论行政诉讼被告的范围行政法论文(1)

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翻新时间：2023-03-22

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论行政诉讼被告的范围行政法论文(1)

一、行政范式与行政诉讼被告的关系

（一）行政范式理论解析范式，英文是Paradigm，它来自希腊文，原来包括“共同显示”的意思。范式作为一个科学概念是由美国著名的科学史学家和科学哲学家托马斯﹒库恩（Thomas S.kuhn）最早在他1962年出版的《科学革命的结构》一书中提出来。

关于范式，库恩指出，一个科学的范式就是一套关于现实的假设，这套假设都有它自己的规则来说明它面对的事实。人们在认识社会现实时，这套规则成为整理感性材料的指导。

库恩广泛的使用了范式一词，英国语言哲学家玛格丽特﹒玛斯特曼作过一个不完全的索引总之，发现在《科学革命的结构》一书中，范式至少有二十一种不同的用法。范式的基本含义可以从三个方面来理解：

1、在心理上，它是“科学共同体信念”。只有有了理论上和方法上的信念，才能进行选择、评价和批评。

2、在理论上，它是科学共同体所具有的“模型”或“模式”。

3、在实际操作上，它是科学共同体所具有的起点、语言及教育内容，即范式方法。总之，范式是方法、模式或模型、共同体信念三者的有机统一。

范式为特定专业领域的研究提供了典型的问题及相应的解答，亦即设计了分析与研究的理论前提、框架和推理结构。科学工作者在范式的框架内进行了研究，探讨这一范式能够加以说明的事实，进一步详细表达范式本身，这就是一种促进知识进步的科学实践。

范式的作用集中于：理顺和总结现实，理解现象之间的因果关系，预期和预测未来的发展，从不重要的东西中区分出重要的东西，弄清我们应当选择哪条道路来实现我们的目标。如果传统范式无法解决科学实践中的问题，人们就会设计不同的范式，在长期实践中追求对新范式的系统表达，解决导致传统范式危机的问题。

范式的概念和理论不仅在自然科学下引起热烈地讨论，而且受到社会科学家的高度重视和广泛采纳。行政范式即为有关政府行政机构及其运行机制的一套假设、一套规则或一套观念，它是观察、理解和说明行政的一幅地图，它可以对当下和既往的公共行政实践加以解释，并能依此对未来公共行政发展进行预期。

行政范式的转换即为基于行政实践的发展而引发的关于行政的假设、规则或观念的重新组合。受到不同的政治、经济条件及文化传统与观念等背景因素的影响，会形成不同的行政范式。

20世纪70年代以来，西方一些国家兴起了一股浩大的行政改革浪潮。在这一改革浪潮中，公共管理社会化，或公共服务市场化，是其中一个主要内容。

对于这一现象，人们从不同的视角给予解释，有学者从行政范式转换的视角来说明这一现象，认为现代国家从建立以来，行政权力体制大体经历了三次范式的转换：在19世纪80年代以前，以英、美为代表建立了“强政治、弱行政”的政治领袖行政范式；此后，一直到20世纪60年代，西方国家普遍建立了官僚制行政范式；从20世纪60年代以后，随着行政改革的兴起，西方一些国家率先确立了企业型政府范式。

（二）行政范式与行政诉讼被告的关系传统观点认为，行政诉讼的被告是指原告起诉其具体行政行为侵犯自己的合法权益，并经人民法院通知应诉的行政机关或法律、法规、规章授权的组织。它是行政诉讼制度的构成要件之一，属于整个行政法体系。

行政法是有关公共行政的法，行政范式是有关公共行政的一套假设、模式或模型、共同体信念。那二者之间又有何关系呢？事实上，二者之间有着密切的联系。

行政法是有关公共行政的法，那么对于公共行政实践首先得作一个比较客观的认识，对其进行梳理和总结，然后在这种系统客观的总结分析基础上，从法的角度来审视和研究。行政范式为我们客观的认识公共行政实践提供了一个很好的工具和视角，好的行政范式能较好的解释当下和既往的公共行政实践，并能依此预期未来公共行政发展，是行政法研究者认识公共行政的好的视野，也是认识行政诉讼被告问题提供了一种新的视角。

大体上可以顺着这样的思路来理解行政范式与行政诉讼被告的关系：公共行政实践——行政范式——行政法——行政诉讼的被告。在这中间，行政范式理论实际上成了沟通公共行政实践与行政法行、政诉讼的被告的桥梁。

随着企业型政府范式的出现，我们认识到管理公共事务的权力不断从政府向社会转移。政府不再是行使公共权力的惟一主体，非政府组织也享有部分公权力，呈现出政府单一权力中心向权力多中心过渡的趋向，国家行政一统天下不断被打破。

