略论行政自由裁量权的控制(5)行政法论文(1)

后记 眼下“自由裁量”是非常热门的论题，笔者在阅读大量的资料和论文之后发现几乎无处下笔，自认不能望其项背，因为想说的能说的都让人给说尽了，剩下来能做的只有思考，但是默默思量之后却陡然生出一种莫名的悲哀：在我辈执着地引经据典、滔滔宏论，设定对其进行严格程序控制、导入合理审查等等的同时，发现它仍在生活中肆意，在法律文本中滋长，在人脑中不断生根发芽，从它诞生之日起，它何曾受到令人适意的控制？任凭法学家的匠心独运，无奈追求自私的、个体的自由永远是人类的天性，在无数的选择中，人们对自由总是比规则更加偏爱，在西方如此，在目前的中国亦然如此。 我所理解的自由裁量一词，本身应无法律意义，它存在于人类社会的各种思想、意识、行为以及其表现形式之中，一方面是指“一种思维性质（mental quality）,一种审慎的、思虑周详的态度”56，另一方面是指行为本身，即在可能做出的行为之中选择取舍的过程。

虽然自由57裁量的运作常常出于不同的考虑，但是我们不难发现其发根于人类趋利避害的本能，在规则与自由之中，自由总被充分运用，直至规则危险的边缘。自由裁量的妙处，在于它自身令人爱恨交织。

它鼓吹稳定、形式而绝无例外的法治精神，人类社会的历史演变雄辩地证明了这一正确性，而有了它合法外衣的庇佑，索罗斯也可以在众目睽睽之下掀起金融风暴而免受法律的拷问，行政机关也可以任意地在法律字句中恣意寻租而无所顾忌。选择法律来治理人性的弱点，同时由这些有着人性弱点的人们来执行法律，这是否是一个永远无法阐释的悖论？我们无从得知答案，然而现实必须面对，能做的只能是在穷尽心智的过程中，尽可能多的治理它的腐化，以追寻那遥不可知的真理所在。

1 转引自毛光烈《试论行政合理性原则对行政自由裁量权的控制》，载《汕头大学学报：人文科学版》1999-01P15-24 2 中国法制出版社1996年版，P545 3 朱新力《行政法基本原理》，浙江大学出版社1995版，P258 4 沈岿《试论行政诉讼中的司法自由裁量权》。 5 转引自2001年 12月 10日北大法律信息网，武树臣 ，《法律涵量、法官裁量与裁判自律》，北京第二中级人民法院 6《左传?昭公六年》，转引自上文，意为：选取合适的先例来裁判。

7 如宪法第十三条： “国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权”，随时代不同“合法”之涵义多次变更。 8 如刑法第二百六十四条： “盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑”，“较大”在不同时期灵活适用。

9 如合同法第三十条： “承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容做出实质性变更的，为新要约。

有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”不同的合同关于“实质性变更”的要求可能不一致，用“等”字来加注正是这一想法的体现。

10 沈岿《试论行政诉讼中的司法自由裁量权》。 11 不仅指成文法的规则，即使“遵循先例”也是选择依归的过程。

12 亚里斯多德《政治学》，“法律所未及的问题或法律虽有涉及而并有周详的问题确实是有的”。转引自沈岿《试论行政诉讼中的司法自由裁量权》。

13 转引自徐国栋《民法基本原则解释》，P138 14 亚里斯多德语 15 伯纳德·施瓦茨《行政法》P19，徐炳译，群众出版社1986年版 16 如英国的“行政裁判所”（Tribunal）、美国的“独立管理机构”(Independent Regulatory Agency)。 17 我国的行政立法权和司法权。

