中国宪法应如何设置人权(1)

人权作为一项法律的基本原则已得到各国和社会的普遍承认，20世纪90年代以来，中国在不断加快推进人权事业的步伐。其重要体现之一是中国法律较大地提高了促进和保护人权的标准，并快速地溶入到国际人权制度建设和国际人权保护机制中。

从宪法上看，将人权作为一项法律的基本原则明确写进宪法，以完善法律的人权制度体系，应为新一轮修宪的最主要议题之一，宪法对人权原则的明文肯定，将向世人宣示着中国对待人权的庄严态度和法治精神，也为中国法律具体落实人权制度提供基础。

一、人权制度体系的比较：中国宪法与两国际人权公约 评价一国的人权制度的重要尺度之一，是看该国是否存在完备的法律人权制度体系，而要得出体系完备与否的结论莫过于通过比较更清楚。这里仅选取两国际人权公约，即1966年联合国《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会和文化权利国际公约》，它们是1948年《世界人权宣言》的具体化，将它们作为与中国宪法的比较对象，因为两国际人权公约有时与《世界人权宣言》一道被称为《国际人权法案》，与中国宪法一样，在各自效力领域同具根本大法地位，同时中国已于1998年10月签署了第一个公约（A公约），于2001年3月批准了第二个公约（B公约），另加入了17个重要的国际人权条约。

当然，人权制度在中国还存在于其他法律，尤其是民法、婚姻法、继承法、刑法、刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法、国家赔偿法中，宪法规定的是公民的基本权利，大部分与人权重合；在国际层面，还主要体现于禁止酷刑公约、消除对妇女歧视公约、消除种族歧视公约、儿童权利公约等之中。 为方便比较，兹列表如下： 从表1可以看出，中国宪法对人权制度的设置与两国际人权公约，存在较大差异或不对称性，具体的情况为： 1．人无我有，我有人无。

在公民权利和政治权利方面，中国宪法明显缺乏两国际人权公约所规定的计14项：自决权、生命权、禁止酷刑、不被奴役、反债务监禁、迁徙自由、外侨合法权益、平等受审判、禁止溯及既往、被剥夺自由的人的人格尊严、私生活自由、建立家庭的自由、思想和良心自由、宗教上少数人的权利。两国际人权公约明显缺乏中国宪法所规定的有3项：个人财产权、政治避难权、批评监督权。

在经济、社会和文化权利方面，中国宪法明显缺乏自决权、参加和组织工会权、适当生活水准权3项。 2．名称相似，实有差异。

这反映在少数人的权利上，中国宪法规定的少数人有13类，其中老、弱、病、残人群权利也称特殊人群权利，公民权利和政治权利国际公约只有3类，其中宗教的少数人在中国宪法中没有规定。 3．权利性质和享有主体不同。

上述中国宪法中的权利绝大部分是中国公民的基本权利，两国际人权公约的权利是人的基本权利，即人权。在两公约中，人权中的人，一般用“一切个人”、“人人”、“任何人”、“所有的人”来标称，只在参政权上用公民。

而中国宪法中的权利绝大部分冠以中华人民共和国公民或公民，仅对外国人给予政治避难权，没有出现给予 “人人”的权利。也就意味着，中国宪法中的权利只为中国公民享有。

当然，这是两者的法律性质不 同所致。 综合对比结果，两国际人权公约对人权保护的范围大于中国宪法对公民基本权利的规定，而公民的基本权利应多于人权，至少不能少于人权，由此更加看出中国宪法对人权保护的空间有待大大拓展。

事实上，中国已通过其他法律体现了两国际人权公约中的一些重要人权标准，这里仅就中国宪法而言。造成这种现象有多种原因，主要是对人权意义的认识不足，人权意识不强，中国长期未加入最重要的两国际人权公约，致使在中国宪法的几次制定与修改中较少考虑到国际人权标准。

