民事诉讼当事人的自我责任(上篇)(1)论文

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翻新时间：2013-12-17

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民事诉讼当事人的自我责任(上篇)(1)论文

关键词: 民事诉讼当事人自我责任程序保障内容提要: 民事诉讼当事人的自我责任是指当事人应当对其诉讼行为所引起的法律后果承担责任。当事人的自我责任是构建现代民事诉讼制度的重要的程序法原理。

自我责任主要通过为当事人设定行为负担而具体化。民事实体法的意思自治原则、裁判事实的建构性、对抗与判定的程序结构、当事人的理性选择、法院裁判的可接受性为自我责任提供了学理上的依据。

强调对当事人的程序保障是现代民事诉讼的时代特色，只有在为当事人提供充分程序保障的前提下，让当事人承担自我责任才具有正当性。当事人是民事诉讼的主体之一，当事人的诉讼行为有力地影响着民事诉讼的进程和状态。

诉讼程序的启动、推进、终结与当事人的行为息息相关，甚至主要取决于当事人的意愿以及依据该意愿而实施的行为。当事人参与诉讼的目的是为了获得对自己有利的诉讼结果，而能否得到预期的结果也同当事人的行为密切相关。

既然程序的进行与诉讼的结果均与当事人的行为存在难以割舍的联系，当事人就应当对其行为造成的后果承担责任，民事诉讼制度也应当依据当事人自我责任的原理来构建。然而，在现代民事诉讼制度中为什么要强调当事人的自我责任，民事诉讼法又是如何为当事人设定自我责任，让当事人承担责任的前提条件是什么，当事人的自我责任与法院对当事人程序权利的保障又是什么关系，法院在诉讼中主要通过哪些方式为当事人提供切实有效的程序保障，这些问题都需要深入思考和研究。

一、当事人自我责任及其体现当事人的自我责任是指民事诉讼的当事人须对其在诉讼中作出的积极行为和消极行为所引起的法律后果承担责任。尤其是当需要实施一定的行为才能获得对其有利的诉讼后果时，当事人须对其未作出一定的行为或者未能及时作出一定的行为而引起的对其不利的诉讼后果承担责任。

当事人是民事诉讼重要的主体之一，没有双方当事人的参与，诉讼就不可能开始和继续。民事诉讼的典型构造是原、被告双方当事人进行诉讼，尽管每一方的人数可能不止一人。

原、被告双方当事人存在利益的对立，每一方当事人都希望能够胜诉，都努力追求对其有利的裁判结果。为此，当事人需要积极地参与诉讼程序，依照诉讼法的要求在程序中实施一系列的行为，推动法院裁判的形成。

简言之，欲获得胜诉，当事人对自己负有责任，有责任去实施一定的诉讼行为。当事人如果没有积极地、慎重地进行诉讼，在需要作出一定行为时没有作出或者没有及时作出，将承担不利的后果。

当事人的自我责任在大多数情况下表现为当事人的一种负担，在例外情况下表现为当事人承担的诉讼义务。在民事诉讼中，当事人实施诉讼行为一般被看作是负担。

对当事人在民事诉讼中的多数行为，无论是用“权利”还是用“义务”来概括，都不贴切。作为权利，权利人应有行使或者不行使的自由，也不会因不行使权利而承担不利的法律后果。

如果由于不实施某种行为而承受了对其不利的法律后果，就很难说这是一项真正的权利。虽然当事人不实施某种行为会产生对其不利的后果，这与义务非常相像，但当事人实施诉讼行为显然也不是一项义务，因为法律义务的概念是与“应当”相联系的，设定法律义务就意味着某人应当为一定的行为或者应当不为一定的行为；法律义务还同制裁紧密相关，如果义务人作出了相反的行为，有关机关就应当对他实行制裁。

对这种既非权利又非义务的现象，德国学者称其为“负担”。从德国学者的解释看，之所以把当事人作出一定的诉讼行为称作负担，是由于原则上当事人没有作为的义务。

当事人作出行为的目的在于获得对自己有利的状态或者结果，且这种有利的状态或结果仅仅与当事人本人的利益相关，既不涉及民事诉讼秩序的维护，也不涉及社会的公共利益或对方当事人的利益，因此法律听任当事人决定其想在诉讼中如何行为。追求胜诉是人之常情，为了获得胜诉当事人自己会努力地去行动。