18 《美国最高法院判例汇编》第314卷第5

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4、548页：很明显，我们既无技术能力也没有法律权力对此委员会在管理中所采用的策略妄加评论。 19伯纳德·施瓦茨《行政法》P570，566，徐炳译，群众出版社1986年版 20 转引自龚祥瑞《比较宪法与行政法》，法律出版社，1985年3月第一版，P472 21 伯纳德·施瓦茨《行政法》P571，徐炳译，群众出版社1986年版 22 博登海默《法理学》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，P366 23 哈耶克《自由秩序原理》上册，邓正来译，三联书店1997年版，P303 24 博登海默《法理学》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，P367 25 罗豪才主编《行政法学》，北大版，1996年12月版，P106 26 更为合适的分类有羁束裁量行为（法规裁量）和自由裁量行为（便宜裁量），但我窃以为这样的区分在实践中很难把握，因为，自由与羁束都是一个不确定的概念，其中的界限并不十分清楚，自由裁量概念更为广泛，似乎可以看作是除十分确定的羁束裁量之外的剩余空间。

27 马怀德《法院审查抽象行政行为势在必行》，转引自北大法律信息网。 28 石家庄律师乔占祥于2009年03月19日向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，要求撤销被告铁道部做出的《关于2001年春运期间部分旅客列车实行票价上浮的通知》 29 转引自林莉红《中国行政救济理论与实务》，武汉大学出版社2000年6月第一版，P6：“有权利，必有救济”是一个可追溯到罗马法的流传已久的法谚。

30北大版，1996年12月版，P115 31 政党的概念因太过复杂化暂且不论 32 立法上受制的因素不仅在技术层面，但相关问题不在本文讨论范围之内。 33 转引自沈岿《试论行政诉讼中的司法自由裁量权》，案例二 34 伯纳德·施瓦茨《行政法》P55，徐炳译，群众出版社1986年版 35 林莉红《中国行政救济理论与实务》，武汉大学出版社2000年6月第一版，P20 36 罗豪才主编《行政法学》，北大版，1996年12月版，P294 37 伯纳德·施瓦茨《行政法》P2-3，徐炳译，群众出版社1986年版 38 同上P643，第704条：法律规定可受司法复审的机关行为和在法院不能得到其他充分补救的机关最终确定的行为应受司法复审；P624：

（十三）“机关行为”（agency action）包括机关规章、裁决令、决定、许可制裁和救济的全部或一部；机关采取的其它类似的行为及其否定行为和不作为的全部或一部。 39 体育界的黑哨被关注的重要原因之一是足协权力过大无可操控，否则某省体育局长也不会再三请求司法介入，但司法最终不得介入。

40 林莉红《中国行政救济理论与实务》，武汉大学出版社2000年6月第一版，P274：目前各地做法不一致——依目前人事争议仲裁程序之简易度而言，其不能说是一项近乎司法程序的救济程序，不能看作是完整的仲裁制度，因而应当将其看作是行政裁决，对行政裁决不服的，可以提行政诉讼。 41 摘自《人民法院报》2001年05月06日 42 摘自《人民法院报》2001年05月06日 43 伯纳德·施瓦茨《行政法》P567，徐炳译，群众出版社1986年版 44 朱新力《行政法基本原理》，浙江大学出版社1995年版，第246页。

45 〔英〕H.Wade:ADMINISTRATIVELAW，1982.转引自汕头大学学报：人文科学版 1999-01 P.15～24 46 季卫东《程序比较论》，《比较法研究》1993年第二期。 47《治安管理处罚条例》（９４修正）第二十三条： 有下列侵犯公私财物行为之一，尚不够刑事处罚的，处十五日以下拘留或者警告，可以单处或者并处二百元以下罚款--- 48《治安管理处罚条例》（９４修正）第六条： 对违反治安管理行为的处罚分为下列三种：

（二）罚款：一元以上，二百元以下，

（三）拘留：一日以上，十五日以下。 49 伯纳德·施瓦茨《行政法》P620，徐炳译，群众出版社1986年版 50 同上P578 51 同上P586 52 刘军宁《现代治道新概念》，摘录自多维观点。

53 同上。 54 王名杨《美国行政法》,中国法制出版社1996年版, P551 55 张树义《行政法学》，中国政法大学出版社1995年8月第1版，P62-63 56 See R.Pattenden,The Judge, Discretion, and the Criminal Trial, p3-8 转引自沈岿《试论行政诉讼中的司法自由裁量权》。