将私法作为一个整体的学问法学理论论文(1)

目 次

一、引言：将学问看成学问

二、私法的界线

三、将私法作为一个整体

四、形成一种权利文化

五、结束语

一、引言：将学问看成学问面对以生产学术制品为己任的现代学术体制，日趋复杂的学科分类体系实际上已经消减了人们对学问的拓展和自省能力，正在将我们变成大规模知识生产车间的“手工生产者”；——即使是借用了现代信息技术，也不能使我们比一个机械工人高明多少，因为我们几乎已经习惯于用“手”去工作而不是用“脑”在思考。不仅如此，而且由于自20世纪80年代开始的中国社会科学重建工作缺乏对学术制度本身的合理性（legitimacy）问题的自主性思考，“亦即大体上在不考虑社会科学知识的性质以及这种知识增长的规定性的境况下诉求学术制度的恢复和建构，从而致使这种对学术制度的追求滞留于形式层面；更进一步讲，本来为了抵御意识形态及其他社会经济因素对社会科学的干预而建构的学术制度，结果由于对建构学术制度的学术判准的不意识，而使意识形态及其他社会经济因素嵌入于这些制度之中，并透过这些制度而展现出社会经济等需求在另一种形式下对中国社会科学的无处不在的渗透和支配”[①]。

这样，学术研究中的“手工劳动”，与依附于政治、资本和职称的所谓“专家学者”相结合，构成了一种越陷越深而又不能自拔的恶性循环：通过这些“专家学者”，政治、经济和其他领域中非科学或学问性质因素，获得了合法性基础；而通过对政治、经济等资源的利用，“专家学者”们又获得了稳定的而无以动摇的“学术地位”。而最终，这些做法又反过来强化了这种学术制度及其背后的非学术性因素对学术研究的支配性，从而使得社会科学研究又丧失了自主性品格。

[②]这些所谓的“专家学者”们似乎忘了，“社会科学只有拒绝迎合让它充当合法化或社会操纵工具的那些社会力量，才能构成其自身。而社会科学家们也只有借助自己研究所确立起来的逻辑，才能确立自身的地位。

”[③]在社会科学这种叙事式的发展进程中，狭隘的法学学科分类体制不仅使人们失去了对学术所应有的人文主义理想和关怀，并且使学术体制一方面成为偏见的生产地，而另一方面则成为某些人谋求专业地位和建立所谓“学术权威”的场所。尤为严重的是，法学本身是一门实践性很强的学问，因而它所面临的诱惑也就更多。

青年学者孙宪忠博士曾对那种动辄把某种制度归结为“市场经济”或“计划经济”的定性做法表示过不满，认为这是“一种看起来与阶级分析的方法有所背离，但是从研究方法看却属同类的研究方法”[④]。而在我看来，从严肃的学问角度出发，这种“研究”与其说是研究，倒不如说他们是依附于时事政治的一种媚俗。

因此，是否将法学看成学问，在当代中国几乎也成为了一个问题。从这个角度看，尽管我也并不十分赞赏诸如“学问中国”之类的江湖豪情和“漫话法学”式的闲情逸致，但相较之下，“学问中国”毕竟有一种试图将学问看成学问的情怀，而“漫话法学”也竟有一种远离尘嚣的悠然。

因为这些研究毕竟可以在一种近乎“自娱自乐”的学问中在一定程度上完成学术的独立性和自主性建构。我们不能放弃社会科学自身的操守而去逢迎政治和经济，从而让政治和金钱去为所欲为。

政治概念会减弱法学的学问价值或学术性；而金钱则可以腐蚀一个学者的灵魂。私法学术性的建构更需要学术人能够战胜自己的私欲！拉德布鲁赫（Gustv Radbruch, 1878-1949）曾说过，那些有理由去为自身的研究方法而忙碌的科学，往往是一种病态的科学。

[⑤]这位20世纪早期的德国法学家当然不知道中国法学目前的研究状况，而考虑到缺乏基本研究范式的“国情”，我们姑且可以将他的这番话当作一种“坐着说话腰不疼”的说法。[⑥]不过，在当今中国，我们也有理由认为在私法研究领域存在着某种“病态”，而且有理由认为这种病态还不能用“中国传统文化中缺乏私法文化或权利文化”[⑦]之类的老生常谈的问题加以搪塞了事。

但是，当我们仔细琢磨目前私法研究中关键问题到底出在哪的时候，这个看起来无处不在的“问题”，又似乎无处可寻。好在我们这里还可以从一些结论性的现象入手，进行一种反向推论，或许从中能够发现问题的实质所在。

尽管我们的新闻媒体经常会出现一些“十年索赔案”之类报道，但一种权利受到侵害以后常常找不到正当的司法途径而不得不求助于法律之外的力量或干脆放弃权利的事例，在中国社会几乎是屡见不鲜的。将问题归结为老百姓权利意识淡薄的说法，是一种不负责任的做法。

因为现实中国的“语境”[⑧]，使得我们几乎普遍存在一种“失语症”：权利主张的结果，不仅是“得不偿失”，往往还要承受更大的精神痛苦。因此，事实上，权利文化的缺乏，可以说是权利实现的“道路”不畅问题；换句话说，也是具体权利交往和实现的制度与规则缺乏，或者说它们本身不具备正当性。

在现实中国，伴随着新中国诞生和改革开放发展起来的民事、商事和经济等规范，从总体上看，规范本身的不具备正当性的问题，要比规范缺乏的问题要严重得多。而具体的权利制度与规则存在的“不正当性”的问题，实质上是这些制度与规则中没有将老百姓自己的事当作他们“自己的”事来看待，——也即没有将“私人的”东西当成“私人的”；按照一句学理性的话来说，就是这些制度与规则缺乏一种“私法的精神”。