这一状况应在新一轮修宪中得到改变，以全面反映中国人权事业，中国其他法律在人权制度上业已取得的一些可贵进展。

二、中国宪法和法律如何设置人权的模式 要回答这个问题，不仅涉及国际人权公约如何在国内适用，更要紧的是，如何反映中国对人权的基本立场。在现行的各国有关国际法在国内适用的作法和研究基础上，本文总结预设的选择方案有下列四类七种： 第一，通过宪法来设置。

其中又包括三种： 1．在宪法中规定适用国际人权公约的条款，不具体列举人权的内容。条款的内容为：当国际人权公约的规定与中国法律的规定有抵触时，优先适用国际人权公约的规定，中国声明保留的除外。

如1991 年罗马尼亚宪法、1992年捷克宪法和1992年斯洛伐克宪法就是如此。其优长在于： 强调法律适用，有利人权的实现； 且在中国的民法通则（第142条）、民事诉讼法（第238条）、行政诉讼法（第72条）、商标法（第9条）、海商法（第268条）等法律中有先例可循； 修宪工作较为简单。

不足与困难在于： 未在立法中正面反映中国、中国宪法对人权的基本立场； 由于宪法对人权的这种状况，其他法律对待人权，要么直接依据国际人权公约作出规定，故缺乏宪法基础，要么也只规定适用国际人权公约的条款，同样未正面表明立法态度； 前两点立法上的缺失也影响到司法，从 中国的司法实践看，没有明确的国内立法，难以直接适用国际人权公约。 2．在宪法中既新加上人权一般条款，又规定人权的具体内容。

至于后者，须依据国际人权公约增修宪法中的公民基本权利。如1974年瑞士宪法、1947年意大利宪法、1949年德国基本法均有这两方面的规定。

这一作法的优长与不足正好与前一种相反，在优长中，值得强调的是，同时规定人权的一般条款与人权的具体内容，既表明中国宪法对人权的基本态度，又有助于将人权原则具体化，形成完整的人权制度体系，在不足与困难上，主要为是否把两国际人权公约中的人权均纳入宪法，即宪法中规定的人权的范围有多大，与此相连，这又涉及宪法中规定的公民基本权利与人权的关系。 3．在宪法中新加上人权的一般条款，以表明中国宪法对人权的基本态度，并仅按B公约第2条的要求增修宪法有关条款，为解决A公约及其他国际人权公约在中国的适用问题。

加上适用国际人权公约的条款。这一方案既坚持了人权的原则，修宪又较为简便。

第二，通过法律来设置。与通过宪法来设置大体相仿，也有二种： 1．在有关公民权利的法律中规定适用国际人权公约的条款，如上述，这是中国的民法通则等法律的现行作法，不过这样一要扩大到没有此规定的其他法律中，尤其是义务教育法、残疾人保障法、未成年人保护法、工会法、劳动法、国家赔偿法；二要扩大到有关法律的公民权利领域，现在主要在涉外关系上适用国际公约。

此作法的优缺点同上（第一，1．），另还缺乏宪法的根据，效力等级低一些。 2．按国际人权公约增修有关法律中的公民权利，这满足了两公约的要求，容易具体实施，但仍失之不见宪法的立场。

第三，在宪法中新加上人权一般条款，在有关法律中按国际人权公约增修公民权利，这比较符合宪法与法律的关系，也便于操作和实施，中国在修改刑法等法律中已积累了一些经验。不足之处在于在宪法中找不到完整的人权制度体系，由于涉及公民权利的法律众多，增修工作量大面广。

第四，在宪法中既新加上人权一般条款，并另制定一部专门的人权法。这部在宪法和法律之外的专门的人权法具有宪法性法律的地位。

英国1998年就是采取通过专门的《人权法案》来直接适用《欧洲人权公约》，但这更符合英国没有一部专门的宪法的状况。1982年加拿大颁布了《权利和自由宪章》，为加拿大宪法的第一部分。

1999年挪威也制定了《人权法案》。法国一直将1789年《人权宣言》作为专门的人权法，同时在宪法中对《人权宣言》予以整体确认，1958年宪法还承认1946年宪法所确认和补充的人权原则。

