“逆向审查”在审理行政不作为案件中的运用(1)

4月20日上午，海淀法院在本院第17法庭审理原告王王立堂诉被告北京市工商行政管理局不履行法定职责行政诉讼案，原告请求法院判令被告对《京华时报》、郭德纲及广告发布人刊登虚假广告的违法行为给予查处，并向原告书面告知查处结果，中国法院网全程直播了案件的庭审过程。长期以来，笔者一直在思考如何运用“逆向行政审判方式”审理行政不作为案件，这起不履行法定职责典型案例的审理正好可以圆了自己以逆向审查原理分析行政不作为案件审理的梦。

因此，对这次网络直播笔者给予了特别关注，随着庭审的开始、推进和结束，脑海里逆向审查行政不作为案件的思路越来越清晰、开阔和丰满起来。

一、北京工商被诉不作为案情的回放 王立堂诉称：2009年4月，原告在《保定晚报》上看到郭德纲所做的“藏秘排油百草减肥茶”广告，出于对名人的信任，便先后在保定购买了两盒北京澳特舒尔保健品开发有限公司生产的“藏秘排油百草减肥茶”，但服用后没有效果。随后，原告发现该广告多处违法，同时在2009年4月份《广告监测报告》中，被告早已确定该广告冒用其它产品的相关批号和审批范围，属违法广告。

2009年11月9日，原告发现当日的《京华时报》第A17版又刊登了《藏秘排油百草减肥茶简介》及《排油20斤可靠吗？郭德纲开口给证实！》的违法广告。于是，同年11月18日，原告依据《广告法》第六条的规定向被告发出《履责申请》，要求被告对《京华时报》、郭德纲及该广告发布人刊登虚假广告的违法行为给予查处，并要求被告将查处结果告知原告。

但被告一直对原告的履责申请未给予任何答复，而《京华时报》、郭德纲及广告发布人的违法行为依旧在持续。为此，原告诉请法院判令被告履行如上所请法定职责。

二、逆向审查不作为案件的基本规程 为了有针对性地分析北京工商被诉不作为案的庭审，我们先将“逆向行政审判方式”逆向审查行政不作为案件的基本规程予以公示。行政不作为案件的逆向审查主要分为申请结果审查、法律依据审查和事实证据审查等三大步骤。

随着三大步骤的逆向渐进，被诉行政机关的不作为是否存在、现状如何和应否予以支持势必水落石出。

（一）审查申请结果。 原告向被告业已提出履职申请是审查被告行政不作为是否存在的前提与是否合法的基础。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十一条第

（三）项规定：提起诉讼应当有具体的诉讼请求和事实根据。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二十七条第

（二）项规定：在起诉被告不作为的案件中，证明提出申请的事实之举证责任由原告承担。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第二款规定：在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。

但有下列情形的除外：

（一）被告应当依职权主动履行法定职责的；

（二）原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的。因此，进入法庭审查阶段，审查原告是否向被告提出了履职申请，由原告举证证明特殊情况外其提出申请的事实便首当其冲。

原告提出的申请事实表现为系列申请结果，法庭应当要求原告举证证明如下申请结果：

1、原告何时向被告提出了履行法定职责申请，

2、被告何时收到原告所提出的履行法定职责申请，

3、原告请求被告履行哪些具体的“法定职责”，

4、原告请求被告履行法定职责的事实与理由。然后转由被告质证。

经审查，除上述特殊情况外，如果原告举证不能，而被告不予认可，那么法庭应当认定原告起诉被告不作为没有事实根据，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十一条第

（二）项和《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三十二条第二款的规定裁定驳回起诉。

（二）审查法律依据。 如果原告向被告提出履职申请的事实得以认定，那么法庭应当进一步审查，即对应原告提出的申请结果，审查被告不作为的法律依据。

其一，审查行政主体法律依据。先由被告出示原告请求被告履行的“法定职责”不属于被告法定职责的行政主体法律依据的具体条款，然后由原告质辩，并可以提出相应的反驳依据。

经审查，法庭归纳履行原告请求被告履行的“法定职责”的行政主体合法构成要件。其二，审查行政程序法律依据。

法庭要求被告出示履行原告请求履行的“法定职责”的行政程序法律依据的具体条款，然后由原告质辩，并可以提出相应的反驳依据。经审查，法庭归纳被告履行原告请求履行的“法定职责”的行政程序合法构成要件。

其三，审查行政实体法律依据。法庭要求被告出示履行原告请求履行的“法定职责”的行政实体法律依据的具体条款，然后由原告质辩，并可以提出相应的反驳依据。

经审查，法庭归纳被告履行原告请求履行的“法定职责”的行政实体合法构成要件。

（三）审查事实证据。 第一，审查行政主体事实证据。

先由被告出示本单位不符合履行原告请求履行的“法定职责”的行政主体合法构成要件的证据，然后由原告质证，并可以提供相应的反驳证据。经审查，法庭认定原告请求履行的“法定职责”是否属于被告的法定职责。