如果当事人对是否胜诉抱着无所谓的态度，消极地对待诉讼，在需要采取行动的时候无所作为，任由诉讼朝着对其不利的方向发展，那也是当事人自己的事，是当事人自己招致的结果，法律没有必要过问和干预。因此通常情况下双方当事人不是承担行为义务，而是仅承担行为负担。

在例外情形下，法律把某些行为规定为当事人的诉讼义务，如德国民事诉讼法确立了当事人真实陈述的义务和促进诉讼的义务。真实义务要求当事人诚实地进行诉讼，在诉讼中不得主张明知是不真实的事实，也不得在明知对方主张的事实是真实的情况下予以否认，但它并不要求当事人主张的事实在客观上必须是真实的。

德国于1976年颁布了《简化和加快诉讼程序的法律》，该法为了加快程序，为当事人设定了诉讼促进义务，要求当事人根据诉讼的进程适时提出各种攻击和防御的方法，特别是各种主张、否认、异议、抗辩、证据方法和证据抗辩，对因过错而逾期提出的当事人，规定了包括失权在内的处罚措施。我国民事诉讼法虽未规定真实义务，但最高人民法院在2001年12月颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下称“民事证据规定”）中设置了举证期限制度，要求当事人在法院指定或者当事人商定的举证期限内向法院提交证据，对逾期提交又不属于新证据的证据，对方当事人有权拒绝质证，法院也不再组织质证，因而逾期提交的证据被排除在诉讼之外，无法发挥证明作用。

不仅如此，举证期限还影响到当事人变更诉讼请求、提起反诉，这些行为都需要在举证期限届满前进行。举证期限制度的设立，实际上是为当事人设定了诉讼促进义务。

从广义上说，当事人因为未能及时提交证据而被法院拒绝组织质证或是被法院实行费用制裁，也反映了当事人要对自己的行为承担责任，但它与当事人未实施负担行为有所不同。在负担行为中，当事人是否实施这一行为仅与本人的利益相关，而在义务行为中，尽管如何行为也关乎本人的利益，但它已经超出了对自己负责的范围，涉及到民事诉讼制度公正而富有效率这一公共利益。

更重要的是，违反义务将招致制裁。为了区分这两种自我责任，本文将负担意义上的自我责任称为本来意义上的自我责任、狭义的自我责任，而把建立在义务基础上的自我责任称为扩展意义上的自我责任、广义的自我责任。

本文主要讨论狭义的自我责任。当事人的自我责任既规定在民事诉讼法的原则中，又体现在民事诉讼的具体制度和构成这些制度的具体规范中。

一般认为，在民事诉讼法的诸原则中，处分原则、辩论原则和法院调解原则最能够反映民事诉讼制度的特点，而这三项原则都在一定程度上折射出自我责任的法理。处分原则是指民事诉讼的当事人在法律规定的范围内有权处分自己的民事权利和民事诉讼权利。

根据处分原则，当事人不仅在权利受到侵害或者与他人发生争议时有权提起诉讼，而且有权决定提出什么样的请求，而法院则要针对当事人提出的诉讼请求进行审理和判决，既不能漏审当事人的请求，又不能超出当事人的请求而作出判决。如果债权人对债务人既享有本金的请求权，又享有利息的请求权，但债权人仅仅向法院主张了本金的请求权，按照处分原则，法院就只能判决被告偿还本金。

尽管债权人依法有权获得利息，但他在诉讼中仅仅得到了给付本金的判决是因为他只主张了本金的请求权，债权人本人要对本次诉讼未获得利息给付判决所带来的不利益负责。在侵权诉讼中，即使原告依法既能够主张财产损失的赔偿又能够主张精神损害的赔偿，如果他在诉讼中只提出了财产损失的赔偿，同样要由他本人对未能获得精神损害赔偿的判决结果承担责任。