美国也有一个相对独立的《权利法案》（1791年），即美国宪法前10条修正案，在其余16条中也有多条涉及公民权利。制定专门的国内法律来补充国际条约的例子在中国有1986年《外交特权与豁免条例》和1990年《领事特权与豁免条例》，它们是对两个有关的维也纳公约的补充。

制定专门的人权法可以避开大量增修公民基本权利的困难，有助于整合法律中的人权，形成完整的人权制度体系。但同样不易解决人权法中的人权与宪法中的公民基本权利和法律中的人权的效力等级关系。

  ; 当然，除了这四类七种，还可组合出若干其他选择方案。为方便了解已介绍的各选择方案，见表2。

在这四类七种选择方案中，本文的思路是：无论程度如何，人权应在中国宪法中得到明确的文字反映，这就首先排除了第二类方案：单纯的法律设置。接下来要考虑，是仅通过宪法（第一类）来设置，还是结合法律或人权法。

根据前述这五种选择方案的利弊难易，本文倾向结合型中的宪法人权一般条款+法律设置的模式（第三类），重复一下就是：在宪法中新加上人权一般条款，在有关法律中按国际人权公约增修公民权利。下面再详述一下赞同这一模式的理由。

首先，在宪法中新加上人权一般条款，可以表明中国宪法对人权的基本态度，而不对宪法中规定的公民基本权利进行增修，是因为公民基本权利与两国际人权公约中的人权存在较大差异或不对称性，宪法未规定的两公约中的人权，绝大部分即14项为公民权利和政治权利，仅有3项为经济、社会和文化权利，其中参加和组织工会权已作保留。如果一揽子解决，追求体系的完备，尤其要将自决权（其中的对内自决权）、生命权（其中的有关死刑的规定）、迁徙自由、思想和良心自由、宗教上少数人的权利纳入宪法困难较大。

如果有选择地解决，就要先确立选择的标准，对这些人权作出优先性安排，这具有极大风险，也不易达成一致。同时，既然是有选择，还不如由有关具体法律去处理。

基于这些理由，加上难以协调人权法与宪法中的公民基本权利和法律中公民权利的关系，尤其在如何适用三者上，本文也不主张通过专门的人权法来处理人权问题。 其次，在有关法律中按国际人权公约增修公民权利，尽管不在宪法层面，也能满足两公约期望通过国内立法来履行公约的要求。

两公约在一些条款中明确作出了这种规定，如A公约第6条

（1）、第17条

（2）、第18条

（2）、第19条

（2），B公约第2条

（1）“尤其包括用立法方法，逐渐达到本公约中所承认的权利的充分实现”。中国在以往加入国际人权公约时均采取这一作法。

当然，就A公约而言，如要加入，即便在法律层面，牵涉的问题也很广。但可通过具体法律逐个解决，不必像宪法那样一揽子解决。

再次，两国际人权公约缔约国负有的义务不仅是颁布宪法或法律，还要采取具体行动，A公约还要求“立即实施”。从经验上看，人权的实现有一个过程，在这个过程中，多种因素相互影响，经济发展水平、文化的变迁、政治模式的改革、司法体制的完善、公民人权意识的状态等都起着作用，立法只是人权实现的重要一环，且也应当是渐进的。

这一立法模式既有通过宪法的原则宣示，这已是向前跨出了一大步，也有通过法律的具体化，而这种具体化又是随着加入国际人权公约展开的，能较好体现渐进人权观。 当然，上述意见不可能完全证实，历史上法国1789年《人和公民的权利宣言》不无超前性。

我们只能说，在不能准确判定超前的种种长处之前，我们选择渐进的立场。

三、在中国宪法中设置人权一般条款的立法建议 尽管按我们的模式在中国宪法中暂不新建构人权制度体系，但仍需要先了解一下宪法中规定的公民基本权利与人权的关系。其一，无论是在应有层面还是在法律层面上，人权的范围与公民基本权利的范围有许多重合，因为自近代国家产生以来，人主要生活在 国家之中，人变成与国家相连的人，也就是公民或国民，作为人之所以是人的基本条件和资格的人权，必须转化为公民权，尤其是公民基本权利，否则，人权难以实现。