然而，私法精神的获得决不仅停留在“自由”、“平等”、“博爱”或“意识自治”等这些口号上，它更多地是要通过学术化的理论抽象、具体规则和制度建立以及其内部相互和谐一致等途径来贯彻和实现。当然，将法学作为学问的命题，并不等同于法学是否能够作为一种严格意义上的“科学”的问题，——实际上，它并没有要求法学成为一种具有“客观性”或者“唯一真理性”的东西。

一个国家属于何种法律体系或建立什么样的制度形式，是具有多样性的制度选择问题。本人认为，将私法作为一种学问，就应当为人们的日常生活情感提供一种知识准备，对老百姓的“想当然”和在“情理”之中的东西，进行辨析，并加以理论化和知识化，从而抽象出合理的规则和生活的基本理念，由此而建构起一种权利文化。

当然，老百姓的日常生活情感，更多地是一个私法问题。事实上，“公法和私法的区分，是法律学上的一个基本观念”[⑨]。

一般认为，公法与私法的区分产生于罗马法，我们甚至可以将之追溯至更早的古希腊。这不仅是因为我们从古希腊《格尔蒂法典》[⑩]（The Law Code of Gortyn）中可以找到更多西方私法发展的进步因素，而且在于古希腊在自然学说、城邦制所形成的公私法二元结构和确立私有制的基本原则与规范这三个方面对大陆法私法形成所做出的重大贡献[12]。

《布莱克法律辞典》对“私法”（Private Law）一词的含义是这样表述的：“私法是公法的对立词，它是指调整市民与市民之间的关系的法律，或者是在权利附着的主体与义务联系的主体均为私的个人的情况下，有关定义、立法及权利实现的法律。”[13]但是，这个西方法学最基础的、甚至在人们生活中也是最基本的概念，即使在当代中国社会，也依然不能够很容易地得到阐释。

在《中国大百科全书·法学卷》中，尚没有“私法”辞条。而在“民法”辞条中，私法是被这样理解的：“在私有制社会里，财产关系、人身关系一般都发生在私人之间，民法的作用在于保护私人利益，所以民法又被称为‘私法’。

”显然，这是一种不承认“私法”的观点，而且对“私法”一词的含义，也是讳莫如深。[14]而在今天正在如火如荼进行着的《北京大学法学百科全书》编撰中，“私法”仅仅是在“法律史学卷”中作为介绍罗马法时出现[15]，而正在编写的“民商法学卷”的辞条中，没有列入该辞条[16]。

就是在《云五社会科学大辞典·法律学》中，也没有“私法”一词；不过，“私权”作为基础性概念却频繁地出现在相应的辞条中，如“私权之主体”（Subject of Private Right）、“私权之取得”（Acquisition of Private Right）、“私权之客体”（Object of Private Right）、“私权之丧失”（Loss of the Private Right）和“私权之变更”（Alteration of the Private Right）等。[17]出现这种现象，可以有三种解释：一是认为，这种“私法”与“私权利”的概念，是一个毋需解说而“不证自明”的范畴；二是因为，“私法”及相应的“私权利”的观念，还没有得到足够的重视；三是，“私法”及“私权利”的概念，已经被相应的诸如“物权”、“债权”、“人身权”、“知识产权”等权利或学科研究，所分解了，这就导致于我们不能或者不必从整体上去认识这些“私的”概念。

对于经历了个人主义和自由主义洗礼的西方法律文化来说，第一种解释，也许有一定的道理。但处在我们这样的国度，更多地是在前苏联体制下对“私的”东西的一种本能的排斥和反感。

由此，对私权的忽视，也就在情理之中了，——这也就契合了第二种解释。当然，在经历了民法和经济法争论以后勃兴起来的民法学，本应从私法一般法的角度出发，对私权有一个应有的重视；但是，在主流学术之外迷茫已久的学人们突然之间站在现代法学的门槛时，他们发现，私法学已经成为了一个门类复杂的学科迷宫，着实有些让人“找不着北”。

因此，正是在这种意义上，“将私法作为一个整体的学问”的命题，在当今中国社会似乎显得尤为重要。

二、私法的界线要将私法作为一个整体，那就需要知道私法的界线到底在哪里，而这首先就涉及到公法与私法之间区分的标准问题。但是，确立一个区分的标准却并非易事。这方面主要的学说大致分为以下几种。

（1）权力说。这种区分以法的内容是否涉及国家权力关系作为公法与私法区分的标准。

[18]因又该学说涉及法所调整的法律关系，又被称之谓“法律关系说”或“性质说”[19]。这种学说盛行于18世纪国家法律观流行时期，一方面重视国家权力，另一方面又承认个人之地位，从而形成了国家与个人对立的法治二元观。

但这种国家与个人的对立并不能囊括社会的全部，如中间社会团体、自治组织和家族等，特别是近来出现的“社会法”（社会保障法、劳动法等）现象，更是对此提出异议。

（2）主体说。该学说主张，以法律关系的主体区别来作为公法与私法区分的标准。

[20]这种学说最初是为了消减权力说中存在着的对法治社会权力服从关系的批判，但由于国家或其它公共团体存在着与私人性质一样的“私的”行为（如买卖契约、运输契约等），其学说又被加以修正。该学说认为：公法关系除了至少有一方的关系主体必须是国家或公共团体之外，该国家或公共团体还必须是基于公的资格或地位而实现的法律关系。

但是，很显然，如果我们追问何为“公的资格”或“公的地位”的话，不外乎又会认为是国家权力发动而已。因此，此种试图自圆其说的解释，也最终与权力说“如出一辙”[21]。

（3）利益说。该学说以法所涉及的目的是否为公益，而区分公法与私法。

[22]一般认为，该说发端于罗马法时代的法学家乌尔比安（Ulpianus, 170-228），即所谓公法是“有关罗马立国制度的法律”（拉丁文“ad statum rei romanae spectat”），私法是“有关个人利益的法律”（拉丁文“ad singulorum utilitatem pertinet”）。[23]但实际上，这种划分依然过于笼统。

