行政法的“平衡”及“平衡论”范畴(3)行政法论文(1)

４．关于现代行政的依法行政原则 平衡论认为，现代行政可以分为两类，一类对相对方的权利义务产生直接影响，如行政命令、行政处罚、行政强制措施等；另一类对相对方的权利义务不产生直接影响，如行政规划、行政指导、行政咨询、行政建议、行政政策等。依法行政原则对这两类行政的要求是不同的。

前一类行政应受到严格的法律制约，可以说“没有法律规范就没有行政”，我们称之为消极行政。而对后一类行政，则要求行政机关在法定的权限内积极作为，“法无明文禁止，即可作为”，我们称之为积极行政或服务行政。

积极行政是行政机关行为的重要内容，在市场经济条件下，应进一步拓展积极行政的范围、提高积极行政的质量，增进公共利益和社会福利。当然，积极行政也应符合法定的权限和程序的要求，不得同宪法、法律相抵触。

５．关于行政指导的性质和作用 平衡论认为，现代行政需要进一步发挥行政权的作用，但这并不意味着行政机关要采用更多更具强制性的手段进行管理。恰恰相反，在一些行政领域应尽量避免采用行政命令、行政制裁、行政强制手段，淡化权力色彩。

在依法行政的前提下，行政机关应进一步变革传统的管理模式，积极推行行政指导、公民参与管理和行政管理社会化等措施，以协调与行政相对方的关系，维持两者的平衡。行政指导是行政机关为实现行政目的，根据法律或法律原则作出的非强制性措施。

行政指导作为一种新型的行政手段，广泛地运用于各个行政领域，是市场经济条件下政府施政的中心，在现代行政中占有重要的地位。行政指导不但可以有效地为行政相对方提供及时、准确的服务，引导行政相对方作出正确选择，而且可以减少行政权力与公民权利的对立与冲突，激励行政相对方的积极性和创造性，增进公共利益。

因此，如何正确界定行政指导行为的法律性质，具体分析行政指导引起的法律关系以及如何构建相应的法律机制推动行政指导的健康发展等，是行政法学的一项新课题。行政指导是民主与法制的产物，行政指导的制度化、规范化，必将促进国家经济管理和社会生活的民主化，促进依法治国方针在行政领域的贯彻与执行。

６．关于行政程序法的目标模式 平衡论认为行政程序法的重要性在于它具有行政实体法所没有的制约行政权力的作用。在行政程序法目标模式的选择上，反对单纯的权利保障模式和单纯的效率模式，主张民主与效率的平衡。

由于我国法律制度受“重义务轻权利”传统的影响较大，过于强调效率不利于防止行政专制和权力滥用，应选择权利保障为主兼顾行政效率的模式。 ７．关于行政法律责任 平衡论认为行政法律责任是行政法主体因违法而承担的法律责任。

我们不能因为行政机关在行政法律关系中占有主导地位，法院只审查行政行为是否合法，而将行政法律责任归结为行政机关或公务员因违法而应承担的法律责任。行政法不但规范行政机关的行为，同时也规范相对方的行为。

无论行政法主体的哪一方违反行政法律规范，都应追究其法律责任，尽管双方的责任形式是不同的。对于相对方的违法行为，不但要追究其行政法律责任，还要保证法律责任和违法程度相当。

对该追究的行政法律责任不追究，或法律责任和违法程序不相当，都将破坏行政管理的法律秩序，阻碍社会政治、经济、文化的发展。因此，我们在研究行政机关及公务员的行政法律责任的同时，还要加强对相对方违法行为及其行政法律责任问题的研究，进一步完善相关的机制和法律体系。

８．关于行政法学科体系及研究方法 平衡论认为传统的学科体系应该有所改进，我们不能只注重行政组织法、行政作用法的研究，也要重视行政程序法、行政救济法、司法审查法的研究。但也不能照搬西方一些国家的理论模式，认为行政法就是司法审查法，偏废对行政权设置、行使和作用的研究。

平衡论提倡在立法、执法和司法领域更多地采用平衡方法，加强研究，建立科学的适合我国行政法制建设需要的平衡方法论。提倡进一步深入研究行政法中的哲学问题。

[注释] 罗豪才等：《现代行政法的理论基石－－论行政机关与相对一方的权利义务平衡》，《中国法学》１９９３年第１期。 《中国法学》１９９６年第２期发表了杨解君同志的《关于行政法理论基础若干观点的评析》一文，其中有些观点是对平衡论的误解，有些观点我们显然是不同意的，对此，我们将另写文章予以回答。

英文中与平衡相对应的词是ｂａｌａｎｃｅ，有的学者也将ｂａｌａｎｃｅ译作衡量、考量或权衡。 赫克：《利益法学》，日文版，津田利沼译，庆应大学法学研究会，１９８５。

加藤一郎：《民法的论理与利益衡量》，日文版，有斐阁，１９７４。 Ｈ·韦德：《行政法》，１９８２年英文版，第９页。

小林节：《宪法特别讲义》，日文版，法学书院，１９９２。 史尚宽认为，诚实信用原则的本质唯限于当事人双方的利益平衡是不足的，当事人的利益和社会的一般公共利益的平衡也应考虑在内。

参见史尚宽著：《债法总论》，１９７８年台北五刷，第３１９页。南博方认为，“民商法等私法以调整、分配个人利益为目的，行政法则有调整、分配公共利益（公益）和个人利益的作用。

因此，在处理行政法上各种问题时，要求我们同时考虑到公共利益和个人利益，不得对任何一方有所偏袒。学习行政法，平衡感显得尤其重要。

”见南博方著《日本行政法》，中国人民大学出版社，１９８８年版，第２页。 尽管法律的状态主要体现为权利义务状态，但作为状态的“平衡”范畴不仅限于此，还涉及行政法的制度、结构、体系以及功能等内容。

本文因篇幅所限，主要论述权利义务的平衡状态。 亚里斯多德：《政治学》，商务印书馆１９８１年版第１６９页。

张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社１９９３年版第１６６页。 [12]童之伟：《公民权利国家权力对立统一关系论纲》，《中国法学》１９９５年第６期。

[13]王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社１９９５年版第５９６－５９９页。 [14]《纪念〈行政诉讼法〉实施五周年学术研讨会综述》，《中国法学》１９９５年第６期。

[15]佐藤功：《日本国宪法概说》，日文版，学阳书房，１９９１年第四版，第１４８页。 [16]罗豪才：《行政法之语义与意义分析》，《法制与社会发展》，１９９５年第４期。

[17]罗豪才：《行政法之语义与意义分析》，《法制与社会发展》，１９９５年第４期。 [18]同①。

[19]张尚族主编：《行政法学》，北京大学出版社１９９０年版第９页。 [20]同①。