其二，显然，由于人的范围大于公民，人权的主体既包括公民基本权利的主体，还有其他主体，如无国籍人、外国人，因而人权中多数权利如人的尊严、生命权，并不仅由一国公民享有。还有一些人权如参政权，迁徙自由，只属于一国公民；而政治避难权，一国公民在本国并不享有。

但这不意味着人权的范围大于公民基本权利的范围，后者也有前者没有的内容，两者互有对方所不及的权利（见第一部分），它们的关系在根本上取决于对什么是人权的界定，囿于主题，在此不展开分析。从许多国家的宪法规定看，公民（基本）权利与人权在主要内容上是重合一致的。

鉴于上述人与国家的联系，宪法作为人和公民的权利保障书的性质，当今各国在宪法或宪法性文件中，主要通过公民基本权利来落实人权，同时规定既适用于本国公民也适用除本国公民以外的一切人的人权。 1．人权一般条款的内容。

借鉴《联合国宪章》、《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会和文化权利国际公约》、《维也纳宣言和行动纲领》等国际人权文件和《德国基本法》等国宪法对人权的原则性表述，在中国宪法中加上人权一般条款，首先要明确人权一般条款应包含哪些内容。本文认为，它关涉以下几个方面：人权的属性；人权的核心内容；各人权之间的关系；人权与国家的关系。

第一，人权的属性。人权是人之所以是人的基本条件和资格，丧失了这些基本条件和资格，人不成其为人。

根据这一判断，人权是所有人的权利，具有普适性，既适用于本国公民，也达及本国公民之外的无国籍人、外国人。 第二，人权的核心内容。

人权的内容十分广泛，在宪法的人权一般条款中不可能全部列举，但有必要规定几个核心人权，尽管对什么是核心人权存在分歧，可依据国际人权文件将人的尊严、自由、平等、发展列为核心人权。 第三，各人权之间的关系。

虽然规定了几个核心人权，但各人权之间并无高低之分，它们是不可分割、相互依存、相互联系的，这是《维也纳宣言和行动纲领》对人权的基本态度和贡献。 第四，人权与国家的关系。

当代社会的人主要生活在国家之中，人权的实现也有赖于国家，因此，必须明确规定国家对实现人权负有义务。这种义务具体为尊重、保护和促进实现三种。

2．在宪法何处加上人权一般条款。本文建议在序言和总纲中分别加上人权一般条款，并将上述内容作简化处理，仅强调国家对人权的义务和国家受人权的约束，这在序言和总纲中表述有所不同，具体立法建议如下： 序言：尊重和保护人权，促进实现人权 新增条文： 序言第七段……发展社会主义民主，健全社会主义 法制，尊重和保护人权，促进实现人权，…… 基本含义： 此新加的条文表达了国家对人权负有的义务。

这一义务包括三个方面：尊重要求国家不去妨碍个人行使权利，不侵犯个人一定的权利；保护要求国家采取有效措施去保护个人的权利不受他人侵害；促进实现要求国家采取积极行动增强个人享有权利的能力，并向无能力事有权利的个人提供生存的必需品。人们一般只提尊重和保护人权，这里特别加上促进实现人权，是由于经济、社会和文化权利（第二代人权）和发展权等（第三代人权）要求国家积极作为才能实现，仅是尊重和保护远远不够，而第一代人权即公民权利和政治权利，更多地与国家消极作为即尊重和保护相连，这是变化了的人权观在国家对人权的义务上的反映。

设置理由：

一、宪法序言具有宣示性，在序言中加上尊重和保护人权，促进实现人权，以表明中国宪法对人权的基本态度。

二、放在“发展社会主义民主，健全社会主义法制”之后在内容上有连贯性，体现出民主、法制（治）、人权三者的内在紧密联系。 立法资料：

（1）1941年《陕甘宁边区保障人权财权条例》第1条：本条例以保障边区人民之人权财权不受非法之侵害为目的。

（2）1941年《陕甘宁边区施政纲领》

（六）：保证一切抗日人民的人权……

（3）《联合国宪章》（1945年）序言：重申基本人权，人格尊严与价值，以及男女与大小各国平等权利之信念。第55条：联合国应促进：c．全体人类之人权及基本自由之普遍尊重与遵守，不分种族、性别、语言或宗教。