因为作为社会共同规范的法，往往是一方面保护着个人利益，另一方面又在维护着社会全体利益。事实上，我们甚至根本不可能找出一种单纯的“公共利益”或者单纯的“私人利益”的法律。

[24]当然，这种区分标准的学说还有很多。[25]然而，我们几乎很难用某一种学说来完整地解释某种法律现象。

[26]不过，从这些不同的分析重点和表达方式上，我们可以在一定层次上，触及到区分公法和私法的核心。这个核心，也是一种法律精神之所在。

但是，在具体的分析中，事实上我们已经习惯于以一种综合的标准，来考察公法与私法的区别。台湾学者韩忠谟教授说：“无过于参照以上所列主体、权力、利益各种标准，从个别法律制度的根本精神上加以探究，相对的决定其所应归属的境域。

所谓个别法制精神，就是说法律秩序有时偏向于‘个体范围’，在此范围内容许个人有较多的活动自由，其精神是私法的；有时偏向于‘团体范围’，属于此一范围者，常注重整体利益，毋许个人意思的自治，其精神是公法的。”[27] 而这种综合性的探讨方法，实际上侧重的是法制精神。

日本学界也主要是从这种角度来把握私法的。“今天我们所经营的共同生活中，活动着的关系有以权力团体的国家为基点的所谓上下的纵向关系，还有不考虑国家而是人类本来面貌的个人之间的所谓水平的横向关系。

因此，大体上可以说有具有国家的、政治的、公的意义的生活关系和具有私的意义的生活关系。这样，关于前者的法就是公法，关于后者的法就是私法。

”[28]这种总体上的区分，从理论层面上看，更多的也是一种法制精神的探究。那么，到底什么是偏向于“个体范围”的私法精神呢？换句话说，私法存在什么样的价值取向？而这种价值取向又在什么层面上使得公法与私法划清了一道界线？也许，在词源学中，“公”与“私”的概念，能够给我们某种启示。

在English/" class=kk>英语和法语中，“公”与“私”作为一组概念，被称为：“public-private”；“public-prive”。“public”一词，来源于拉丁语“publicus”。

而“publicus”，则又派生于“populus”（人民），含有“属于、事关全体人民”之意。这显然是一个非指“官”，而是指“民”的词汇。

而且，“publicus”还有“接受审查和监视而被公开”之意。另外，该词也与意指达到参加公共事务的资格年龄——即表示成年的“pubes”，有一定的联系。

这与发端于希腊的意识有关。在希腊，经济活动是在家庭的内部，由奴隶和作为市民的妻子等女性完成的；而只有自由人家长才可以作为拥有市民权者参加城邦的政治，——具体而言，就是在市民广场举行会议和裁判形式的对话以及进行某种共同行为（如战争等）。

这种“公”的传统，被English/" class=kk>英语和法语所继承，并延续下来。在English/" class=kk>英语中，“公”是指“属于特定国家和人民”。

在18世纪法国的词典中，“公”被解释为“群众的最大部分”，是“公知或公明的”、“共同的”、“事关或属于人民全体的”。17世纪，在English/" class=kk>英语和法语中的“public”，都带有“公众”之意。

后来，又产生了“论争的公众”和“作为批判者的公众”之意。在德语中，从16世纪开始，“Öffentlich”一词被作为“公共的”意义，而进行使用。

起初，它的意义是“公知或公明”、“非秘密的或任何人都可见闻的”；在17世纪以后，便开始有了“国家”之意。而在18世纪，“Publikum”一词，意指“公众”而得到运用。

但人们有理由相信，“直到18世纪末，德国才形成‘一个规模虽然偏小，但已经具有批判功能的公共领域（Öffentlichkeit）’”[29]。而“私”的含义，也来源于拉丁语，意指“被剥夺”的“privates”和“被隔离”的“privus”。

具体说来，“privates”是指“剥夺他人所见所闻的现实性”。而在希腊和罗马的传统中，家庭中生活和生命的再生产，是通过奴隶和女性的勤劳来维持的，而这，是隐藏在他人的目光之下的。

古罗马的“in privato”，有时意指“在家宅之中”。“家”一语，是指“不暴露于众人环视之下的”意思。

在English/" class=kk>英语和法语中，至今还残留着这种涵义，即含有“不为人所知”或者“不欲为人所知”之意。当然，这种隐于家庭中的“私的”经济活动演变成近代法中私法意义的范畴，还存在一个冲出家之外而成为市民社会的组成部分的过程。

德国著名哲学家和社会学家哈贝马斯（Juergen Habermas, 1929- ）教授认为，这一进程实际上在古希腊时，就进行着。“在高度发达的希腊城邦里，自由民所共有的公共领域（koine）和每个人所特有的私人领域（idia）之间泾渭分明。

公共生活（政治生活）在广场上进行，但并不固定；公共领域既建立在对谈（lexis）之上——对谈可以分别采取讨论和诉讼的形式，又建立在公共活动（实践）之上——这种实践可能是战争，也可能是竞技活动。（立法经常委派给外邦人来做，它不属于公共使命。

）众所周知，古希腊政治制度是建立在世袭奴隶制基础之上的。公民尽管不用从事生产劳动，但能否参与公众生活还得取决于他们的领主在何种程度上获得自律。

从（古希腊的）名称来看，私人领域并非仅仅局限于家庭；动产和对劳动力的支配不再是对家庭经济和家庭支配权的补充，反之，贫穷和缺少奴隶，则会有碍于进入公共领域——放逐、没收财产以及毁掉家庭是一个意思。所以说，公共领域里的地位取决于领主（Oikodespoten）的地位。

在领主权威这把保护伞下，生命不断繁衍，奴隶从事劳动，妇女料理家务，生生死死，循环往复；必然王国和瞬间世界一直都隐藏在私人领域当中。”[30]从这些描述中，我们明显地可以见到政治生活中民主城邦制度的印记，但这其中的政治生活，还不是“平民公共领域”（plebejische Öffentlichkeit），也不是近代English/" class=kk>英语世界里的“市民社会”（civil society）里的生活形态。

