中国民法的法典化与中国民法典的开放性民法论文(1)

一、中国民法的法典化是中国民法发展的必由之路 中国并不是没有民法，而是没有民法的法典化。这些问题，可以从中国古代的法典内容中清清楚楚地看到。

例如，中国古代的侵权行为法，内容极其丰富，体系相当完整，仅仅是各种不同的侵权行为制度就有十五种，但是，它没有统一的表现形式，而是隐藏在诸法合体的法典当中。因此，中华法系整体上是法典化的，但是这是法系的法典化，而不是部门法、基本法的法典化。

例如民法就没有法典化。 清末改律变法，就是在寻求部门法、基本法的法典化之路，因此制定了大清刑律、大清民律草案等法典。

这个民法的法典化过程没有最终完成，因此，在北洋政府的手中又有了民国民律草案，最终在国民政府的手中，完成了中国历史上的民法法典化任务。从历史的角度观察，这是一个极为重要的工作，大清民律草案、民国民律草案以及民国民法典的起草者、制定者都是伟大的，他们的历史功绩是不可抹煞的。

新中国民法的法典化之路，极为曲折和艰辛，已经走过了五十几年的历程，这个工作还没有全面的完成。好在立法机关现在已经将民法典的起草工作列入了最重要的日程，将在最近几年完成这部新世纪的新型的民法典。

这项工作也是伟大的，新中国民法典的起草者和制定者也是伟大的，历史功绩也是不可抹煞的。 五十多年的一个过程，集几亿、十几亿人的聪明智慧，为什么不能完成一部民法典，实现新中国民法的法典化呢？其中有诸多的原因。

集中起来，主要的是计划经济、忽视法治、轻视民法的社会作用等原因。其中，我认为最重要的原因，就是人的因素，是领导者的因素。

领导者不重视民法的社会作用，不重视民法的法典化，社会再有需求，人民再有呼声，一叶障目而不见泰山，民法法典化就无法实现。而大家都清清楚楚地知道，如果没有上一届人大领导人的强力推进，新中国民法的法典化进程大概仍然还在徘徊，不会有今天的进度。

不管是“民法典”也好，还是“民典法”也好，反正是启动了民法法典化的最后进程，这就是好的，也是伟大的历史功绩。

二、新世纪的民法法典化不应当拒绝开放性而走封闭的道路 中国的民法法典化正是在一个极为关键的时期进行的。这就是一个新世纪的开始。

无数国外的学者、专家都为新中国的民法法典化而倾尽心血，为的是在新世纪制定的第一部民法典能够做得更好。 那么，民法典怎样算作更好？ 自从法国民法典问世以来，民法法典化出现了众多的优秀成果。

法国民法典、德国民法典是其中最优秀的代表，埃塞俄比亚民法典是后起之秀。即使是在英美法系，也出现了加拿大的魁北克民法典和美国的加利福尼亚民法典。

这些民法典其实都依循着差不多的较为封闭的体系。要么是典型的法国式，要么是典型的德国式。

各国的改变基本上是具体内容的变化，缺少体系和结构的改变。在我国，也有特别强调要实现德国化民法典的主张，甚至说如果背离了德国式民法典的体系结构，也算作“小逆不道”。

很多国外和国内的民法学家都指出，制定21世纪的民法典应当走开放的道路，而不应该越来越封闭。理由是民法典的法典化进程，开始于19世纪，经过了二百多年的历史发展，整个社会已经不再是当初法典化初期那个时期的样子了，已经有了极大的变化。

例如，在法国民法典制定的拿破仑时期，对于人格权的研究和保护，远远没有像在“二战”之后那样迫切，因此法典对人格权的保护没有更多的反映。即使是在德国民法典制定的时候，人格权的研究也没有今天这样进步，因此，德国民法典关于人格权的规定，仅仅是在总则中规定一两个条文，其他也就是在侵权行为法中一带而过，因而不得不创设大量的判例以补充立法的不足。