放弃和承认诉讼请求也体现了当事人对诉讼权利与实体权利的处分。如果原告放弃了诉讼请求，或者被告承认了原告的诉讼请求，法院就会根据当事人对诉讼请求所作的处分作出判决。

尽管判决的结果不利于一方当事人，甚至判决结果与存在于诉讼外的当事人之间实际的权利义务状态不相吻合，只要裁判结果未损害国家利益、社会公共利益和第三人的合法权益，法院判决的正当性也不会受到质疑。辩论原则是民事诉讼制度中另一项重要原则。

辩论原则不仅指当事人在诉讼过程中有权进行辩论，法院应当切实保障当事人的辩论权，从德、日等大陆法系国家的民事诉讼制度看，辩论原则还包含着规范当事人和法官在处理事实和证据问题上的下列具体规则：第一，法院不得将当事人未主张的事实作为裁判的基础；第二，一方当事人主张的不利于对方的事实，对方当事人承认的，法院原则上应当把这一双方均无争议的事实作为裁判的基础；第三，如果作为裁判基础的重要事实存在争议，法院需要通过证据调查来认定事实，证明案件事实的证据原则上由当事人收集和提供。从辩论原则中产生了当事人的两项责任——主张责任和提供证据的责任，这两项责任对当事人来说都是负担。

当事人未尽到主张责任和举证责任都会导致法院作出不利裁判。例如，尽管原告主张的权利已经超过了诉讼时效期间，但只要被告在诉讼中未提出时效届满的抗辩，法院就会判决支持原告提出的要求被告偿还债务的诉讼请求。

尽管原告或者被告向法院主张了对其有利的案件事实，但只要事实存在争议且当事人未能提出证据证明所主张的事实是真实的，法院一般也会判决负担证明责任的一方当事人败诉。根据当事人与法官在诉讼中的不同分工，当事人的自我责任应限定在事实问题上，如果涉及的是诉讼中的法律问题，则当事人的自我责任无适用的余地。

当事人一般都是纠纷的亲历者，他们不仅最了解案件事实发生的前因后果，知晓案件的具体情形，而且往往掌握着能够证明案件事实的证据。而法官是作为第三者事后进入纠纷处理过程的，他们并不清楚纠纷发生时的真实情况，因此需要由当事人把案件事实引入诉讼，由当事人提供证明案件事实的证据。

法官是法律方面的专家，是解释法律、适用法律的行家里手，在确定事实以后，如何界定事实的法律性质，如何将相关的法律适用于本案的事实并从中得出当事人之间的权利义务关系，自然应当成为法官的任务。对于法律问题，大多数当事人不熟悉，更不用说精通了。

仅仅由于当事人对法律产生了误解或者不了解法律就让其承受不利的裁判后果，对当事人是不公平的。所以，法官应当对诉讼中的法律问题负责。

法院调解原则同样体现了当事人的自我责任。当事人提起诉讼后，有权选择是否通过调解解决争议。

如果当事人选择了调解，并同意放弃自己的部分权利同对方当事人达成调解协议，只要调解协议是当事人自愿达成的，就要接受调解协议产生的法律后果。即使当事人的民事实体权利在调解中未能完全实现，也是当事人自己选择的结果，一旦调解协议产生了法律效力，法律就不允许当事人反悔。

当事人的自我责任还体现程序的启动上。民事诉讼中的程序一般需当事人实施一定的行为后才能启动，并且出于诉讼效率的考虑，法律往往规定当事人须在一定的时间内实施请求启动程序的行为。

如果当事人未在法律规定或者法院指定的期限内实施启动程序的行为，当事人就要承担由此产生的诉讼上的后果，提出管辖权异议、申请财产保全、提出上诉、申请再审、申请强制执行这些制度的程序设计均是如此。

二、当事人自我责任的法理基础

（一）自我责任与私法自治民事诉讼法是规定民事诉讼中各诉讼主体的诉讼活动和由此产生的权利义务关系的法律，是为了解决民事纠纷和帮助权利人实现其请求权的法律。毫无疑问，民事诉讼法具有自己的独立价值，它与民事实体法的关系绝不是“助法”与“主法”的关系，这在今天已经成为人们的共识。

