行政法律裁判中的合宪性解释与价值衡量方法_行政法论文(1)

摘 要：行政诉讼制度运行良好的一个重要指针就是法官能够在行政诉讼案件中运用正确的法律推理思维与方法而得到“正当的个案裁判”。法律推理具有不同于形式逻辑推理的重要特征。

从一个具体行政案件的判决论证过程中，我们可以发现合宪性解释对于“作为具体化之宪法”的行政法来说具有重要的作用，而行政争议中复杂的价值冲突也使得价值衡量的推理方法尤为值得关注。 论文关键词：法律推理 合宪性解释 价值衡量 导论：法律推理的基本特征 所有的法律人都要在不同程度上思考这样一些问题：是什么确保法律裁判的工作不会沦为法官个人的恣意与任性，法律推理究竟应该遵循怎样的规则与形式才能实现所谓之“正当的个案裁判”？[①]为什么会出现让法官在事实与规范之间均颇感为难，拿捏不准的所谓之“疑难案件”？本文不打算对这些抽象出来的问题进行纯粹理论的探讨，而是希望针对一个在裁判中发生争议的疑难案件，通过具体展示笔者对它的推理过程，来为以上问题提供一个感性的认识。

在讨论案件之前，当然也有必要看一看法律推理的一些基本特征，并根据这些特征反观所谓的疑难案件出现的基本原因，然后再转入对具体案件的分析。 按照德国专攻法律逻辑的法学家恩吉施的观点，要理解法律推理的特征根本在于理解其发生过程遵循的法律逻辑是不同于形式逻辑的。

即“在形式逻辑支配下的推理中，前提与结论之间不需要主观评价性的因素，结论是必然蕴涵在前提之中的，因此只要前提确定，结论就必然要发生。而法律逻辑的任务却在于在前提和结论之间要引入评价性的因素”[②].这一精辟的阐述的确点出了法律推理的几个重要特征，笔者把它们归结如下三个方面： 第一，诚如晚年的凯尔森对法律推理过程特点的一个概括，法律推理不是一个遵循因果律，而是一个遵循“归属律”的过程。

[③] 在形式逻辑的规则下，由于结论本身蕴涵在前提之中，因此推理过程实际上就是前提作为结果的原因而发生必然的作用，这遵循的就是因果律，而所谓“归属”，强调的却是某一个事实由于人的意志或主观评价而“强迫”归入某一个具体规范，这一过程不是必然发生的，而是“意然”的，规范性的，在这个意义上我们可以把法律科学称为“规范科学”。 第二，“归属律”如果用传统的法律推理理论进一步阐发，也就是强调法律的涵摄过程，但这一过程的关键却在于法律评价：为什么某一个事实能够归属到一个具体的法律规范之下，其根本原因在于法官的价值评价，因此法律推理的更重要特征不在于依法律字面含义简单将事实与之对应，而在于法官要选择一个基本的价值基点对事实进行裁剪，以使得事实与规范的交流能够得以发生。

第三，同时，规范与事实的交流却不是“单向的”，而是“对向交流”的，此即恩吉施强调的法律推理是一个“眼光在大前提和小前提之间往返流盼”的过程：一方面我们要清楚了解某一个规范的确切含义，就必须依照一定的事实对其进行解释，此即所谓的“解释之相关性原理”[④]另一方面，对于赖以进行法律推理的案件事实究竟是什么，这又有赖于我们对规范的了解。比如你要确定某个案件事实是不是一个盗窃行为，那你就必须对什么是“法律上的盗窃”进行解释，而什么是“法律上的盗窃”又有赖于你对具体事实的理解。

因此诠释学在法律推理中扮演了一个核心的角色，它强调法官要打破直线式的思维，要在自己的前见和“法感”（拉伦茨）的基础上通过某一个具体规范来“描述”事实，通过事实来“解释”规范。而在这一寻找规范与事实的相关性的过程中，价值判断往往是最为核心的，因此我们也可以把这种相关性称为“价值相关性”。

下面，我们就要结合一个具有很大争议性的案件，来展示笔者对它的法律推理过程，以更深切的了解和证明上面给出的理论阐释。 二。

本论：对刘某诉江苏省A市烟草专卖局一案的具体分析 1. 背景：案情简介[⑤] 江苏省A市烟草专卖局根据消费者的投诉，对刘某涉嫌经营非法卷烟的商店进行监控，发现刘某经常从家中提取大量卷烟，送往其商店隔壁的缝纫铺进行秘密销售。该局遂予以立案。

经过数日外围的查证，2009年1月9日，该局执法人员持烟草管理行政执法证及检查证，对刘某的住宅、商店及其相邻的缝纫铺进行检查。在刘某母亲在场的情况下，从住宅检查出6个品种的卷烟计37条。