因为其中的“私人”是处于家父权和领主权保护之下。但是，它却是“私”的观念的最早萌芽。

而在个体的人冲出家庭和封建领主的羁绊，成为一个独立的社会意义的“人”的时候，真正的具有独立自主人格的近代法中的“私人”，也就产生了。这也正是哈贝马斯教授在探讨资产阶级公共领域（bürgerliche Öffentlichkeit）形成过程时，所要告诉我们的：一方面，商品交易冲破家族经济的界限，小家族的生活圈与社会再生产的生活圈相区别，社会生活圈的谈判作为私人相互间的问题而独立于国家权力；而另一方面，“论坛”或“沙龙”中的自由论争，特别是艺术和文学的论争激烈，通过“论争公众”形成“文艺公共圈”，其中出现了“政治公共圈”。

而这一点也告诉我们，私法制度必须有一整套社会制度构成作为背景，它包含了一个社会整体性的进化；而在这种整体性进化中，蕴含了一个大陆法传统的“私的”空间和观念。并且，这种“私的”东西，是与“公的”国家权力和政治生活相互关联的。

可见，“公法”与“私法”的区别，只是在一种相对意义上，才可能存在。从这个意义上说，我们并不能以所谓私法领域出现了一些国家权力主体或一些强制性规范而认为“私法”已经“公法化”了。

近来，日本学者也出现了一些否定公私法划分的看法，他们从认识论上对能否明确区分公法与私法提出了怀疑。他们认为，正如我们在法国民法典草案最初的序论中所见到的那样，在公、私法之外，还有第三类调整“关于人的法律关系”的法律，也即“对于（实现）所有的法律的担保和制裁”（草案第一条第四款）。

具体地说，存在有关司法制度、刑事法、警察的法律；存在与“风俗和公共和平直接”相关的法律。星野英一教授认为，虽然说不能完全赞成此种观点，但却不能忽视这种在近代民法典出现之初就已经存在了的观点；而且，这样分类的法律也确实存在，它还可以包括诸如国际私法在内的其他法律。

[31]其实，国家权力在私人领域出现，并不能成为否定公私法划分的理由，——因为近代以来，任何制度建立，都不可能摆脱权力和民族国家的背景。例如，民事诉讼就是一个典型。

[32]日本著名诉讼法学家兼子一先生认为，民事诉讼法作为一种“纯粹的私法法规，先有诉讼事件的裁断，尔后是国家权力的推行，私人也受其强制”[33]；而这种对私人的强制，并不能构成私法公法化的理由。事实上，只要在现实社会生活中私人间的生活关系圆满顺利地进行下去，原则上国家是没有必要介入的；而且，对于所有的关系都进行一一介入，终究也行不通和不可能。

当然，在个人行动扰乱社会秩序、危害公共安全的情况下，就有必要规范，并执行对其进行取缔和处罚的法规。但是，这不是作为私人间的关系进行处理的民事关系，而是国家和个人之间的直接关系，属于刑事关系或警察的管辖领域，不属于私法的领域。

而私人间产生生活关系上的纷争和冲突时，不但个人会感到不安、不便，而且事态严重的话，还会大打出手，从而影响扩大到第三者，并有危及社会秩序之虞。这样一来，国家就不能放任不管了，而有必要行使其统治权力，出面调停和解决。

在相关的领域，国家基于这种关心而设定民事诉讼制度，来行使审判权，并为此制定了作为裁判基准的私法规范。因为国家不关心而认为没有必要干涉的情况下，就没有必要制定法规；而私法法规也并不是为了国家超过这一限界而直接调整私人间的生活关系，并对人民的生活强行命令，而存在的。

虽然，在调整解决私人间的纷争和利害冲突之外，也可以作为“民事性质的行政”，对私人间的生活关系和法律地位以处分的形式加以介入，但这只是一个例外。而且，在此种情况下，即使是法院作出的，也具有与行政处分同样浓烈的裁量性质，多数是不以作为内容基准的法规为前提的。

例如，为了保护生活上不能自我管理自己的财产、不能彻底贯彻自己意志的人（财产管理人、监护人、遗嘱执行人等的选任和监督）；监督事关多数大众利益的事项的处理之监督（法人的监督）；关系人不能协议处理的替代决定（遗产的分割、离婚时子女的处置）等，都属此类。除此之外，为了明确私人间的生活关系，使交易更加安定方便，国家还设置了户籍、登记、提存、公证等制度，而这都是属于“民事性质”的行政。

从某种角度看，这种行政只有统计学上的意义，并不对具体内容进行实质意义上的审查。而另外，再进一步地考察，在保护经济弱者和大众利益的社会立法中，或者在进行经济统制的经济立法中，如果行政机关的认可和命令对于私人间的生活关系的确定是必要的情况下，也就成为了民事性质的行政。

但是，这种行政介入之目的，是旨在排除一些非竞争性或自主性因素，确保受到侵扰的“私的”空间更纯粹，例如反垄断法即为典型。因而，与其说这是一种公权的介入而使私法出现“社会化”，倒不如说，这是私法理念的扩张，使得国家必须为之提供更可靠的自由保障。

所以，在国家权力介入的民事诉讼中，公的因素渗入并不能说明公私法区分没有必要，相反，它说明了“作为创造民事裁判的基准的私法规范的存在理由”[34]。缺乏一个“公开的”和“公共权力的”私，就不存在一个获得绝对保障的私权！而同时，我们不要忘了，现代法律理论的一个根基就是：在与习俗权威和国家权力的对抗中，由于社会内部私的因素自主性成长并获得了制度化基础，最终形成了抗衡国家权力的市民社会，由此才成就了我们今天的民主与自由的社会生活。