但是，在强调民事诉讼法的独立地位和独立价值的同时，也不能不看到程序法为实体法服务的一面，不能不看到实体法对程序法的影响。民事诉讼法的许多原则、制度和规定，如果离开了实体法，就无法把握其真谛，就难以说明其缘由。

民法是私法、民事权利是私权深刻地影响着民事诉讼制度。既然民事权利是私权，私权受到侵害或者发生纠纷后，是否诉诸法院寻求救济就是当事人自己的事。

诚如德国学者所言：“是否发生诉讼，原则上仅由个人掌握。我们的民法（实体法）的设计表明：是个人——而不是国家——对此作出决定。

这些实体法的规定赋予个人特定的权利，即通常情况下首要是私人的利益。由于私人利益的这种支配地位，必须也连贯性地让私人自己决定，是否他想或者不想在法院前实现他的权利。

”民事纠纷的解决在还存在调解、仲裁等诉讼外的机制，这些机制与诉讼相比在某些方面还存在着比较优势，考虑到这一点，就更有必要把是否提起诉讼的选择权交给当事人。当事人不仅在是否利用诉讼机制上有充分的自由，在提起诉讼后，他们作为程序的主体仍然享有多方面的自由。

为了确立和保障当事人的这种行动自由，法律赋予当事人许多诉讼权利，这些权利使当事人可以根据其需要和意愿自由地作出选择和决定。例如，作为原告一方的当事人可以决定向法院提出保护其权利的请求和决定请求的具体内容，可以变更或者撤回已提出的请求；作为被告一方的当事人既有权请求法院驳回原告的诉讼请求，也有权承认或者部分承认原告的请求；双方当事人还可以通过和解终结诉讼。

当事人的自我责任正是建立在当事人享有充分的行动自由基础之上的。选择的自由也意味着选择的责任。

自由与责任不可分，法律在赋予人们选择的权利的同时，也要求人们承受其选择所带来的后果，无论这种后果对其有利还是不利。“当人们被允许按照自己视为合适的方式行事的时候，他们也就必须被认为对其努力的结果负有责任。

”[11]选择的自由伴随着责任的现象在民事诉讼中普遍存在。如果被告未在答辩期内对法院的管辖权提出异议，已受理诉讼的法院就会开始对案件的实体审理，对被告在答辩期届满后才提出的管辖权异议，法院不再进行审查。

如果被告选择不到庭参与诉讼，法院就要在被告缺席的状态下对纠纷进行审理，就会只听取原告一方的陈述，在审查原告一方提供的诉讼资料和证据资料后作出判决。不少国家的民事诉讼法还把被告不出庭拟制为被告承认了原告的诉讼请求，要求法院直接作出被告败诉的判决，[12]被告就要承担不在法庭上为自己辩解所产生的不利后果。

如果当事人由于收集某一证据的成本太高而决定不去收集，就要承担因举证不足可能带来的败诉后果。如果败诉的当事人虽然不满意法院的一审判决，但考虑到上诉需要花费时间、精力和金钱以及上诉后能否推翻原审裁判也有相当程度的不确定性而选择放弃上诉，他就要承担一审判决生效的后果。

这些都体现了当事人须对其行为的消极后果承担责任。

（二）自我责任与裁判事实的建构性法院在裁判中认定的事实是通过诉讼程序构建的事实。诉讼中的案件事实可以从三个层面去分析：其一是诉讼前发生的纠纷事实。

这一事实客观存在，其存在样态既不依赖于诉讼当事人，又不依赖于作为裁判者的法官。其二是双方当事人在诉讼中主张的事实。

作为裁判基础的事实要由双方当事人引入诉讼，原告与被告首先要在起诉状和答辩状中陈述案件事实，然后还要在开庭审理的过程中再次向法庭陈述案件事实。其三是法院在审理后认定的案件事实。

