试述特别权力关系理论之破除

特别权力关系为传统德国行政法学对行政法律关系所作之一类型化归类，其相对于一般行政法律关系而言。特别权力关系理论为拉班德首创，而为奥托·迈耶作系统之阐述。

特别权力关系理论在德国行政法学界影响破久，而且直接对行政法院对于行政活动之审查密度产生极大影响。尽管该理论于二战之后逐渐被废止，但其在目前中国之行政审判实践中客观上仍居重要地位。

故笔者深以为有必要介绍德国、日本以及我国台湾地区如何从理论和实务上将之破除的，进而明朗我国司法审查之范围。

一、特别权力关系理论之概述特别权力关系理论认为，特别权力关系意指“为达成公行政之特定目的，使所有加入所定特别关系的人民处于比一般人更加从属的地位。”①换言之，即指国家或公共团体等行政高权一方基于特别之法律原因而对相对一方享有概括之命令强制权，而相对一方处于更加附属之地位，负有特别服从之义务。

之所以产生特别权力关系在于特别之法律原因，这些原因有法律之规定、个人之自愿、法院之判决等等。因其产生原因之不同，特别权力关系之领域主要为：

（1）公法上之勤务关系，如国家、地方自治团体与公务员（含军人、警察等）之关系；

（2）公共营造物之利用关系，如公立学校与学生之关系、公共医院与住院患者之关系以及监狱者犯人之关系等；

（3）公法上之特别监督关系，如国家对地方自治团体之监督关系、行政主体对受托行使公权力之团体或个人所为之监督关系等。将这些领域之行政关系纳入至特别权力关系，主要因为在传统上这些行政关系有着与一般行政关系（一般统治关系）明显的区别，这主要表现在五个方面：②

（1） 当事人之间地位不对等：行政主体与特定人民之地位关系，系由行政主体单方面主导。即行政主体对相对方享有概括之命令权，而相对方则负有特别之服从义务。

（2） 相对方之义务不确定：因不完全适用法律保留原则缘故，行政主体未达到行政目的，可以以特别命令和特别规则限制相对人之权利或者课以更多之义务，从而导致性对人义务之不确定。

（3） 行政主体有特别规则权：如

（2）所指出那般，行政主体或公營造物均得另行訂定「行政规则或特别规则，限制相对人之自由权利或可以更多义务。

（4） 行政主体有惩戒权：对于违反行政义务的相对方，行政主体可另行予以依法惩戒或惩戒。

（5） 相对方不得提起行政争讼：特别权力关系之处分或者命令，被视为内部指令行为，而非行政行为，不符合主观公权利之要件。集中而言，特别权力关系理论最为核心的立场在于两个方面：其一，排斥法律保留原则之适用，即在特别权力关系中行政主体虽无法律规定或者法律授权亦能作出各种命令，而当对方必须绝对服从；其二，排斥行政争讼，即处于特别权力关系中的相对方不能就相关事项寻求司法救济。

前者可谓特别权力关系理论之理论基石，后者可谓该理论之实践影响力之源泉。日本和我国台湾地区之早期行政法深受德国特别权力关系理论之影响，基本上系统接受该理论。

二、特别权力关系理论之破除古典自由主义时期即德国自由法治国家时期，所谓宪政的主要目的在于防止政府对于公民财产与自由的侵害，因而法律保留原则主要在于规范政府对于市民社会领域之干涉或侵害，而对于行政组织与国家内部领域之中的特别权力关系鲜有涉及。换句话说，这时的政府的职能主要是保障自由竞争的自律性市场运行秩序，故法律保留之事项也与之紧密相关，即议会以法律限定政府在必要的最小的限度内实行对市民社会的侵害。

当时的行政是秩序行政，法律保留原则即为侵害保留原则。①特别权力关系之调整此时尚非法律保留之关住对象，毋宁说是特别权力主体之自律。

可以说特别权力关系并非如很多学者所指出的那样，其一开始就是与法治主义相违背的，是与法律保留原则相抵触的；相反，在德国自由法治国家时期，法律保留原则是针对于政府外部活动的，而很少涉及其内部行为；即对于侵害行政来说此时的法律保留原则是全面保留，而对于特别权力关系而言则甚至为零保留。特别权力关系理论的存在在这种背景下是具有其自身合理性的，它弥补着法律保留原则（或法治主义）之漏洞，与其并行不悖。