不了解“公”与“私”二者在对抗中成长的过程，就可能隐含着“通往奴役之路”的危险。因为在这种缺乏对抗性的社会结构下，公的因素会“不自觉地”增长起来，最终会将私的观念纳入自己隶属或下位概念。

而此时的“私”，就是没有公共权力支持的“阴私”，或者说是“没有阳光的私”。东方文化也就是因为这种原因，而未能完成自主的法律现代化过程。

日本文字中“公”与“私”是从中国传入，其含义虽然与中国文字中的意义不尽一致，但基本上是同源同宗。其中，“私”的含义，主要是从祭祀、隶农、阴私等发展而来，且不与“公”的概念相对立；相反，而是公的下位概念。

[35]也正是因为如此，东方文化中很难成长出一种用以对抗公权和国家的“私”的因素。但是，在“公”与“私”的含义的比较中，我们都会发现它们有着两方面的不同含义：其一，相对于“人民之事”、“公开讨论之事”，“私”是“有关隐私之事”、“被隐藏于人之事或者应该隐藏于人之事”；其二，是指国家与私人的对立。

但在东方文化中，第二种含义上的私人领域与有关隐私的领域基本相同，“私”被严格地限定而缺乏公开性；“公”则是国家之事，范围很广。而在西方国家中，“私”则不仅指事关隐私之事，还包括国家之事；广义上，还包括决定人民之事的地点，甚至包括公众论坛之地。

决定“公”事的，不是国家的特权，而是为了“私的”共同利益的“私人”的工作。这实际上是国家论观点中的民主国家的一种主张。

而只有在这种主张中，“私的”因素的兴起，才能支撑起一个自由的天空。在这种观念下，区分公私法的界线或许看似模糊了，但在实质意义上，也相对地显现和明晰了。

这样，我们在确定“公法”与“私法”的界限的时候，便不必一定要将“权力论”、“主体论”和“利益论”作为一种单

一、甚至是混合的标准，而是在公私法对立存在的结构中，去发现二者在实质精神和价值取向上的不同。[36]近代市民社会本来就是作为国家与市民同时存在而存在的，我们不可能去追求一个并不存在的完全纯粹的空间。

正如日本著名法学家川岛武宜博士所说，“市民社会不是完全自然地存在着的，在非常强烈的政治社会的近代国家里，它是据此而存在的。没有以中央集权为基础的近代国家的强烈保障，市民社会也是不能存在的。

自主的经济规律的支配如没有以国家的手段来排除障碍是不能成立的。”[37]

三、将私法作为一个整体如果我们确立了在公与私的对抗中把握私法的界线的话，实际上，就抛弃了任何一种以权力服从关系、是否为国家主体、或者以何种利益为界线的划分方法，而因此，我们也可以对当前法学界出现的所谓“私法公法化”趋向有所保留。私法公法化的突出特征是所谓的“社会法”的出现。

“由于对‘社会法’的追求，私法与公法、民法与行政法、契约与法律之间的僵死划分已越来越趋于动摇，这两类法律逐渐不可分地渗透融合，从而产生了一个全新的法律领域，它既不是私法，也不是公法，而是崭新的第三类：经济法与劳动法。”[38]而实际上，私法最初的划分并不是这种部门法的划分方法，它更多地是一种整体性的看法。

因为公权的介入之要旨在于维护自由竞争秩序，或使弱者能够进行真实的意思表示，所以，建立在这种价值取向上的立法，本身就是私法领域的当然内容；而从理论上看，这种私法精神的统一的基础，则是自然理性。自然律、自然法或自然理性等抽象概念，是人类早期生活经验的总结，也是古人们留传给我们今天法律生活的主要成就。

乌尔比安曾将私法分成了三种。“私法是三重的；它可以采自自然之诫律，或国际之诫律，或城邦之诫律。

自然法是大自然教给一切动物的，这种法并不是人类特有的，而是属于一切动物的。从这种法产生了男女之结合（我们谓之婚姻），生儿育女，以及子女之教育……。

国际法则是人类所遵循的法律。不难理解这种法是应该不同于自然法，因为后者属于一切动物，而前者为人类所特有。

”[39]查士丁尼（Flavius Anicius Justinianus,485-565）所进行的法典编纂，采纳了乌尔比安的这种三分法。《法学总论》开宗明义地说：“这里所谈的私法，包括三部分，由自然法、万民法和市民法的基本原则所构成。

”[40]但是，“罗马帝国初期的法学家对自然法的解释有一个明显的分歧。”[41]另一位罗马法学家盖尤斯（Gaiu, 117-180）则认为，自然法和万民法是一致的，因此，他将私法分为市民法和万民法两种。

“所有受法律和习俗调整的民众共同体都一方面使用自己的法，一方面使用一切人所共有的法。每个共同体为自己制定的法是它们自己的法，并且称为市民法，即市民自己的法；根据自然原因在一切人当中制定的法为所有的民众共同体共同遵守，并且称为万民法，就像上一切民族所使用的法。

而罗马人民一方面使用它自己的法，一方面使用一切人所共有的法。”[42]比较这两位罗马法学家的观点，不难看出，查士丁尼在《法学阶梯》中虽然完全接受了乌尔比安的观点[43]，但实际上，自然法在这里只是起到了体现法律精神的意义，它更多地表明了早期法学家们试图将法律客观化——即适用于“一切动物”——的一种努力。

不过，不要忽视了这种自然法的精神，它是私法能够作为一个整体的理论基础。正是罗马法在人们世俗的情感中注入了这种自然理性，才使得人们在各个领域中的规范得以统一，因为这种自然理性与“私的”理性几乎是一致的。

自然理性与私的理性之间的这种关联，我们可以从意大利思想家维柯（Giovanni Battista Vico, 1668-1744）关于从“人的时代”所包含的“自然理性”的论述中找到依据。“在人的时代，自由民主政体或君主独裁政体已发展出来了，情况就大不相同。