法院认定的事实是经过程序确认的事实，只有这一事实才是裁判的基础。裁判中的事实构建虽然最终取决于法院的认定，但这一构建活动首先是由当事人进行的。

当事人的行为对如何构建裁判事实关系重大，它既会影响法院进行事实调查的方向和内容，也可能影响最终的裁判结果。诉讼实务中常见的借贷纠纷即可说明此问题。

原告请求法院判决被告偿还10万元借款，并提供声称是被告亲笔书写的一张借据作为证据。对于原告的起诉，如果被告否认借款的事实并同时否认借据为自己所写，法院就要通过核对笔迹、鉴定等方式调查借据的真实性。

相反，如果被告承认借据确为本人所写，但否认曾向原告借款，而是主张这笔所谓的借款其实是原告向其索要的“分手费”或者主张借据是在原告的胁迫下所写的，此时法院需要查明是否存在索要“分手费”或者胁迫的事实。[13]而假如被告在答辩时承认借款的事实，但同时主张该笔借款已经偿还，法院就不必再对借款事实是否存在进行调查，只须调查该笔债务是否已经清偿。

可见，被告在答辩时的陈述不同，法院调查事实的方向就不同，针对某一事实是否需要启动证明程序也不同。不仅如此，被告在答辩时陈述的不同还会影响到证明责任的分配。

在被告否认借据是自己所写的情况下，原告要对其主张的借据为被告所写承担证明责任。而在被告承认借据为本人所写，但主张实际上不存在借贷关系的情况下，则要由被告对其主张的索要“分手费”或者存在胁迫的事实负担证明责任。

在被告承认借款事实但主张已经偿还的情况下，同样由被告承担证明债务已经清偿的责任。在待证事实真伪不明的情况下，证明责任承担的情形不同，胜诉与败诉的判决结果也会不同。

在分析当事人对裁判事实构建所起的作用时，一定会涉及当事人的举证活动。由于民事诉讼中的证据主要来源于当事人，当事人在诉讼前的民事交往中是否注意留下证据、保存证据，纠纷发生时或发生后是否细心收集证据，在诉讼中是否积极提供证据，自然会最终影响到事实的构建。

（三）自我责任与“对抗与判定”的程序结构王亚新教授在研究日本民事诉讼制度时，将日本民事诉讼的结构概括为“对抗与判定”。[14]虽然这一结论是通过分析日本民事诉讼制度得出的，但对于现代各国的民事诉讼来说，这一结构具有相当的普遍性，不仅西方国家的民事诉讼制度采用这一基本结构，审判方式改革后的我国民事诉讼也采用这一结构。

对抗意味着双方当事人通过请求、抗辩、主张、否认、异议、举证、质证、辩论等活动，把与纠纷有关的事实和证据引入诉讼，从而使作为裁判者的法官能够对存在争议的案件事实形成心证，进而在认定事实的基础上适用相关的实体法作出支持或者驳回原告诉讼请求的判决。在这一程序结构中，尽管最终的裁判是由法官作出的，给人以法官应当对裁判结果负责的印象，但实际上，只要法官严格遵循诉讼程序对案件进行了公正的审理，真正决定胜诉还是败诉的主要是当事人。

法官的判断是建立在当事人诉讼行为的基础上的，正是当事人提出的请求与抗辩、主张的作为请求与抗辩依据的事实、提供的证据资料、当事人在质证和辩论中的表现，促使法官形成对原告有利或者不利的心证，作出支持或者驳回原告诉讼请求的判决。必须看到，在“对抗与判定”这样一种程序结构中，当事人的行为对诉讼结果的影响极大。

该程序结构的逻辑是，“权利保护请求权不仅以当事人在诉讼中提出的权利主张的正当性为条件，而且也受当事人在诉讼中行为的影响。这意味着，当事人在很大程度上自己对诉讼结果负责而且可以在相应的范围内自由安排诉讼的进展。

简言之，公民针对国家享有的、要求在具体诉讼中作出公正判决的请求权是以负责任地使用诉讼法为寻求救济的公民提供的自由为条件的”。[15]在这一程序结构中，主要是当事人的对抗行为推动着法院判决的逐步形成，而法院的判决生效后，之所以能拘束当事人，不允许当事人就既判事项再进行争议，“其基本的法理就在于当事者对行使自己的参加诉讼权利而负有的责任”。