特别权力关系理论遭到批判是德国转入到实质法治国家（社会法治国家）以后的事。因为在新法治主义下，法律保留原则不仅关注政府对于公民财产与自由之侵害，而且关注政府为公民之生存与发展之给付，即法律保留原则涵及侵害行政与给付行政。

同时，依照实质法治国家的，行政法律关系没有一般关系和特别权力关系之分的，其仅仅就是一般的行政法律关系，因而基本权利尤其是人权的高扬使法律保留原则调整范围超出了政府以往的外部活动，更将触角伸入到特别权力关系这片新的领地，这种情况下原有的特别权力关系理论的正当性就开始产生动摇了。笔者认为，特别权力关系理论的破除首先是指其自身在某些领域内的自发解体。

这主要是指特别监督关系之不复存在，以及公共营造物之利用关系之部分脱离特别权力关系范畴，以下就这两个方面分述之：1.公权力之专属性不仅要求公权力之产生具有明显之合法性，而且要求公权力的委托行使以及国家和自治团体之分别行使须有明确之法律规定。此时固然存在着国家对地方自治团体之监督关系以及行政主体对受托行使公权力之团体或个人所为之监督关系，但此种监督关系绝非原来意义上至特别权力关系，而是纳入到正式法律规定中的监督关系，故行政主体之监督行为须依法而为。

另外，大批自然垄断产业如水电、铁路、电信等产业之私营化，原本这些产业的运营商大都为国营，国家和这些运营商之间存在的监督关系属于特别权力关系，而私营化之后国家设立独立管制机构等规制机关实行依法管制，国家从原来的既是参赛者又是裁判者转变成为独立的裁判者，从而将来的特别监督关系转变成为一般的经济行政法律关系。2.就第二个方面来说，许多公共营造物之适用关系被纳入在私法调整的对象范畴。

如原来的公共信用机构、公共图书馆、公共医院等公共营造物之运行在现实中许多是以私法方式进行的，而且从理论上其亦不应再归为特别权力关系，因为使用者往往仅仅是短暂之利用，而且利用者为不特定之一般人。②学者们论述最多的是特别权力关系理论破除的第二个层面，即法律保留原则对其彻底的否定。

相关论著已经很多，笔者在此仅扼要述之。在德国法律保留原则在特别权力关系领域的扩展是首先通过司法实践实现的。

其中最为重要的判例是1972年3月14日联邦宪法法院作出的一个有关刑罚执行的判决。③在此判决中，联邦宪法法院抛弃了以往的立场以及高等法院之见解，明确地指出，基本权利可以适用于刑罚执行，在刑罚执行关系中行政主体一方须通过或者根据正式法律方能对相对方之自由权利加以限制。

此判例具有极大的辐射力，其直接对之后与特别权力关系相关之判决产生巨大影响力，故在实务中产生这样的见解：无论在公务员关系中，还是在教育关系中，只要行政主体一方所针对向对方公民采取之措施涉及公民基本权利以致足以影响个人地位，即可纳入到司法审查范围之列。因而联邦宪法法院认为，凡是这些涉及公民基本权利以致足以影响个人地位的事项都是法律保留的内容，不容许行政主体擅自为之，这就是德国行政法（也含国家法）上对特别权力关系理论重大打击的重要性理论。

重要性理论包括两个方面内容，即调整必要性和调整密度，前者说明什么事项需要法律调整，后者指出法律调整应当精确到何种程度。如何判断特别权力关系领域内相关事务之重要性及其调整精确度，这在司法实践中并非易事，德国行政法院与联邦宪法法院在实务判决中往往利用的是乌勒早就提出的基础关系和管理关系理论。