国家行政、社会公行政的有机结合和对私人力量的利用构成了维护和发展公共利益的多元力量结构。这些变革无疑会对传统的只关注国家行政的行政法学研究提出挑战。

在行政救济方面，传统的行政救济主要针对国家行政机关实施的具体行政行为给行政相对人合法权益造成损害的补救，而诸如非政府组织行使公权力行为的救济却缺失。随着现代公共行政的发展，行政主体日趋多元，这势必要求对行政诉讼被告的范围重新界定。

二、当代中国行政范式解析不同国家由于受政治、经济、文化传统等因素的影响，其行政范式会呈现不同特色，同一国家在不同发展阶段行政范式也会不断转换。当代中国的行政范式正是受到中国独有的政治、经济、文化传统观念等影响，形成能独有的特征。

因此，在分析当代中国行政范式时不能照搬对西方行政范式的分析，而应根据中国的情况作具体分析。现代西方出现的“新公共管理”取向和企业型政府范式并不能解释中国现在的状况。

成熟的市场机制，浩大的非政府力量和健全完善的法律体系是企业型政府的基本条件，然而我国的情况恰好相反，官僚体制发展严重不足，市场机制及保障公平竞争的法制体系尚不成熟、非政府组织的能量极其薄弱等，因此我们不能简单套用“用市场来替代政府”，“让私营部门来代替公共部门的理念和方法，我们认为，在当前和今后相当长一段时期内我国将呈现政治领袖行政范式、官僚制行政范式和企业型政府范式三种范式的竞争与并存的多元制范式。

（一）政治领袖行政范式：1887年，美国学者德罗威尔逊发表著名论文《行政研究》，提出政治与行政分立的思想，这成为美国早期行政管理的基本原则。这一原则先后被古德诺和魏劳毕所详细讨论。

1900年，古德诺出版了专著《政治与行政》，倡导严格的政治行政两分法，认为政治即国家意志的表达，行政即国家意志的执行。对政治与行政严格区分受到了古利克的质疑，他在《政治、行政与新政》一文中指出要区分政治与行政是十分困难的。

虽然行政机关中每个人的地位不同，但从高层到基层，都有一定的裁量权。正因为行政裁量权的扩大，行政具有很大的弹性，它会在某些方面进入政治的领域。

然而我要接着说的是，政治与行政从来就未分离过，相反是高度统一的，当代西方政府公共管理虽然强调政府部门再造、转换政府管理模式和树立新的管理理念，强调顾客至上和市场化取向，强调管理的方法与技能，体现了表面的超政治性。但这种表面的超政治性体现了只是当代西方政府公共管理的艺术性，使政治统治以服务于公众的巧妙方式进入了公众的普通生活，从而改善了公众对政府部门的信任，提高了政府对社会的动员能力。

实现了政府公共管理间接维护资本主义统治的基本功能。当代中国，党处于执政党的地位，领导着政府，这成为政治化行政的重要体现，而且由于党执政地位的不断巩固和发展，这种党领袖行政的状况将在我国相当长时期内持续下去。

在这种状况下，政治角色和行政角色之间并没有明确的界限，行政官员实际上被政党控制，完全是政治性官员。行政完全是政治化的行政，因为它完全受到政治的影响和控制。

这种情形下，政治与行政的关系和封建专制时代政治与行政的关系并无实质差异，如果有区别的话就在于封建专制时代行政统一于君主的意思，而我们的行政则是在民选项原则和政党政治的控制和操纵下，即统一于“人民主权”的原则之下。政治化行政范式可以解释中国当前和今后相当长一段时期的行政状况。

然而这并不能解释全部行政现象，有相当局限性。

（二）官僚制行政范式：德国社会学家马克斯韦伯确立了一套既适用于私营部门，又适用于公共部门的组织模式，称之为 “官僚制”，在20世纪，官僚制以其形式的合理性和技术化的设计在西方社会取得了极大的成功，成为社会中占支配地位的一种组织体系和管理方式。官僚制又称科层制，是指一种以分部——分层、集权——统

一、指挥——服从等为特征的组织形态和管理方式。以韦伯的概括，它有这样一些特点：

1、合理地分工。

2、层级节制的权力体系。

3、依照规程办事的动作机制。

4、形式正规的决策文书。

5、组织管理的非人格化。

6、适应工作需要的专业培训机制。

7、合理合法的人事行政制度。根据这些原则，官僚制能够成为层次结构分明、规章制度严格、职权职责明确、各级官员称职的行政管理体系。

官僚制在中国古已有之，适应于传统社会的官僚制最大的特征是全社会成员锁定在专制主义的严密等级之中。由于传统计划经济体制下形成的官僚制惯性作用，当今中国官僚制范式呈现现代意义上的官僚制精神，仍有差距：