[16]所以，民事诉讼中当事人和法官这两个最重要的“程序参加者的角色分担具有归责机制，可以强化服从决定的义务感”。[17]

（四）自我责任与诉讼中的理性选择从一定意义上说，当事人实施的任何一种诉讼行为都是一柄双刃剑，可能给当事人带来利益，也可能给当事人造成损失。申请诉讼保全固然有助于判决生效后的执行，但如果申请不当，给对方当事人造成了损失，就需要进行赔偿。

原告提出高数额的诉讼请求虽然在胜诉时可能得到更多的经济利益，但在起诉时却要向法院预交更多的诉讼费用，且一旦败诉或者部分败诉，就会因此而蒙受损失。一审中败诉的当事人提起上诉固然有可能扭转败局，但上诉也可能被驳回，上诉人却为此付出了更多的时间和精力，支付了更多的费用。

诉讼行为的两面性源于诉讼的成本，诉讼需要花费时间、精力和金钱。即便是完全委托给律师代理诉讼，当事人也需要支付律师的代理费。

即使诉讼完全免费，当事人也需要投入时间和精力，从经济学的角度说，这些时间和精力是一种机会成本，如果不把时间和精力用于诉讼，原本可以用它们从事其他方面的活动，从而获得经济上的收益或者休息、娱乐。正是在这个意义上，邱联恭先生认为诉讼活动不仅涉及当事人诉讼内的利益，还影响到当事人诉讼外的利益，如果诉讼程序设置不当或者当事人实施诉讼行为不当，会损害当事人诉讼外的财产权和自由权。

[18] 在现代民事诉讼制度中，当事人是诉讼程序的主体，对在诉讼中采取什么样的行动、提出什么样的请求、作出什么样的回应最符合自己的利益，当事人拥有作出决策的最多的信息，也最能够作出符合自身利益、使自己利益最大化的决定。而作为裁判者的法官，在作出决定方面显然不具有当事人的优势，如果硬要法官来越俎代庖地替当事人作出决定，一旦决定错误，不仅面临着由谁来承担后果的问题，[19]而且势必会引起当事人的不满。

所以，那些事关当事人利益之事应当由当事人自己来作出选择。另一方面，当事人在诉讼中的活动绝非是孤立的，绝不仅同自己相关。

当事人一旦决定采取某一行动，就会引起法院的相应行为，就会促使或迫使对方当事人作出相应的行为进行回应，因而一方当事人的行为不仅与自身相关，而且关系到法院这一公共资源的使用，关系到对方当事人的利益。因此，民事诉讼制度在赋予当事人充分的行动自由，由当事人决定是否实施某一诉讼行为的同时，在制度设计上也应当引导当事人作出理性的选择。

课以当事人自我责任是促使当事人作出理性选择的一种重要方法，课以责任“预设了人具有采取理性行动的能力，而课以责任的目的则在于使他们的行动比他们在不负有责任的情况下更具有理性”。[20]

（五）自我责任与法院裁判的可接受性法院在作出关乎当事人程序利益或实体利益的决定时，尤其是在驳回当事人的某一申请、判决当事人败诉时，应当向当事人、社会说明理由。只有充分说明理由，才能使当事人理解法院作出的判决，才能使败诉的当事人服判息诉，也才能使社会公众理解和认同法院的判决。

当事人的自我责任有助于法律裁判的可接受性。在古罗马，法官在受理案件前要求当事人对可适用于他们之间争议的规范达成一致意见，并就法官的人选形成一致意见，只有满足了这两个条件，法官才受理案件。

这是因为，当事人在诉讼前既选择了法律又选择了法官，所以败诉方应当接受法官作出的对其不利的判决。[21]在现代民事诉讼制度中，当事人的自我责任同样是法院对裁判作出解释时经常用到的理由。