三、乌勒之基础关系与管理关系理论及其基本权思想基础乌勒于1956年在德国行政法年会提交的论文中提出了基础关系与管理关系理论。该理论将特别权力关系区分为基础关系与管理关系，所谓基础关系是指与设定、变更及终止特别权利有关联之一切法律关系，而管理关系则指单纯指不涉及相对人之个人身份及法律地位的管理措施。

①前者如公务员之任命、免职、转任、退休等，有如公立学校学生之入学、退学、毕业、授予学位等；后者如公务员之任务派遣，又如公立学校学生之考试模式。乌勒提出，涉及基础关系之行为为发生外部效果之行政行为，应纳入到司法救济范围内；而对于属管理关系之行为则属于行政主体之职权内裁量行为，不应受到司法审查。

绝非很多学者②所认为的那样，乌勒是以特别权力关系为前提出发而为之辩护的，因为乌勒之基础关系与管理关系理论是建立在对基本法第十二条之深刻理解基础上的。德国基本法第十二条之核心在于第一款的规定，即所有德国人均有自由选择职业、工作职位与教育地点之权利。

职业之执行须依法律或者基于法律授权而规定之。概括言之，该款规定之职业自由包括职业选择自由与职业执行自由。

从该条款之字义即可看出，职业执行自由“须依法律或者基于法律授权而规定之”，这实际上是说职业执行自由可以由法规命令形成或者加以限制，而对于执行选择自由则只能由法律加以限制，也就是说在对职业选择自由和这也执行自由二者的比较上基本法更强调前者。德国联邦宪法法院虽然认为“第十二条第一款乃是一项单一的基本人权”，即职业自由，但是法律保留对于这两个阶段职业行为的权限范围是不同的，即“在这两个阶段的规范权限并非具有同样的客观强度，也就是说当立法者愈是侵害到职业选择自由时，则他应受大更大的限制”。

③换言之，就国家干预而言，对职业选择自由干预的合理化事由之要求要比对职业执行的要求要来得高。公民选择公务员、军人、检察官作为自己的职业，这意味着其受到职业选择自由此项基本权利的保障，当然属于重大性意义的事项，当由法律规定方能约束之，此为法律保留原则义不容辞之职责。

而当其选择公务员、军人、检察官作为自己职业以后，尽管受到职位选择自由的保护，但具体何处执行职业工作，行政机关通过法规命令亦可规定与限制之。基本权并非公民单纯针对国家之防御权，而且具有请求权之功能。

如在现代社会，职业自由之实现往往以一定的教育为基础，因而第十二条第一款规定的职业自由并非单单一种防御权，它也是公民对于国家给付的一种分享请求权。因而对于公立学校的教育关系而言，“强制退学，使学生不能进入其他学校就读，对所涉学生未来之职业上及生活上之出路而言，乃一强烈之措施。

强制退学通常必然会阻断或至少严重妨碍其所执行之职业，且因而减少其自由选择职业之机会”，故“国会保留范围，系依规范相对人之基本权利受影响之深度而定。宪法上之法律保留原则要求立法者就强制退学之重要规定为规范”。

①正是基于此，联邦宪法法院通过判例确认了“法律调整的重要问题包括……学生的法律地位（入学、毕业、考试、升级）”。②而对于不能升级（无退学之直接效果）之措施，影响甚小，且留级为教育之措施对未来生活伤及教育上之出路于某些情形下有正面影响，故要求立法者必须就升级或者留级之前提及实际运用上所必要的明确性自为规范，亦属苛求；换言之，“就有关升级或留级问题，不属于国会保留之问题，立法者可授权行政机关自定规则，只要符合法律明确性原则即可。

”③

四、乌勒之基础关系与管理关系理论之实践影响力职业自由尤其是职业选择自由和职业执行自由的划分于是对于乌勒分析特别权力关系的构造时产生了极大的影响，实际上基础关系更应当对应于职业选择自由，管理关系则对应于职业执行自由。唯一对基础关系和管理关系理论提出质疑的是，管理关系中涉及的也可能是基本权利的侵害，并不能一概将管理关系拒之于司法审查范围之外。

