论宪法的自主性发展(3)国家法、宪法论论文(1)

三、宪法自主性发展的路径 宪法的自主性发展不仅要排除外在的干扰乃至限制，最为关键的还是要有一套健全的自我发展机制。所谓宪法的自我发展机制，是指内在于宪法，并推进宪法不断发展的一系列制度、方法或手段等构成的有机体系。

说它内在于宪法，是指宪法的自我发展机制本身就是宪法的组成部分，也可以说它是宪法的自足性机制。这套机制的运转，其动力主要来自于宪法自身发展的需要或者说来自于宪法内部，而不是依赖于外部力量的推动；其表现形态为根据宪法自己确定的手段所进行的自我发展。

“一个没有改变自身手段的宪法便断绝了生命之源。”[45]建立一套健全的自我发展机制并有效运转，对于任何一部宪法，都是十分必要的。

因为，任何一部宪法都不可能一经颁布实施就一成不变，它必须有自己的发展途径、发展方式，使自己紧跟时代的步伐，而不是被动地等待历史的淘汰。从长时段看，宪法的发展只有显现出一种自我发展、自我演进的态势，宪政才表现为一种常态，才会显现出类似美国宪政的“平稳中庸”的特征来。

[46]那种靠外部力量推动的宪法发展，常常视外部力量的变化而变化，显现出不稳定、反复的特征。 因此，宪法的自我发展机制是宪法获得自主性的前提，是宪法自主性发展的根本方式。

宪法的自我发展机制主要包括宪法修改、宪法解释、宪法适用、创设宪法惯例及宪法学研究等途径。

（一）理性认识宪法修改，谨慎使用修宪手段。 毫无疑问，宪法修改是宪法发展的重要方式。

适时稳妥的宪法修改，能比较好地处理宪法稳定与宪法发展的关系。一方面，它可以防止因过于频繁和全面的修改，保持现行宪法的形式稳定；另一方面，又可较好地吸收改革开放的成果，使宪法与处于变革中的保持动态的平衡，从而得到发展。

[47] 但我国目前宪法修改的问题在于：

（1）每次修宪都与（中共）党代会有着直接的、实质性关联。我国的每次修宪（无论全面修宪，还是部分修宪）都发生于党代会召开之后，都由中共中央提出修宪建议或者拟订具体的修宪草案，都与党章的修改密切相关。

因此，我国宪法修改的基本模式是，根据党的政策对宪法的内容进行适时的修改，并将政策的主要精神纳入宪法之中，作为国家活动的准则。[48]这种修宪模式使本该由宪法进行调整的政策在事实上凌驾于宪法之上，修宪沦为政策变更的法律确认。

修宪的动力和目的都来自于外部即政策变化，而不是宪法本身。政策具有临时性、策略性、多变性，因此，这种修宪模式与宪法内在的稳定倾向相冲突。

我们可以说宪法在不断变化，却很难说它是发展。

（2）修宪内容并非实践中非改不可，尽管对1982年宪法的每次修正几乎都遵循了所谓“需要”原则。[49]历次修宪内容多系关于方针、政策的修改，内容大多关乎经济政策，每次宪法修改都是对于政治变化的适应，而不是实践对于宪法作为法律的需要。

换言之，确定是否“需要修改并已成熟”的标准是政治的——即发生变化后的政治需要，而非宪法作为法律的实践需要。 无论是政策性修宪模式，还是修宪标准的政治性，都导致同一个结果：政治主宰了宪法的发展，而不是宪法规范政治。

宪法的修改同宪法的制定一样，都只不过是对已经发生变化的政治的事后“追认”，“宪法只不过是为了达到政治目标的工具。”[50]在这里，不是政治在宪法之下，而是宪法在政治之下！宪法修改的政治化运用，极大降低了宪法修改作为宪法自主性发展重要方式的有效性。

因此，我们必须理性对待宪法修改，谨慎使用宪法修改。

1、树立对宪法修改的理性观念。 所谓宪法修改的理性观念，一层含义是，必须明确，宪法修改的目的绝不单纯是为了赋予已经确立的政治以合法（宪）性，而只能是根植于宪法自身发展需要基础上的自我发展、自我完善。

二层含义是，要明确宪法修改是有一定限度的。既然是修改，一部宪法的核心精神和基本制度框架是不应轻易改变的。

只有在坚持其核心精神和基本制度框架不变的基础上，对一些具体的操作实施制度、程序的改变才可视为对宪法的发展。否则，一部宪法基本精神和基本制度框架的变更，无异于一场“宪法革命”——制定一部新宪法了。

