现知识产权的排他性具有特殊品格，不应淹没于其他权利的排他性概念之中。

试以排他权之典型——物权为例。任何物均不具有共享性，某特定物在一个时间只能被特定主体控制。

因此，特定主体只要排他地控制住该物本身，自然也就可以排他地实现该物上之利益，因为其他人皆因与该物脱离而不能实现该物所生之利益，亦即被排除在该利益实现可能之外；反过来，要实现特定物上的利益，必须控制住该物本身，不能落入他人之手，否则，该特定物上之利益无从实现，所以“对物的支配、控制”在物权的内容设计中永远处于统帅地位，易言之，物权由保障特定主体排它实现特定客体物上利益的权利演变为保障该主体排它支配、控制该客体物本身的权利。应该说，对物权而言，其排他性内容上的这种转换并无不当，因为在物权领域，客体上利益恒与客体物同在，不加区别并无大碍反倒更易于观察 (物只能在一处)。

知识产权的客体是智力成果这种特定的信息，具有共享性。因此，知识产权的排他性建立在对“客体”与“客体上利益”进行区分的基础上，允许客体（某特定信息）的共享，同时运用法律的强制力将该特定信息所生利益确定地配置给法律认可的特定主体（权利人），质言之，非权利人可以掌握某特定信息，但不能实现该特定信息所生之利益，该信息上利益只能由特定主体凭借“法律上之力”去排他地实现。

同样由于信息的共享性，非权利人掌握了权利人的特定信息（客体）后，权利人并不因此失去该信息因而仍然可以排他地实现其上利益。可见，知识产权是 “客体共享，利益排他”，这意味着不必通过配置客体再间接地配置客体上利益，而是直接对客体上利益进行排它性配置。

物权则是通过“客体排他”间接地完成“利益排他”。由此应不难看出知识产权排他性的特别之处。

3、知识产权是“无形”的财产权 诚然，可以认为权利都是无形的。但长久以来，物权特别是其中的所有权均被视为“有形”财产权。

罗马法上“物的分类”将多种权利列为“无形物”（暂不论其将权利与权利客体混杂安排），却未将有形物的所有权划入“无形物”中。知识产权的“无形”性正是针对此而提出的。

由于物权权利内容表现为对物本身和物之控制的保护，物权与客体物只能始终保持同在，至少也要“推定”如此，所以特定物之所在即为物权之所在，或者说，物权总与一个看得见的“物”在一起，或者说总有一个有形的“外壳”，踪迹确定，非常直观，易于观察也易于辨识，因此称为“有形” 财产权。而知识产权的客体是特定智力成果这种信息，具有共享性，因此知识产权客体常与该权利本身发生分离，知识产权客体之所在并不能成为判断知识产权之所在的依据，这是将知识产权称为无形财产权的主要原因之一；另外，虽然智力成果作为信息对物质具有依附性，但除极个别例外，特定智力成果上的知识产权的变动与该智力成果载体物上的物权的变动各自遵循不同法律规则，或者说，特定智力成果的载体物承载着一个并不以该物自身为客体而是以其上特定智力成果为客体的专有权，因此该载体物之所在一般亦不能决定知识产权之所在，这是将知识产权称为无形财产权的另一个主要原因，也是知识产权不能适用占有、准占有、取得时效等物权制度的主要原因。

简单讲，作为某一知识产权客体的同一智力成果随处可见，该特定客体上的权利却踪迹难觅，既不能依该智力成果之所在确定权利所在，更不能依该智力成果的载体物之所在确定权利所在，或者说，知识产权缺少一种有形的“外壳”，因此很容易让人觉得知识产权无踪无影，所以称之为“无形” 财产权。