但在司法实践中，联邦宪法法院和行政法院往往还是将特别权力关系人为地先行分成基础关系和管理关系，然后再加以分别考量。如联邦宪法法院在审查职业选择自由之限制是一般要严格审查其主观要件和客观要件，而对于职业执行自由之限制之审查则较为宽松。

又如联邦行政法院认为“公务员服务主体于调动公务员职务时，所拥有原则上裁量范围很大、仅受是否有蔡良滥用情形审查之材量权限”，仅而指出，公务员之调换职务并非行政行为，一般而言行政机关之裁量权限即不受限缩。④综合考虑到乌勒对于行政机关判断余地所作出的合理性理论阐述，乌勒实际上是将管理关系纳入到了行政机关判断余地以及裁量的范畴。

这种思想不仅为德国司法实务界接受，更为日本以及我国台湾地区所发扬。日本最高裁判所于昭和三十二年五月十日对于“请求撤销惩戒免职处分事件”的判决中指出“按对行政机关公务员之惩戒处分，乃为维持所属公务员之勤务秩序、整肃纲纪，使尽其公务员之义务，而对有违反职务上义务或其他不适于公务员之不当行为所科之所谓于特别权力关系之行政监督权之作用。

惩戒权人是否决定发动惩戒处分，以及何种惩戒处分，除认为其处分完全欠缺事实上根据，或社会上显欠妥当而超过惩戒权人裁量权范围情形之外，应解围任由惩戒权人裁量为之方为适当。”同样，在昭和五十二年五月二十九日最高裁判所对“请求确认国立富山大学不授予学分为违法事件”的判决中明确说明界定“学分授予（确认）行为，除有其他与一般市民法秩序有直接关系之特别情事外，应解为纯属大学内部问题，应委由大学之自主的自律的判断，非属裁判所司法审查对象为允当。

”前一案件判决中，最高裁判所可以说不过指出法院对于行政机关裁量事项审查的宽松型，而在后一判决中，则直接了当了列举了司法审查的排除性情形。⑤在我国台湾地区，自80年代以来学者们不断从理论上破除特别权力关系理论，⑥但在司法实务中行政法院的判决乃至司法院大法官会议的释宪均大致在乌勒之基础关系与管理关系理论框架下运作。

最为典型的莫过于释字第246号。该解释文言道，公务员享有退休和养老金之给付请求权，因给付标准直接涉及到相对人之基本权利，故属法律保留事项，⑦应由法律或者至少是法律授权行政机关通过法规命令加以确定；同时也指出公职人员（包括公教人员、军职人员等）的工作津贴、奖助金等支付行为属于行政主体之管理关系之中的裁量权行为，其标准的确立可由行政主体自行规定，仅仅要求遵守裁量权限范围和不违反宪法。

再者，从司法院大法官释字第243号我们也能看到类似的倾向。①德国《基本法》第19条第四款确立了一切公法争议均能寻求司法救济的原则，这在《行政法院法》中进一步明确，即所有的非宪法性公法争议都是行政法院之审查范围，因而不论是基础关系还是管理关系中的行政活动均不排除至司法审查范围之外。

尽管与之相配套的重要性理论在一般理念上为法律保留原则破除特别权力关系理论打下宪政价值基础，但是其缺乏一定的可操作性标准，②故须得籍之以其他具体化之理论方能具有现实影响力，而乌勒之基础关系与管理关系理论恰恰发挥着这种作用。按照行政实践的经验而言，往往基础关系领域的行为较之管理关系领域的活动更能直接影响到相对人之基本权利及其法律地位，当然涉及管理关系之活动也可能对公民基本权利产生影响甚至改变其法律地位。

因而在司法实务中，法院一般是对原来特别关系领域内的行政活动作无意识的基础关系和管理关系划分，二者虽都要接受司法审查，但审查的强度是完全不同的：对于基础关系，法院依照严格之法律保留原则加以审查；而对于管理关系，则往往将其视之为行政机关之裁量行为，法院一般按照比例原则和平等原则加以一种较为宽松的审查，即看该行政活动是否存在逾越裁量权和滥用裁量权两种情形。