另外，在缝纫铺也查获12条卷烟。经现场勘验，发现所有卷烟既无防伪标志，又无当地烟草公司印章，遂予以暂扣。

刘某不服，向法院提起行政诉讼，请求确认被告侵入住宅行为违法，并判令被告返还所扣卷烟。法院认为，被告在证据确凿的前提下，根据烟草专卖管理法等相关规定，在原告成年家人在场的情况下，持行政执法证及烟草检查证，对原告存储大量涉嫌非法卷烟的住宅进行检查，并未构成对住宅的非法侵害。

由于被告对所暂扣的涉假卷烟正在进行技术鉴定，故对原告要求返还卷烟的诉请不予支持。综上，法院依法判决驳回原告的诉讼请求。

（注：后原告不服并上诉，二审维持原判。理由基本相同） 2. 分析：本案法律推理发生的过程

（1）确定案件事实：本案法律推理的线索 案件事实就是法官能够赖以进行法律推理，作为推理小前提的事实，实际上我们进行法律推理的一个重要线索就是确定一个具体案件的案件事实，因为这一过程实际上就是同时解释规范和裁剪生活事实的过程，[⑥]案件事实确定了也就意味着可资适用的规范同时也就确定了， 根据原告的诉讼请求和被告的答辩，双方实际上是在论证两个相互对立的案件事实的存在：原告认为被告是在没有遵循正当程序的情况下，非法入侵他的住宅；而被告强调，被告的行为是在切实掌握了证据，有法律授权的情况下进入到“非法卷烟的存储地”（而不是住宅）行使行政检查权。在这两个陈述中到底什么是本案能赖以进行法律判断的案件事实呢？从这两个陈述中，我们可以发现所谓的案件事实的一个重要特点：从同样一个生活事件中可以提出截然不同的具有法律效果、可用作法律推论前提的案件事实，因此要判断何者为真，一方面要紧密扣住有关法律规范进行分析，看哪一个法律规范的要件与生活事件相类似，另一方面要从生活事件中发现产生分析的事实是什么。

从这样一个方法出发，我们就可以发现，其实一个主张是违法行政行为，一个主张是合法行政行为，其很重要的一点就是对本案中“住宅”理解的不同。根据《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第四十九条规定，“烟草专卖行政主管部门可以检查违法案件当事人的经营场所”。

《江苏省烟草专卖管理办法》第七条规定，“烟草专卖行政主管部门可以检查违法案件当事人生产、销售、存储烟草专卖品的场所。”如果把本案中的“住宅”解释为“经营场所”，那么无疑以上两条规范的要件就可以适用本案的事实；同时《中华人民共和国宪法》第三十九条规定“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。

禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”。《中华人民共和国刑法》第二百四十五条规定“非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役”。

《刑事诉讼法》第一百零九条规定“为了收集犯罪证据、查获犯罪人，侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查”。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定，“在被执行人不履行法律文书所确定的义务时，法院有权发出搜查令，对被执行人的住所或财产隐匿地进行搜查。

”实际上这四条规则构成了一个有关“住宅”的完整的法律规范：宪法以根本法的形式确认了公民的住宅不受侵犯，刑法从法律后果的角度确定了法律责任，而两个诉讼法则将住宅检查权明确的配置给了公安机关或人民法院。因此如果本案中“住宅”不能解释为“经营场所”，那么显然本案就应该适用以上四条规则所构成的“住宅保护”的规范。

因此，在本案的法律推理过程中“住宅”就成为一个关键。

（2） “住宅”还是“藏匿场所”“： 本案法律推理的关键 所谓法律意义上的“住宅”，我们会发现很难对它进行精确的定义，我们在法律上也不可能采取列举式的方式明确规定“住宅”由哪些要件构成，[⑦]如果是这样，那我们就只需要将事实与确定的要件对应就可以了。那么究竟如何做出评价与解释呢？我们可以看到，本案的特殊之处也就在于原告用一个日常供居住之用的空间进行藏匿卷烟的场所，这样一个行为是否使得该空间的性质发生了变化？或者更准确的说，在法律上“住宅”和“经营场所”因为预设了不同的法律后果，所以这个空间不能既适用住宅保护的条款又适用违法经营场所的条款，否则就造成了规则的冲突，这就意味着我们要对这两个法律概念在本案的裁判中做出选择。

其实正如前面所分析，我们无法定义什么是住宅，从而肯定生活中某些空间一定是住宅，比如住宅就是“供家庭日常生活起居的封闭空间”吗？一个乞丐组成的家庭在天桥下搭建的简易帐篷算不算住宅呢？可见，“住宅”并不能定义，而只能描述其基本特征。那么在描述过程中我们会发现任何一个概念都有一个最为核心的地方，同时也有相对次要和边缘的地方，而究竟什么是它的核心地方，显然应该由法律规定这一概念的目的所决定或说由这个概念背后的立法价值所决定。