在自由民主政体中公民们掌握着公众利益的大权，公众利益是由公民们分享的，掌握公众利益大权的人民有多少，所划分的小份数也就有多少。在君主独裁政体下，臣民们受指令各管自己的私人利益，让掌权的君主专管公众利益。

此外，我们还应加上曾产生上述两种政体的一些自然的原因（这些原因和曾产生英雄体制的那些自然原因正相反），也就是我们前已提到的对安逸生活的爱好，对婴儿的温情，对妇女的爱情，对生命的愿望（贪生）。由于这一切原因，今天人们都被诱导到关注可以使自己和旁人在私人利益方面达到平等的最微细的项目。

这就是这里要讨论的第三种理性，即自然的理性所要考虑的利益平等（aequum bonum），法学家们把它称为自然平等（aequitas naturalis）。这是人民大众所能懂得的唯一理性，因为只要涉及他们本身，他们就会关注到法律方面的一些最微细的考虑，只要是这种考虑是明摆着事实的案情所要求的。

至于君主专制体制下，就要有少数擅长治理国政的专家在内阁中遇到紧急情况时，按照民政公道出谋划策，还要有许多擅长私法的司法人员按照自然公道去专为各族人民行使法律。”[44]这段话表明，自然理性本身就是关涉人们私人生活一种理性；而且在它面前，任何人都具有一种“自然平等”。

当然，从文中论述可见，这种理性的产生有三个方面的因素。首先是在英雄时代已经建立起了以“民政公道”（civilis aequitas）为核心的法律制度。

正如维柯所说，“民政公道在一切法律中就是一位皇后”。这种民政公道是“一种可然判断，不是象自然公道那样是一切人都能自然就认识的，只有少数资禀高超的人，凭审慎、经验或学识才认识到什么是维持人类社会所必要的东西”[45]。

这也是我们所说的“精英政权”存在的理由。其次，对于私人利益的关注是人性的一种自然反映，而作为社会制度的建构要旨就是要体现这种人性特征。

因此，英雄时代要使英雄们的私人利益在公共利益中占有较大份额；而在人的时代，人们对身边的事物都有“自觉的”自然理性，因而私人利益在社会结构中必须作为制度设计的基础。最后，人们对个人情感的偏好是我们社会丰富和发展的源泉。

正因如此，自然理性的高涨，往往能够促使一个国家私法体系的发达与完备。“希腊——罗马世界”理性的高涨，成就了西方世界早期的私法文明[46]；而天才荟萃的

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6、17世纪，“最大的功绩当属使私法体系化”[47]，——当然，这些成就的先导是重塑自然法理论的价值。然而，自然法的出发点即“自然理性”，本身就是在摆脱了“神的理性”和“国家政权的理性”[48]以后产生的一种“私的理性”。

所以，18世纪自然法学的伟大成就——“自然法法典编纂”（Naturrechtliche Kodilikationen）运动产生的一些法典，主要是一些私法规范，也即常说的民法典。在这些法典中，典型的有三部，即《普鲁士国家普通邦法》（ALR: Allgemeines Landrecht für Preuβischen Staaten; 1794）、《法国民法典》（Code Civil; 1804）和《奥地利普通民法典》（ABGB: Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch; 1811）。

[49]其中，《普鲁士国家普通邦法》有17000条的庞大规定，试图将私法规范详细而全面地纳入其调整范围[50]；而《法国民法典》更是开自然法法典近代革命之先河。当然，自然理性只是私法能够作为一个整体的理论基础，而其社会基础则是民法或市民法作为市民社会的基本法的存在。

其实，罗马帝国早期市民法和万民法的相区别，只是因为存在着罗马人与异邦人的区别。然而，随着通过授予异邦人以罗马市民资格，也“带来了私法权利的统一”，而且，也正是这种私权上的统一，才使得罗马法有超越希腊法的地方。

[51]同时，私权统一的过程，也是市民法与万民法融合的过程。“这种融合并不是单纯向罗马市民法的转化，恰恰相反的是，它摆脱了罗马市民法中相当古老幼稚的成份和一些含混不清的规范，卸下了一些繁琐的仪式和身份限制，克服了对罗马市民的一些偏袒规定，因而更多的是万民法对市民法的吸收。

万民法最初以裁判官的判例法，逐渐形成最高裁判官法（ius praetorium），以作为市民法（uis civile）的补充；其后便形成了一整套万民法（ius gentium）的私法体系。这一体系的出发点是尊重私有财产，而其基础则是民事交往的平等性原则。

于此之上，万民法精神成为了调整私人关系的主要原则。”[52]因此，在古罗马法的发展中，私法事实上是作为一个整体为人们所掌握和适用的，这也正是罗马法能够超越狭隘的城邦气息而成为一种“普通法”或“世界法”的原因之一。

实际上，也正是在这种普通法的意义上，我们才认为民法是市民社会的基本法。这种说法所表达的是民法规范的社会意义，旨在说明民法所构筑的是一个什么样的社会关系和结构。

借用川岛武宜博士的话来说，就是通过“作为历史的社会的存在的”民法和“作为现实社会现象的构造者的”民法两个角度，来捕捉民法；换句话说，它是从生长于社会并实现社会的角度来说明民法，我们也可以将此称为“实质意义中的民法”。这种民法观念，不是从规范的观念体系出发所说的“民法是私法的一般法”。

“民法是私法的一般法”的这种说明，陈述的只是民法在以“国家法——宪法”为顶点的制定法体系中的位置。这种说明，是以民法相对于其他法律的意义上而作出的。

这种将制定法理解为“宪法、法律和法规”的金字塔式的体系观念，发端于德国，也为大陆法国家的多数学者所采用。[53]因此，我们可以将民法是市民社会基本法的观点看成一种“大民法”观念，它包容了所有与建构市民社会相关的“私人性”的法律。

这种私法力求在世界范围内建立起一种普遍性的“共同文法”[54]（a common grammar of legal thought）。这也正是自然理性在世俗社会扩张的具体反映。

