平衡论：现代行政法的理论基础(2)行政法论文(1)

二、积极和消极：权利（力）的潜性 纯粹极端意义上的“控权论”和“管理论”在历史上从未存在过，自人类创立国家以来，不受约束的权威和无政府的社会也从没有过。之所以设计这两类理论模型，旨在对历史上已出现过的在行政机关和相对一方关系上的两种基本态度作简要归纳，以求得对历史进行定位透视的便利。

从历史的长河走回来，我们对本文伊始提及的命题－－行政相关与相对一方的关系的发展有了基本认识。在这里，笔者拟就行政机关与相对一方各自在现代社会中的地位和作用作一剖析，以构成命题的两个基本单位为出发点构筑“平衡论”的骨架。

政府存在之必要及政府必须受限制已成为人类经验理性普遍接受的不争之公理，现在，争论的焦点则是与公共权力并列而独立存在的社会在哪些方面及多大程度上需要由公共权力予以干预，反言之，公共权力必须在哪些方面及多大程度上保持自律。其中隐含着深层次的课题是：社会制度在基本权利和义务、利益和负担的分配方面如何安排是符合正义的，自由和平等价值在现代社会究竟意涵什么。

⒀ 我们无意在此远离本文主题而就社会制度的正义进行全方位的一般讨论和证明。我们只是根据人类生活的经验承认以下假定：（１）现代国家，个人自由经济活动是市民社会发育成熟的原动力，但是，缺少一种外在权威的干预，个人自由和经济活动会在社会上造成十分悬殊的不平等；（２）在自由和平等发生冲突的领域，需要有国家权力居中能动地调节；（３）国家和个人是辩证的对立统一体，力图将国家排斥于个人自由之外或将国家完全融合于个人自由之中的尝试皆已历史地宣告失败。

⒁基于此，现代国家的公共权力已不止限于维持社会的安全秩序而扩及到对公共利益、社会福利的普遍管理和调整。而且，由于个人在市民社会中的经济政治自由会不断地引发新问题与危机，国家权力的能动范围亦在经常的变动之中。

当社会问题和矛盾无法由市民社会自备的自治机制予以有效解决，社会出现明显或潜在的紊乱时，对权力的呼唤就成为必然。 以现代国家和个人及其所组成的市民社会的关系为大背景，行政机关与相对一方的地位和作用可谓基本了然。

现代行政权是国家得以直接、能动地影响个人权利和义务、利益和负担的最有效的一支公共力量，社会需要行政权主动地发挥其维持秩序、保护相对一方权利、增进公共利益和福利的积极作用。顺应社会的需要，国家必须通过行政法律规范的制定授予行政机关各种管理权能及相应的辅助性手段，从而保证行政机关及时、有效地处理形形色色的关涉公共利益的问题。

秩序行政到服务行政、给付行政的演进是对行政权积极作用的有力肯定，亦是行政法在法律上确认这种肯定的很好例证。当前，法律主要规定了行政机关两大类行为范式：一是权力性行政的行为，即具有直接对相对一方权利义务的配产生影响的法律效力的行为，包括赋予相对一方权利或解除相对一方义务与剥夺相对一方权利或课加相对一方义务的行为；一般而言，其表现出主动性、强制性、单方性等特征；二是非权力性行政行为，即对相对一方权利的行使和义务的承担施予批示性的、不产生法律效力的影响的行为，主要形式为行政政策和行政指导；其特征是通常缺乏法律的强制性。

对上述行为范式的规定确立了行政权在行政管理过程中主导性的法律地位。然而，行政权恰如医生掌中的手术刀，其能否符合人们的期待展现治理各类大小社会病症的功效，则要视具体操作者的判断和执刀能力、德行及其操作的环境和条件而定。

行政权的操作者毕竟是同具人类弱点的普通平凡的人而非天使。使普遍抽象的法律规定有机地与具体个案情形结合起来的过程实际上是人的认识过程，行政公务人员既需要准确地把握通过文字语言表述出来的法律规范之意义及规范背后社会政治、经济、文化之内蕴，亦需通过各方面的信息对具体事件的全部情形有清醒、理智的了解。

这其中，或者由于人的天性中感情因素的影响，或者由于公务人员才智和认识能力的局限，或者由于公务人员所处环境施加的对其理性的抑制作用，或者更严重地，由于公务人员职业德行和品性上的缺陷，行政权行使的失误或权力的故意滥用都在所难免。这些与人们对行政权积极作用的合理期望相悖的情形是行政权的消极一面。

行政法与身俱来的控权、制权理念就是对行政潜在负值效应的反证。 作为行政权的相对一方－－个人和组织的权利（以下概称公民权）亦因人性中的优点和弱点而具有积极性和消极性。

现代社会普遍以维护和促进所有人的生活幸福、破除自然和社会束缚人的各种枷锁、抵制人的异化为其存在和发展的最高伦理价值。而人类社会演进至今，成熟的理智已促成一种共识：人类的解放必须依赖人自身而不是外在的上帝、救世主或任何神化的公共权威。

于是，以“意思自治”为潜隐内涵的公民在经济、政治及其他领域内的基本权利和自由得到了法律的尊崇。这些权利是所有个人追求自己在社会中诸般正当需要的满足的行动基础和保障。

个人和组织根据良心和理智自由地行使这些权利，可以不受阻碍地参与社会交往，建立良善健康的社会关系并在其中获得自身利益的实现，而社会共同体亦在整体上逐步趋近其最高伦理价值。随着人类的进步和理性更加充分的展开，公民权的范围会日益扩大，内涵将日趋丰富。

二战以后西方国家公法对公民社会经济权利、隐私权、了解权的确认是对此进程的恰当而非唯一的阐释。但是，人天生即有的弱点同样会使公民权的行使可能带来破坏社会的消极后果。

人性中实现自我意志、满足个体需要的倾向是难以驾御的，虽然个人在社会化过程中逐步具备了与社会协调、自我限制强烈欲望的意识，而且他乐意接受种限制，因为他籍此可获得更多的在社会中自由活动的机会。然而，“即使我们假定绝大多数人在本质上是关心社会的和善良的，但必定还会有不合作的爱寻衅的少数人”，何况，“‘人必然是服从感情的’，甚至智力正常的合乎情理的人，在不可控制的冲动迷惑下，也可能会做出某种社会所不能容忍的行为”。

⒂法律对任何公民权利和自由都予以一定的限制就是公民权可能的破坏性的隐喻。既然社会不能消灭人性的弱点，社会亦无法完全避免个人、组织超越权利限制的行为。

这就需要公共权力（包括行政权力）予以预防、控制和惩戒。另外，由于法律规定的错综复杂性，即使个人、组织有合法理由地行使各自的权利和自由，有些情形下，也会造成矛盾和冲突，这种对抗的结果同样是社会无法容忍的社会关系一定程度的无序，同样需要公共权力进行调节。

综上所述，行政权和公民权都具有两面性，行政法努力的方向应该是调动两者的积极因素，最大可能地抑制其各自的消极因素。