如果一方当事人主张了对对方不利的事实，对方当事人不仅未表示否认而且在答辩状、庭审陈述中予以承认，法院就会在判决书中指出，由于该事实双方均无争议，所以将之作为判决的依据。如果请求或者抗辩依据的事实存在争议且需要证明，而负担证明责任的一方当事人又未能够提供充分的证据，法院就会以当事人未能举证或者举证不足为由对其所主张的事实不予认定。

如在北京智扬伟博科技发展有限公司与思创生物技术工程（东莞）有限公司（以下称“思创公司”）、河南省开封市城市管理局居间合同纠纷案中，思创公司在二审判决生效后以“违反法律规定、管辖错误”为由向最高人民法院申请再审，再审申请被裁定驳回。裁定书载明的驳回再审申请的主要理由之一是：“思创公司如认为开封市中级人民法院对本案无管辖权，有权在一审答辩期内提出管辖权异议，不服一审裁定的，还可以提出上诉通过二审程序主张。

但经本院查阅一审卷宗，申请再审人思创公司在一审答辩期内未提出管辖权异议。”[22]在该案件中，最高人民法院即运用了自我责任的原理，论证了驳回再审申请的正当性。

[23] 注释: 参见[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第65页以下。参见[德]罗森贝克等：《德国民事诉讼法》上册，李大雪译，中国法制出版社2007年版，第12页；[德]奥特马•尧厄尼希：《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年版，第139页；[德]汉斯-约阿希姆•穆泽拉克：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，第243页。

德国学者认为当事人的真实义务指向的是主观真实而非客观真实。参见德国民事诉讼法第282条“攻击与防御的方法”、第296条“逾期提出的攻击防御方法和责问”。

对于债权人能否就债务的利息再次提起诉讼，理论上存在争议。否定“一部请求”的学者认为债权人不得再次起诉，而承认“一部请求”的学者则认为债权人单独就利息提起的第二次诉讼是合法的。

参见[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第138页。从证明责任的原理上说，待证事实真伪不明而法官又不得不通过判决来解决当事人之间的纠纷，才是法官需要适用证明责任判决一方当事人败诉的真正原因。

参见张卫平：《论民事诉讼中失权的正义性》，《法学研究》1999年第6期。前引，尧厄尼希书，第119页。

调解是建立在双方当事人自愿基础上的纠纷解决方式，无论是调解的利用还是调解协议的达成均需得到双方当事人的同意。仲裁则是一种半自愿半强制的纠纷解决方式，尽管仲裁的利用取决于当事人的自愿，仲裁中的许多程序规则也可以根据当事人的意愿来设定或调整，但仲裁裁决的作出是强制性的。

在反映当事人的意愿、纠纷解决的快速性、当事人负担的纠纷解决成本方面，这些诉讼外纠纷解决机制相对于诉讼有其比较优势。 [11][英]弗里德利希•冯•哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，生活•读书•新知三联书店1997年版，第89页。

[12]如美国民事诉讼中的不应诉判决。德国民事诉讼法则把被告缺席视为对原告所陈述的事实作出了自认，法院把原告陈述的事实作为判决的基础。

[13]在审判实务中，已经发生了一些针对原告提出的借据，被告以双方原先是恋人，分手时原告索要青春补偿费，自己不得已才写的借据的案件；或者所谓的借款实际上是“爱情保证金”的案件。参见《成都“爱情保证金案”真相大白》，《人民法院报》2008年1月10日。

[14]参见王亚新：《对抗与判定：日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社2002年版，第57页。 [15][德]沃尔弗拉姆•亨克尔：《程序法规范的正当性》，载米夏埃尔•施蒂尔纳编：《德国民事诉讼法学文萃》，赵秀举译，中国政法大学出版社2005年版，第7页。

[16]前引，谷口安平书，第12页。 [17]季卫东：《法律程序的意义》，载其著：《法治秩序的构建》，中国政法大学出版社1999年版，第36页。

[18]参见邱联恭：《程序选择权论》，台湾三民书局经销，2000年自版，第33页以下。 [19]如由法院依职权对被告采取财产保全措施，一旦保全不当造成损失，就面临着国家赔偿问题。

这正是诉讼实务中法院极少主动采取财产保全措施的原因。 [20]前引⑾，哈耶克书，第90页。