4、知识产权的“法定时间性” 知识产权的客体作为一种特定信息，具有共享性，从时间上说，这意味着不同时间的人可以共享同一个智力成果，甚至几乎可以认为该智力成果是永存的（当然也有某智力成果随载体物的灭失而灭失的特例），仅以此为据，该智力成果上的专有权应可永远存续，知识产权并无“时间性”可言。但是，任何知识的进步必然是以已有知识积累为基础的（现时任何智力成果的权利人也是在已有的知识积累基础上完成智力创造进而取得专有权的），智力成果上的专有权若永远存续，意味着其他人尤其后世人将无法利用这些智力成果，显然这将阻塞知识的发展之路，说严重些，人类的子孙将深陷各个知识专有权的囹圄中而无从进步，这显然有违人类追求进步的公益。

换个角度讲，知识产权若无时间限制，将使知识产权人向全社会索取的回报远远超过其对社会做出的贡献，极不公平。因此，法律断然为绝大多数知识产权设定了时间上的限制，一旦期限届满，原来专有的智力成果自动进入公有领域。

可见，知识产权的时间性是法律直接设定的。物权中没有类似的“法定时间性”，因为任何物质都有其存在终结的自然时刻，不可能被子子孙孙共享，因而可以说，物权的时间性不言而喻，无需明定。

可见，知识产权的时间性是法定的，而非自然的，因此，不能笼统地讲知识产权具有时间性，应该讲知识产权具有“法定时间性”。

5、知识产权的地域性 智力成果作为一种信息具有共享性，因此，一个特定的智力成果可以同时存在于多个不同的国家或特定地区。但是，各国家、地区这时对在此同一智力成果上是否设定知识产权、设定何种知识产权以及所设定的知识产权的具体内容（如果设定某种知识产权）等问题的答案显然不可能相同，具体说，在甲国被设定此种知识产权的某个智力成果，在乙国及其他更多国家中可能被设定彼种权利甚至不被设定权利，即使被设定相同名称的知识产权，其具体权利内容也不会完全一致，可见，该特定智力成果虽同时存在于各个国家，但在这些国家中所得到的 “知识产权待遇”不同，而且彼此独立、互不影响，因此，就该智力成果的知识产权问题必须分别单独适用各个具体的“权利登记地法”或“权利主张地法”；反之，任何一个特定物都不可能同时存在于多个国家、地区，所以其上物权在一个时间只能也只需要适用特定的一个“物之所在地法”。

换句话说，不同国家、地区不可能在同一时间对同一个物设定物权，却可以在同一时间对同一智力成果设定不同内容或不同类别的知识产权，或者说，同一智力成果上的知识产权在同一时间因地域不同而呈现不同样态。这一比较充分显示了知识产权的地域性特点，也说明知识产权的地域性作为一种权利的特点与法律的地域效力虽有联系却绝不能混淆——各国物权法也有相应的地域效力，但物权却没有地域性的特点。

当然，知识产权地域性特点的形成也有历史原因，此处不赘。

6、知识产权客体的“可复制性” 由以上分析可以看出，知识产权的各个特点主要都来自于智力成果（知识）的共享性，而智力成果（知识）之所以具有共享性，是因为其本质上属于一种特定信息。共享性是信息与物最根本的区别之一，正是由此出发，才导致了知识产权乃至信息产权与物权的巨大差异。

因此，要说明知识产权的特点，就不能不考察、介绍信息的共享性（即知识产权客体的“可复制性”）——这不仅不违反逻辑而且极其必要，否则无法正确理解知识产权的各种特点。同时，又必须认识到，共享性只是知识产权客体的属性，而知识产权本身却是专有的、排他的，这一点不能混淆。

同一智力成果可以在多个时空、以多种方式被利用，但这只是行为方式上的多样性，就该智力成果上每一项具体的知识产权本身而言，其利益归属是单一的——只能归属于特定的权利主体而不可能人人均沾，这也正是知识产权作为排他权的题中应有之义，进一步说，利益归属的单一性是包括物权在内的每一种排他权都具有的共同属性，不然无法称为“排他”或“专有”。“权利的本质是受法律保护的利益”，知识产权中利益归属的单一性意味着知识产权本身不存在“多元性”或“多重性”。

可见，如果因为知识产权客体使用行为方式上的多样性而推论出知识产权本身的“多元性”或“多重性”是不合法理也不合逻辑的。