三层含义是指，宪法修改本身也是有局限性的。这种局限性体现在：宪法修改往往牵一发而动全身，过度频繁地修宪，会影响宪法稳定性，损害宪法权威；同时，宪法修改不是万能的，不是所有问题都能一修了之。

总之，宪法修改的理性观念，要求必须坚持“宪法修改应当是困难的”原则。[51]只有当社会现实与宪法规范之间存在着无法解决的根本冲突时，才考虑修宪。

2、确认宪法修改的独立价值。 其前提是确认宪法高于政治的原则。

就我国当前的境况而言，一方面，可对宪法进行一次实质性的、全面的修改，使宪法内容更加抽象化、原则化，尽量减少对具体政策、措施的规定，让宪法具有更大的政治包容性，改变政治上一有风吹草动，宪法就立感不适的状况；[52]另一方面，要保持政治克制，坚持政策、方针等政治行为的确立“不逾成宪”的原则，即所有政策、方针的出台都必须在宪法允许的范围之内，在宪法修改之前不允许出台与宪法规定不符的政策、方针。这样，既可避免由于政策、方针变化而导致修宪，又可使政治切实地为宪法所规制。

3、科学设置修宪建议权和修宪提案权。 目前，我国历次宪法修改的正式建议都是由中共中央向全国人大常委会提出的。

这并非依据宪法规定，而是源自惯例。这不利于宪法的自主性发展，因此，必须改变这种状况。

可以在宪法条文中明确规定修宪建议权及其行使程序，相关国家机关的义务。具体说，可在宪法中规定：未被剥夺政治权的任何公民和合法的社会组织都享有修宪建议权；修宪建议向全国人大常委会提出。

全国人大常委会可设置一个部门作为专门机构，负责受理修宪建议并进行整理，定期公布；组织专家学者及实际工作部门的有关人员对所提修宪建议进行研究论证，一些重要问题的修改建议可事先在报刊上公开征集群众意见，研究论证的结果及征集的群众意见定期或不定期地在固定报刊上公布；对具有可行性的建议，再提交有关部门作为提案向全国人大提出。对修宪建议的处理应适时告之建议人。

通过扩大修宪建议权主体的范围，使宪法在实践中存在的问题尽可能得以全面显现，为下一步解决这些问题从而实现宪法的自主性发展提供了可能，也预示了宪法发展的方向和途径。 现行宪法规定，宪法的修改由全国人大常委会或者五分之一以上的全国人大代表提议。

因此，修宪提案权的主体是全国人大常委会和五分之一以上的全国人大代表。实践中，我国的历次修宪几乎都是由全国人大常委会提议的。

关于修宪提案权，笔者建议：

（1）增加修宪提案权主体。可增加规定国务院、最高人民法院、最高人民检察院、中央军委、全国政协、全国妇联，共青团中央，各省、自治区、直辖市人民代表大会及政府，各民主党派等都享有修宪提案权。

（2）鉴于全国人大代表总数近3000名，要“五分之一以上”（近600名以上）代表提议修宪，数量过大，不易达到的情况，可减少代表数，50-100名代表提议即可。[53]

（3）制定修宪提案权的行使程序，使修宪建议权的行使与修宪提案权的行使相衔接。

（二）健全宪法解释制度，充分发挥宪法解释功能。 所谓宪法解释，是指有权解释宪法的机关依照法定程序对宪法的含义所作的解释和说明。

宪法解释是探求宪法规范客观内涵的一种活动，其目标在于追求解释的合理性、正当性与宪法秩序稳定性价值。[54]宪法解释并不是为了创设新的宪法规范，确立新的宪法原则。

有人据此认为，“宪法解释并不是宪法发展的方式”。[55] 这种观点值得商榷。

从逻辑上讲，虽然宪法解释的目的并不是为了创设新的宪法规范、确立新的宪法原则，但它并不排除在实践中创设新的宪法规范、确立新的宪法原则的可能性；而在事实上，宪法解释已经成为宪法发展的重要方式之一。理由是：

1、宪法解释促进了宪法理论的发展和宪法实践能力的增强。进行宪法解释的根本动因是解决由于宪法规范、宪法条文具有高度抽象、概括的特征而导致其含义的模糊性、不确定性问题。

要解决宪法含义模糊性、不确定性问题，必然要求宪法解释主体对有关的宪法现象进行深入、客观地认识、分析、研究活动，这有利于宪法解释主体更准确、科学地认识宪法现象，提高宪法理论水平。理论是实践的先导，先进的宪法理论为宪法的发展开辟道路。