但是，近代民族国家的建立，对这种“普遍法”、“共同文法”或“普遍理性”等说法提出了疑问；——而且，即使是在全球经济一体化的今天，关于法律全球化的说法，仍然是一个小心翼翼的话题。因为经济全球化是在以发达国家为主导的全球产业重组，而法律又具有的国家强制性和意识形态色彩，因而，有的学者认为，“法律全球化”[55]理论是“一种不切实际的幻想”[56]。

这种对法律全球化所持的否定观点，很容易在感情上被发展中国家所接受。因为，如同在全球经济一体化过程中发达国家起主导作用一样，法律全球化的形成，也是以发达国家为主导的，甚至就是以美国为主导的法律“美国化”。

然而，这种批判实际上忽视了两个前提。其一是，所谓“法律全球化”仅仅是一种趋势，或者称为一种发展的态势；——它并不意味着需要存在一个“清一色的法律帝国”，也并不意味着要在全球建立一个“世界政府”或“国际政权”，从而颁布法律，通行全球。

其二是，法律不仅仅是“国家意志，即国家主权的体现”，它首先是、或者更多地是与大多数普通人生活息息相关的，是一种共同体生活的规则。这种规则首先表现为自然法、商业习惯和民族风俗等，是一种符合普遍正义的、具有合理性的规范。

而对于其中的一些根本性的规则和原理，不论是否披上“国家主权”或“国家意志”的外衣，它们都将存在下去；否则，更迭的只能是与之相冲突的“政权”或“政府”。这就是为什么不少国王或皇帝虽然可以志得意满地宣称“朕即是法律”，但那些世代相依的法律及其原则其实并没有什么变化，而相反，变换的却总是“城头大王旗”的原因。

当然，这种争议，又可以回溯至由来已久的对法律的本质属性和本源问题的探讨。本文不拟在此对这个问题作全面地回答，但通过对国际商事法或国际贸易法的考察，我们或许可以了解到法律全球化理论所具有的经济和法律制度演化的深刻背景；从中，我们可以发现，“市民法与万民法”或者“国内法与国际法”在私法学研究中，是具有统合的可能性的。

从历史上看，国际商事法的发展，可以划分为四个发展阶段：第一阶段，由支配着中国、印度、波斯、阿拉伯、腓尼基、希腊和罗马的商人在各贸易港口及内陆（如“丝绸之路”）贸易行为的古代社会的商业惯例和习惯性做法所构成；第二阶段，由支配着中世纪欧洲商业交易的港口和集市之间的普遍适用的商人习惯法所组成；第三阶段，是在

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8、19世纪民族国家兴起、特别是国家主权学说之时，将商人习惯法纳入国内法后的时期，典型的如1807年法国《商法典》等；第四阶段，即从20世纪开始的，特别是二战以来，对19世纪过分夸大的国家主权采取公正批判态度的时期，这也是国际贸易在全球兴起的时期。透过历史，我们可以看到，国际贸易和商业的发展，从来就是超越地域和国界的，只是到了近代才被置于国内法之下。

正如有的学者所评价的，“鉴于政治与社会发展的一般趋势，各国把商人习惯法纳入国内法的进程无疑是不可避免的；而商法的编纂，无论采用欧洲大陆国家喜欢的成文法的方式，还是普通法国家采纳的司法形式，在开始阶段都使实施此项编纂的国家明显地从中受益。今天，当我们用公正的和批判的眼光看待此项发展时，我们开始怀疑，从长远来看，不利因素是否超过了有利的因素。

”[57]这种怀疑是合理的。国际商事法在第四阶段出现的国际主义复归印证了这一点。

今天，这种经济全球化趋势还取决于：

（1）科技的不断进步与发展；

（2）世界市场格局的逐步形成；

（3）经济趋同化 (人均所得趋同、经济需求格局趋同、生产能力趋同等方面)快速发展；

（4）全球范围普遍适用的规则被制定出来；

（5）各国政府具有共同的信念与行为的一致性。[58]就是在“以地为界”或“以民族为限”的农业和工业经济时代，都没有妨碍商业的发展触角，更不用说向知识经济转变过程中国际商业与贸易的发展了。

而梅多斯等人所提出的报告“增长的极限”，更是说明，在资源有限性的地球村落，我们必须以全球的视野面对问题。[59]所以，“经济全球化是我们正在面对的现实，而且，它不仅只是过去年代的趋势的某种延续或者回复。

”[60]当然，对这些全球共同价值的认同，并不排斥价值的多元化；它只是表明，在最基本的价值内涵中，我们人类的许多信念是相通的。正如康德所揭示的：“用哲学上的术语说，现象内的‘常住的’是‘本质’，而变化的现象是它的附性”[61]。

在全球化进程中，那些法律的内在价值，就是这种所谓“常住的”“本质的”东西，是不变的；而各国也都是相通，或相同的。正是在此基础上，尽管世界是可以分为几大法系、多种政权形式和政府组织结构等，但是，它们在实现最基本的权利和正义方面，在追求人民幸福与最大利益方面，都是相同或相通的。

诚然，这种相同或相通也并不表明各阶层和各国之间没有利益之争；相反，它恰恰表明，这是一个在利益争斗中发展与协调的社会。从国内法的角度来看，人们的具体生活具有“市民生活”与“政治生活”的双重性，这就构成了“私权”与“公权”的紧张关系；而从国际法的角度来看，发展中国家与发达国家所形成的两个主要的利益集团始终存在难以消弭的矛盾。

但是，这些矛盾与冲突并不是不能协调的，因为制度本身就是发展的，具有灵活性。正如人们所看到的，“国际贸易的本质是运动的、发展的，因此，它不易受法律体制的规则与程序的制约，除非该法律体制本身是灵活的、发展的。