（4）《世界人权宣言》（1948年）序言：鉴于对人类家庭所有成员的固有尊严及其平等的和不移的权利的承认，乃是世界自由、正义与和平的基础。第1条：人人生而自由，在尊严和权利上一律平等。

（5）《维也纳宣言和行动纲领》（1993年）序言：承认并肯定一切人权都源于人与生俱来的尊严和价值，人是人权和基本自由的中心主体（第3段）；

一、

（一）人权和基本自由是全人类与生俱来的权利；保护和促进人权和基本自由是各国政府的首要责任。 &nbs p;

（6）《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会和文化权利国际公约》（1966）序言（两条约表述相同）：对人类家庭所有成员的固有尊严及其平等的和不移的权利的承认，乃是世界自由、正义与和平的基础，确认这些权利是源于人身的固有尊严。

（7）《德国基本法》（1949年）第1条

（2）：德国人民确认不容侵犯和不可转让的人权是所有人类集团、世界和平与正义的基础。 总纲：国家权力受人权直接约束 新增条文： 中华人民共和国尊重和保护人权，促进实现人权。

国家权力受人权直接约束。 基本含义： 国家权力指国家的立法、行政和司法权力。

直接约束指人权不仅仅是纲领性的原则，而是直接有效的法律规则，国家在行使立法、行政和司法权力时，应遵循人权，个人能依据人权质疑国家权力，在人权受到侵害时，能通过诉讼（宪法诉讼）获得救济，人权具有可诉性。 设置理由： 方案一：第一章总纲第1条第1款 总纲是对国内基本制度的概括，放在总纲第1条第1款，显示人权对国内基本制度的统率作用，各种基本制度应当以人权为指导。

方案二：第一章总纲第5条最后1款 第5条原规定的是法治问题，把人权规定加在这里，既反映了其在总纲中的地位，同时满足了前述在序言中设置人权的理由之一：体现出民主、法制（治）、人权三者的内在紧密联系。 两个方案各有优劣，本文主张采用方案二，以求宪法结构的和谐。

立法资料： 1．法国《人和公民的权利宣言》（1789年）第2 条：任何政治结合的目的都在于保存人的自然的和不可动摇的权利。这些权利就是自由、财产、安全和反抗压迫。

2．《德国基本法》（1949年）第一章基本权利第1条：

（1）人的尊严不可侵犯，尊重和保护它是国家的义务。……

（3）下述基本权利为直接有效地约束立法、执行权力和司法的权利。 3．《日本宪法》（1946年）第三章国民之权利及义务第11条：国民所享有一切基本人权不受妨碍。

本宪法对于国民所保障之基本人权，应赋予现在及将来之国民作为不可侵犯之永久权利。 注释与参考文献 本文是在2009年中国政法大学宪政研究课题组“修宪课题”人权部分基础上增修而成。

在此，向参与本文讨论的课题组其他成员表示感谢。 关于人权可诉性，参见Karl－ Heinz Seifert/Dieter Hoemig．Grundgesetz fuer die Bundesrrepublik Deutschland，Taschenkommetar，6．Auflage，Nomos Verlagsgesellschaft，1999． 陈光中，张建伟．联合国《公民权利和政治权利国际公约》与我国刑事诉讼[J]．中国法学，1998，

（6）． 刘连泰．《国际人权》与我国宪法的相关比较[J]．浙江省委党校学报，1999，

（5）． 沈宗灵．比较宪法[M]．北京：北京大学出版社，2002 龚刃韧．关于国际人权条约在中国的适用问题[A]．夏勇，编．公法（第1卷）[C]．北京：法律出版社，1999． 国际人权法教程项目组．国际人权法教程（第1卷）[M]．北京：中国政法大学出版社，2002． 尤德·M·亨特莱弗．人权：加拿大的经验[A]．宪法比较研究课题组．宪法比较研究

（3）[C]．济南：山东人民出版社，1993．