法律为什么要规定“住宅”这个法律概念，最重要的价值不是肯定它的经济价值，也不是主要保护它的所有者的所有权，而是要保护其所有者的生活安宁与人格尊严，这也就是为什么要用宪法条款来进行住宅保护的根本原因。因此住宅这一概念的核心部分无疑就是“他人在一般情况下不得随意进入的私人生活空间”，这个他人显然也包括了公权力主体。

那么这一概念的边缘性部分则包括住宅可以采取的形式，住宅的其他功能，住宅的外部特征等等。这些因素不是不重要，只是根据法律最初设定住宅这一概念的目的来看，显然不是最重要的，因此不是核心部分。

因此在本案件中家中藏有非法物品并不能改变这个家仍然是法律上的“住宅”的本质功能，仍然要受到法律的保护。从这个意义上说，本案中行政执法主体进入的是他人的住宅，而不可能把它说成是“经营藏所”或“藏匿场所”。

虽有藏匿行为，但这个行为并不能改变这个场所的主要功能与性质，并不能由此就漠视其他更重要的价值。

（3） “住宅”背后的价值衡量 上面对“住宅”概念的分析告诉我们两点：法律概念的含义需要我们针对具体案件来发掘它的核心特征与含义，以此作为适用法律规范的依据，也就是说我们要根据不同的情况赋予它不同的核心含义。于是第二个启发就在于，一个法律概念的核心含义是随着案件的不同而可以有所改变的，而判断标准就是法律价值。

也就是说我们首先要对一个法律概念的立法价值进行解释，法律为什么要规定“住宅保护”？法律为什么要规定“违法储藏场所”都不是因为它们的物理特征，而是由于它们和一定的社会利益与社会价值联系在一起，因此作为法官，准确的发掘法律概念背后的价值并就相关价值进行排序就非常重要了。 一个完整的价值判断应该包括价值发掘与价值衡量两个步骤。

法律推理首先是一个价值发掘的过程。也就是法官在推理的时候总要透过法律概念、法律条文发现其背后蕴涵的立法价值是什么。

在本案中就明显体现为我们首先要透过“住宅”这一法律概念发掘出概念和规则背后的立法价值，以作为法律推理的一个起点。但更重要的是价值衡量工作。

所谓价值衡量，就是对法律规范背后蕴涵的立法价值进行比较分析，以确定究竟用何种规范来调整当下的某一法律关系。按照阿列克西的论说，法律判断中的价值衡量（balance）尤其体现在宪法基本权利以法原则所表现的规范结构之中，从而是一种“基本权利之间的权衡”，但往往以对规范的解释与选择来进行[⑧]，这尤其出现在规范冲突的时候，表面上看对于同一法律关系将可能有多条法律规范进行调整，但不同规范背后的价值可能会发生严重冲突，这个时候选择何种法律规范，就必须在个案中运用一定的方法与标准对各种价值进行具体的排序与衡量，其结果并不意味着不被选择的价值就此失效，而仅仅意味着在当下的案件中相对于另一个价值“分量不够”。

[⑨] 在本案件中，我们无法很快判断究竟是适用“住宅保护的”的条款还是适用“违法储藏”的条款，就在于无法很快从法律上判断本案这个事实上兼有藏匿功能的生活空间究竟是“住宅”还是其他，那么就需要对住宅的核心特征进行解释与发掘。但同时，正因为法律概念背后总是隐藏着立法价值与利益的，那么对“住宅”的保护也不可能是无限度的，因为总会有一些更重要的价值需要牺牲一部分生活安宁或隐私的价值，才能很好的得以维护。

因此我们可以看到价值判断充满了裁判的每一步，在本案中，原告的行为并没有构成严重的违法，如触犯刑法，藏匿物品仅仅是香烟，因此我们可以进行一个价值判断：由于违法香烟收缴的价值不能凌驾于尊重私人生活的自由与安宁的宪法价值之上，那么并不能因为住宅藏有香烟就认住宅的价值在本案中已不重要，不是香烟，比如是犯罪嫌疑人或是毒品，军火等严重危险品，具有重大的社会危害性，那么我们就可以根据另外的价值判断根据现有的法律规范来选择不适用“住宅保护”的条款，因为这个时候虽然这个空间还有保护私生活安宁的价值，但由于它具有了很大的社会危害性，其核心特征就已经发生了变化了，可见本案法律推理的关键在于确立“住宅”和“藏匿场所”的判断标准，而这一标准的关键又在于我们根据社会生活事实与法律规范进行的价值衡量与判断。