同时，对宪法含义模糊性、不确定性问题的解决，即宪法含义从模糊性到明晰化，从不确定到确定的过程，本身就是宪法的发展。宪法解释往往是针对宪法条文在实践中遇到的实际问题时进行的，宪法解释使模糊性、不确定性变得清晰、确定从而使宪法条文能够直接适用，因此，宪法解释是联系理论与实践、规范与现实的中介环节，它使一些因不清晰、不明确而无法操作的宪法条文变成了生动的、具体的实践，纸上的宪法变成了“活”的宪法。

2、事实上，虽然宪法解释的目的不是创设新的宪法规范、确立新的宪法原则，但从各国宪政实践看，确有一些宪法规范、宪法原则是通过宪法解释创设的。宪法并非法律大全，亦非万法全书，简略的条文自难以无所不包，有时不免于缺漏，便可由解释来补充。

马起华先生将“补充宪法缺漏”视为宪法解释存在的理由之一。[56]西方国家，特别是美国宪法的发展史为我们提供了无数的例证。

从“隔离但平等”原则的确立到摒弃，正当法律程序经由单纯的“程序性”含义发展到同时兼含“实质性”含义及一系列判定标准的确立，[57]都是法院通过解释宪法实现的，甚至被认为是美国宪政“拱顶石”的违宪审查制度也是在1803年马伯里诉麦迪逊案中通过对宪法进行解释建立起来的。

3、宪法解释具有适应情况变迁，推陈出新的作用。宪法要适应已发生变化了的社会现实，并非只有修改宪法一种方法。

对一些具有较强的抽象性、概括性的条文，可由有权机关作出新的解释取代原先的理解，使之适应社会现实的变化。在不改变条文的情况下，因对宪法进行新的解释而使宪法获得了发展。

1896年美国联邦最高法院在Plessy v. Ferguson案中判决：路易斯安那州“隔离但平等”法令不违反联邦宪法关于废除奴隶制的第13条修正案，[58]即建立起“隔离但平等”的原则。但到1954年联邦最高法院在Brown v. Board of Education of Topeka案的判决中宣布：在公立教育领域中，“隔离但平等”的理论没有立足之地，隔离的教育设施实质上就是不平等的；公立教育中的种族隔离是违反法律平等保护的规定的。

[59]美国联邦最高法院在两个案件判决中对同一宪法条文作了截然相反的解释，这是一个极端的例子，但它却有力地表明了通过宪法解释发展宪法的前景。

4、之所以出现宪法解释不是宪法的发展方式的观点，是由于我国缺乏宪法解释的实践，学者们对宪法解释的意义与功能认识不足所至。我国现行宪法第67条规定全国人大常委会享有解释宪法的职权，但由于“宪法解释功能基本停留在理论或理念的层面上，没有转变为现实的制度，”[60]以致在实践中，全国人大常委会并未充分行使这一职权，甚至我们从来没有解释过一次宪法。

[61]究其原因有二：一是实践中并未真正将宪法当作法律。因此也就无须考虑其条文在具体社会关系中的适用，当然也就不易出现宪法条款在实施中遇到什么问题需要对宪法进行解释了。

二是将宪法修改当作宪法发展的唯一方式。 可见，宪法解释应当成为宪法发展最重要、最经常使用的方式。

“最成功的宪法是那些允许发展而又不常改变字面意义的宪法。”[62]宪法解释的特点是：宪法的发展是在完全不改变宪法条文的情况下发生的，宪法“旧的形式依然存在，但它们已经充满了新的内容。

”[63] 但这一方式在我国并未引起足够的重视。我国的宪法解释存在的主要问题是：宪法解释主体单一，仅规定全国人大常委会享有宪法解释权；缺乏宪法解释的程序、解释的标准等规定；未落实宪法解释的具体工作机构。

总体说来，宪法解释制度在我国还没有建立起来。 因此，必须健全和完善宪法解释制度，充分发挥宪法解释的功能。

（1）赋予更多主体享有宪法解释权，最关键的是要赋予法院在审理案件中具有宪法解释权。这是法院适用宪法、进行违宪审查的前提。

同时，还要明确全国人民代表大会也有宪法解释权。国务院在法律规定范围内对其所辖事项也应享有一定的宪法解释权，但这种解释还可由全国人大或全国人大常委会撤消。

（2）对宪法解释的程序、解释标准等问题作出具体规定。

（3）在全国人大常委会设立相应工作机构，承担宪法解释的程序性工作。