”[62]这种灵活性从WTO的发展可见一斑：从关税协定到对非关税壁垒的限制；从关贸总协定到世界贸易组织的形成；从各国信念要求一致到对有关条款的保留，以及对发展中国家的例外等。不仅是发展中国家与发达国家之间存在利益冲突，就是在实行自由贸易和市场经济政策的国家，这种不同利益和条件下的冲突与协调也是存在的，而国际协定或条约则为这些冲突与矛盾提供了协调与合作的最好舞台。

例如，瑞士在1966年加入关贸总协定时，由于其地理、气候及安全方面的特殊原因而要对其农业加以特殊保护，于是，瑞士在1958年临时加入后的一段时间内与缔约国全体就农业问题寻求解决方案，终于在加入时就此方面达成协定。1966年4月1日《瑞士加入议定书》第4节规定，“在适用总协定第11条的规定方面，瑞士在必要程度上保持现状，以允许它根据其农业立法实行进口限制。

”当然，此项保留也是附条件的：对各个缔约国的贸易利益造成最小的损害；非歧视地实行符合关贸总协定第13条规定的数量限制；每年向缔约国全体报告为此项保留而采取的措施；准备每三年由缔约国全体对保留条款的适用进行彻底的检查；等等。[63]可见，法律全球化不仅有条件、有可能，而且有必要；它更是一种发展趋势。

简单地将“法律全球化”理论看成二战后初期西方法学家鼓吹的“世界国家”、“世界政府”或“世界法”之类思想，这是一种冷战时期的思想。另外，各国在法律全球化过程中，也可以采取不同的策略。

例如，有人说，国际经贸关系中的国际法律规则或惯例，对包括中国在内的发展中国家来说，大体上可分为三类：一是其规则是合理的，在现阶段就可以接受和采纳；二是其规则尽管是合理的，但在经济发展的现阶段，马上接受尚有困难，将分阶段逐步接受和采纳；三是其规则是不合理的，不仅不能接受，而且要加以反对，通过建立国际经济新秩序去加以修正。 [64]这种指导思想无疑是正确的，但却不可缺乏合作精神，也不能放弃法律全球化和一体化的信念；否则，我们则成了一种狭隘的民族主义，最终会把自己拒之于“地球村”之外。

——实际上，协调与合作的实质在于“take”和“give”。而这种“交易”的基础，只是在打破了近代民族国家壁垒以后，方能形成。

因此，建立在“自然理性”和“共同法”基础上的私法，本身就是一个联系的整体。它不仅使“不存在本质性区别”[65]的民法与商法之间，可以携起手来；也使得国内法下诸多“涉外部分”（即往往称之谓“涉外民法”、“涉外经济法”或“民事诉讼法的涉外部分”等），也成为“民法学”的研究范围。

而实际上，“要把国家的所谓‘国内事务’和‘对外事务’区别为两种不同的法律调整的事项是不可能的。一国的每一项所谓的国内事务都可以成为国际协定的规定事项，因而转化成为一项对外事务。

例如，雇主与雇员之间的关系肯定地是国家之内的‘内部’关系，对其加以法律调整是一项典型的‘国内’事务。但是，一旦一国与其他国家缔结一项调整这种关系的条约，这种关系就成了一项对外事务。

如果我们丢开空间的隐喻，我们就发现，试图在国内法和国际法的规定事项之间作出区别，纯粹是一种空洞的赘言。”[66]特别是，较之国际公法来说，国际私法与私法更为接近，它们同是属于“私人”领域的交往规则，在自然属性上具有更多的一致性。

哈德良时期的罗马法学家彭波尼（Pompnius）甚至在“调整国家间关系的规则”（国际公法）意义上，使用过“万民法”（ius gentium）。[67]而且，从具体内容上看，国际私法不外乎包括法律适用、管辖权和外国判决的承认与执行三大部分，这些都是民事法律适用的基本规范。

也正是因为这样的原因，早先的国际私法方面的立法大都是散见在《民法典》或单行的民事法与商事法之中。即使是今天国际私法领域出现了集中化的发展趋势，而其中之一的立法形式仍然是在《民法典》中设专篇专章规范，如加拿大魁北克省国民议会1991年12月18日通过的新的《民法典》第十卷、美国路易斯安那州1992年生效的《民法典》第四篇等。

[68]因此，正像凯尔森（Hans Kelsen, 1886-1973）所说，“国际法与国内法的区别也只是相对的”；二者显著的区别，只是在效力范围方面表现在一定地域和一定时间上的不同。[69]“国际法律秩序只有作为包括一切国内法律秩序在内的一种普遍性法律秩序的一部分，才是有意义的。

”[70]而随着全球化趋势的加强，那种早就被萨维尼所说的国际私法中趋同化趋势，也在加强。——“即普遍承认内外国人之间法律地位平等，以及在处理这一问题的过程中形成了一般习惯法规则”[71]。

当然，将私法作为一个整体在中国还具有双重意义：一是塑造中国私法研究领域中以权利为本位的研究范式；二是为各个学科的研究提供基础理论。将私法作为一个整体并不意味着要将现代社会中业已发展起来的私法分类研究——如劳动法、竞争法、社会保障法和经济法等都取消；相反，是为了促进其学科专业分类的发展，只不过还要为这些专业化的研究指明方向，确立一个基础价值和法律方法，——用句时髦的话来说，就是要为它们寻找“快要失落的家园”。

在认识论上，有时这种基础价值的诉求和法律方法是统一的。这种基础理论的研究，对目前正在进行的民法法典化问题，也具有重要意义。

它一方面可以协调法典化中所需要的内在一致性与现代社会中的多样性之间的冲突；另一方面，它可以使过去带有“管理法”性质诸如婚姻法、房地产法和大部分游离于法典之外侵权行为法等，都统合起来。而同时，它也有利于我们在法制建设中去了解和吸收一些英美法的因素，在学理层面上加强两大法系之间的融合。

因为在英美法中，随着今天案件（先前的判例和等待的适用的案件）增多，运用哲学方法在判例中寻找法律原则，并加以学术