所以，有的学者批评德国民法典是“物文主义”的民法典，也不是没有道理。但是，这种指责也有局限性，因为这是历史发展的限制造成的。

在21世纪的今天制定民法典，实现民法的法典化，中国有一百种理由不应当拒绝民法典的开放性，继续走封闭的道路。这些理由可以列举主要的，诸如市场经济的发展程度、社会文明的进步程度、人权观念的发展现状、与世界经济联系的普遍性，以及知识产权保护的急迫程度，等等。

面对这样的社会现状，中国民法典如果继续沿着法国的三编制或者德国的五编制的法典化体例和内容制定而不做任何改变，将很难适应国家的现实情况和与其他国家社会普遍联系的实际情况。民法的法典化甚至还会束缚社会的进步和发展。

三、中国民法典的开放性的表现形式 我主张中国民法典的开放性并不是全面开放，而是有限、适度的开放。这就是民法典体系应当适度开放，以适应社会的实际情况和新世纪的新形势。

中国民法的法典化与适度开放性表现在： 第一，融和大陆法系和英美法系的优势，做到法系的开放性。制定中国民法典首先必须按照大陆法系的成文法传统，坚持法典化方法，不背离大陆法系的传统。

但是，对于英美法系的优点应当尽量吸收。在英美法系中可以出现法典化，那么对于英美法系的优秀立法应当广泛借鉴，使民法典在融和两大法系的优势方面，做的更好。

吸收英美法系的优点，以侵权行为法为例，起码有三个方面：一是侵权行为法的独立地位，二是侵权行为法的可操作性，即类型化的做法，三是侵权行为法中的优秀制度，例如产品侵权责任、土地利益占有人的侵权责任等。这些都是应当借鉴的。

第二，不局限于民法法典化的基本结构，做到体例上的开放性。三编制的法国式和五编制的德国式民法典结构，并非绝对化的法典化结构。

应当结合中国国情，更多的体现社会的现实需要和发展需求。在这一方面，需要在以下几个方面作出新的探索： 首先，对于人格权的立法，应当坚持单独成编的主张，这是适应我国人权观念的发展和人权保护的现实，以及加强人格权立法和保护的实际需要而采取的必要措施。

《民法通则》关于人格权立法的做法已经证明是成功的，因此，应当继续坚持下去，不能轻易否定这样的主张。 其次，知识产权应当纳入民法典的体系之中。

知识产权是民事权利，是民法的不可分离的组成部分。知识产权纳入民法典的体系，有利于加强对知识产权的保护。

再次，侵权行为法应当从债法中分离出来，对侵权行为法给予更重要的地位，这就是权利保护法的性质和地位，这方面要借鉴英美法系对侵权行为法的地位的做法，在民法典中，将侵权行为法独立成编。在立法机关起草的民法典草案中，已经把侵权行为法独立成编，并且放在第八编的地位，体现了侵权行为法的地位和作用，是特别值得称道的。

第三，整合民法典的内容，体现内容的开放性。我列举主要的四个方面：一是，将亲属法回归民法典，成为民法典的有机组成部分，同时，对亲属法的内容进行更多的补充，采纳更多的必要规则，在理论基础上也要进行革新。

二是，处理好合同法和债法的关系，使之更为协调，我坚持设置债总的主张，将属于债总的内容独立起来，而不是将债总的内容归并在合同法中，合同法无法承载债总的那些内容，更不能把债总以及无因管理、不当得利等内容写到民法总则当中。三是，人格权法的开放性体现在人格权的非法定化，不能认为没有法律规定的人格权就不是人格权，要特别规定一般人格权，充分发挥一般人格权的补充作用，以更好地保护人的权利。

四是，对于物权法定原则也要适当的缓和，容纳现代社会出现的新的物权种类，特别是要更多地吸收诸如空间权、优先权以及其他新型的用益物权，作出新的规则。