如果不属于被告的法定职责，那么原告起诉被告不作为理由不成立，依据最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第

（一）项的规定，判决驳回原告的诉讼请求。 第二，审查行政程序事实证据。

如果原告请求被告履行的“法定职责”属于被告的法定职责，那么法庭要求被告出示本单位根据原告履职申请已经履行行政程序符合履行原告请求履行的法定职责的行政程序合法构成要件的证据，然后由原告质证，并可以提供相应的反驳证据。经审查，法庭认定被告是否在法定期限内履行法定程序，履行法定程序到了哪个环节，各环节具体情况如何。

如果被告在法定期限内没有履行应当履行的法定程序，或者只是部分履行了法定程序，那么法庭应当认定被告没有履行或者拖延履行法定职责，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第

（三）项的规定，判决被告在一定的期限内履行。 第三，审查行政实体事实证据。

如果被告完全履行了法定程序，那么法庭要求被告出示本单位履行法定职责符合履行原告请求履行的法定职责的行政实体合法构成要件的证据，然后由原告质证，并可以提供相应的反驳证据。经审查，法庭认定被告是否在法定期限内正确履行法定职责。

如果被告在法定期限内正确履行了法定职责，那么法庭应当认定原告起诉被告不作为理由不成立，依据最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第

（一）项的规定，判决驳回原告的诉讼请求。如果被告在法定期限内没有正确履行法定职责，那么法庭应当认定被告没有履行或者拖延履行法定职责，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第

（三）项的规定，判决被告在一定的期限内履行。

三、海淀法院审理不作为案件的不足 海淀法院审理王立堂诉北京工商行政不作为案用的是传统行政审判方式，首先由当事人当庭陈述，其次法庭归纳争议焦点，然后组织双方质证质辩，再就是法庭询问，紧接着进行法庭辩论，终而由当事人最后陈述。从传统行政审判方式的视角观察，整个庭审有条不紊，合议庭控制得当，审判长驾驭有方。

遗憾的是由于传统行政审判方式的先天缺陷，随着庭审的推进，被诉行政不作为是否存在、是否合法、是否应该予以支持，不但没有清晰地呈现在旁听观众的面前，而且连合议庭自己一 时也难以定夺，以至于当事人最后陈述后，庭审嘎然而止，没有出现那种即时合议、审落判出、一槌定音的审判效果。那么，如此审判僵局，问题到底出在哪里呢？下面我们试着以逆向审查不作为案件的基本规程透视一番。

（一）申请结果审查不够到位。 王立堂诉北京工商行政不作为案进入法庭审查阶段后，法庭组织的当事人当庭陈述及此后诸阶段已经漫无边际自觉不自觉地审查到了原告申请被告履行法定职责的申请结果。

但是，由于审查缺乏针对性、深入性和全面性，因此原告的申请结果虽历经审查，但仍呈朦胧状态：

1、原告向被告提出履行法定职责申请的时间是2009年11月18日，还是2009年11月20日，抑或是其它时间；

2、被告收到原告所提出的履行法定职责申请的时间是2009年4月，还是2009年12月1日，还是其它时间；

3、被告到底认不认可原告请求被告履行法定职责的具体请求及“事实与理由”。鉴于证明提出申请的举证责任在原告，同时庭审中被告认可原告履职申请交邮时间，并最后认可本单位收到履职申请的时间是2009年12月1日，因此庭审观摩者乃至法庭只能朦胧而不敢十分肯定地得出如下申请结果的情形：2009年11月18日或20日或履职申请交邮时间（如果信封邮戳或邮寄回执日期可以辨认的话），原告以《京华时报》刊登“藏秘排油百草减肥茶”违法广告为由，依据广告法第六条的规定，通过邮局向被告寄交了履职申请，请求被告对《京华时报》、郭德纲及广告发布人刊登虚假广告的违法行为给予查处，并将查处结果告知原告，被告于2009年12月1日收到原告邮寄的履职申请。

（二）法律依据审查不够到位。 在王立堂诉北京工商行政不作为案不作为行政纠纷中，原告请求被告对《京华时报》、郭德纲及广告发布人刊登虚假广告的违法行为给予查处，并将查处结果告知原告。

虽然王立堂自认为是虚假广告的受害者，但其并未就个体受害而申请被告履行保护本人财产权的法定职责，因此从本质上讲，原告的“申请履职”行为是一种维护公益式群众举报行为。假设上述申请结果的情形得以成立，那么对应原告提出的履职申请请求，我们可以看到法庭对于被告不作为的法律依据审查尚未到位