（4）以宪法作为标准的价值衡量方法 价值衡量的方法非常多，但关键在于我们如何选择价值排序的相对客观与合理的标准，那么在本案件中这样一个标准就是宪法规范肯定的价值及各自分量。本案裁判的一个重要的特点就是这是一个涉及到宪法的价值衡量过程。

我国宪法第三十九条明确肯定了住宅的重要法律价值，并且通过刑事诉讼法和民事诉讼法具体配置了可以对住宅进行执法的国家权力，又从刑法的角度规定了违反宪法规定的法律后果，应该说既从正面肯定了住宅的法律价值，又规定了住宅的价值也不是无限的。如果我们要进行价值衡量，无疑就应该以宪法秩序为一个客观的判断标准，看看案件的事实中究竟存不存在宪法规定的可以对住宅的价值进行限制与牺牲的情况。

显然， 宪法只规定了两种情况，具体体现在《刑事诉讼法》第一百零九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定，而本案件中被告方主张的保护香烟市场秩序的价值并不在法律的规定中，即便被告行政主体认为原告行为有可能是犯罪行为也只能按照刑事诉讼法第一百零九条规定申请侦察机关进行搜查，而不能自己执法，因为法律并没有配置相应的侦察权力给该行政执法机关。同时，这也启示我们，法官在进行价值衡量与选择的时候，需要以宪法秩序为基本的客观标准，而不能从自己的价值立场出发，需要通过援用，分析宪法相关条款及落实在部门法中的条款，来理解宪法对某些价值的排序与选择，从而作为法律解释的根本出发点。

以宪法为基本秩序的价值序列进行个案的衡量与选择，这一原则是统一的，可以适用于各种情况，这也是本文的结论在法律推理的方法论意义上具有普适性的地方。

三、 结论：对本案法律裁判的简要评说及一点理论议论 通过上面的分析，我们可以得出一些基本结论：本案的审理结果存在可以商榷的地方：被告依据《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第四十九条《江苏省烟草专卖管理办法》第七条规定，进入到原告的住宅进行执法，但这是与宪法及相关部门法对住宅保护的条款有所冲突的。因为本案中被告进入执法的并不是一个简单的“违法物品的藏匿场所”，而是具有住家功能的私人封闭空间。

法官要认定这个时候应该适用“违法物品藏匿场所”的条款就必须进行价值衡量，论证“此时已不是简单的住宅”，而价值衡量的结果是本案被告所保护的价值并不能超过宪法所规定的住宅价值，从而应该优先适用住宅保护的条款，判定被告具体行政行为违法。 同时，我们也可以把笔者对这一案件的法律推理的思路归结如下：以确定案件事实为推理的线索，从法律规范与生活事实两个方面进行互相对应，在“住宅”还是“藏匿场所”这一问题上发现了价值评价的必要性，于是运用目的解释的方法（具体说来就是合宪性解释）对这一生活事实中的“住宅”进行了法律规范意义上的解释和评价，最终确定案件事实，作出法律推理的结论。

其实这一过程再一次说明了评价性因素在法律推理中是多么重要，而一旦大前提和小前提得以确立，法律推论的过程又是多么自然和简单（遵循形式逻辑三段论），于是，避免司法裁判沦为法官主观任性的产物，其根本方向就在于确定一批能够正当化法律评价的规则与形式，而这一问题的阐发就留待笔者对法律论证理论的深入学习和研究了。-------------------------------------------------------------------------------- [①]这一主张实在是德国当代影响法律方法与法律推理最大的评价法学的根本主张，参见[德] 拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2009年版，第56页。

[②] See Legal logic ，ed by Brain Oxford University Press， p33 [③] See Kelsen ，Introduction to the problems of legal theory， Clarendon press，pp77-78 [④] 黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版。尤其是第五章《法律解释》。

[⑤] 案件由最高人民法院《人民法院报》张国香编辑提供，特此感谢。 [⑥] “事实”在法律推理中有三种类型：一是未经裁剪的“生活事实”，即实际发生的情况；二是法律事实，这主要是规范层面，也就是某一法律规范的事实构成要件；三是案件事实，在生活事实与法律事实进行交互解释后产生的可以作为法律推理小前提的事实，具体理论可见[德] 拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2009年版，尤其是第四章《案件事实的形成及其法律判断》。

[⑦] 用更为专业的术语说，不能被精确定义的是“类型”，而不是概念，前者是一种“或多或少”的程度性范畴，只能描述其“文义波段”，而不能精确定义，具体理论参见[德] 考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林出版公司1998年版。 [⑧] See Robert Alexy， A Theory of Constitutional Right，Oxford University Press （2002）； See Robert Alexy， On Balancing and Subsumption： A Structural Comparison， Ratio Juris. Vol. 16 No. 4 （2003）…… [⑨]See Robert Alexy， The concept and the validity of law， Oxford Univeraity press（2000）。