1、人格化倾向明显表现有二，家长制余风就尤存，权力过分集中。

2、组织活动缺乏理性精神，效率低下。

3、公务员制度不完善。

4、依法行政的理念尚未深入人心。近20年来在西方社会，随着官僚制建构中系统环境的剧变，西方改革家仍在不断深入的理论探讨和现实检验中逐渐发现了官僚制并不是最优或惟一的选择，针对官僚制开展了声势浩大的改革运动。

然而在官僚制行政范式广乏抨击的年代，这种模式在中国仍然有存在的土壤：

1、商品经济的发展直接要求规范，以明确的规则而非以个人好恶和主观意愿为依据的行政管理；

2、行政管理任务在数量上和质量上的扩张，我国处在转型期，新情况、新问题层出不穷，需要政府更高的行政管理能力；

3、官僚制具有其他行政管理方式无可比拟的效率优势，它倡导的法制化、程序化、效果的可预见性、把职务工作和私人生活明确分别开来的非人格化管理是现代民主法治对行政管理的必然要求，适应了现代民主政治对依法行政的追求，因此，官僚制行政范式当前和今后相当长一段时期仍会继续下去，是解释今后相当长时期内我国行政状况的一种范式。

（三）企业型政府范式自20世纪80年代以来，在新公共管理思潮的影响下，世界各国陆续开始了以治道变革的改革浪潮。美国的戴维﹒奥斯本和特德﹒盖布勅二位学者在他们合著的《改革政府：企业精神如何改革着公营部门》中，借助许多行政与公共部门的成功经验，建构了“具企业家精神的政府”改革模式。

在此模式中，政府是常舵而不是划桨；重完善授权而非事必躬亲。用企业精神重塑政府的理论得到了西方国家的一致认同，尤其是所谓的私有化、公共服务社会化、公共部门市场机制的引入等，都体现着改革者对市场机制的极度推崇。

企业型政府首先强调行政权力的社会化和放松管制，重视市场机制的作用，把不应当属于政府的职能放到社会中去，或按企业的方式进行运营等。这种范式较好地将国家机制、市场机制、社会机制三者有机结合在一起，有利于克服传统官僚制下组织僵化、机构臃肿、效率低下等弊端。

然而风靡于世界的“企业家政府”范式在中国并不能取代官僚制政府范式。首先，这是因为在美国等国家市场经济发育成熟，有一批成熟的现代企业，一套先进的管理理论、管理方法、管理技术，政府在行政改革中可大量移植私营部门的经验技术，且这些国家非政府组织非常发达，可以较好地实现社会政治。

而在中国，企业没有成熟到向政府部输送先进的管理技术、先进运作方式的地步，非政府组织发育也严重不足，很多事务只能政府来完成。其次，企业化政府很可能将市场本身所具有的矛盾和紧张关系带到政府中来，在政府中产生新的弊端。

总之，由于我国处于由计划经济向社会主义市场经济转变、由传统农业社会向现代工业社会转变的社会转型期，同时又处于全球化时期，在当前和今后相当长一段时期内我国将出现政治领袖行政范式、官僚制政府范式和企业型范式三种相互竞争和并存的多元制范式格局。在这三种范式之间，在不同时期，可能会出现占支配地位的某一主导范式，然而它们任何一种范式都无法取代其他范式，也无法较为全面准确的解释我国公共行政实践的状况。

三、现行中国行政诉讼被告的范围及其反思从立法上看，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条和最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第十九条至第二十二条的规定，可以看出我国行政诉讼被告包括两种，即行政机关和法律法规授权的组织。从理论上来看，有关行政诉讼被告条件的说法虽然不少，但实质条件有三：

1、必须是行政行为主体；

2、必须是行政职权主体；

3、必须是责任主体。按照行政法的理论，行政主体的法律资格要件一般有三：

1、主体必须是享有行政职权的组织；

2、主体必须是能够以自己名义实施行政活动的组织；

3、主体必须是能够独立承担行政责任的组织。所以，学者们一般认为，行政主体是指享有国家权力，能够以自己的名义从事行政管理活动并能独立地承担由此产生的法律责任的组织，等等。

通过以上分析不难看出，行政诉讼被告资格其实就是以行政主体资格理论为基础的，行政诉讼被告与行政主体紧密相连拥有同等的外延。以三要素确定行政诉讼被告资格，实际上就是以行政主体资格标准确定行政诉讼被告，也就是将行政主体资格理论直接“移植”到了行政诉讼被告理论和制度中。

行政主体与行政诉讼被告的对应关系，在我国法治还不完善的阶段，在行政诉讼法发展的初步阶段具有积极意义，但是随着民主法治的发展及行政诉讼实践的推进，以行政主体为标准确定行政诉讼被告的缺陷已经凸显出来。主要有以下几个方面：

1、使行政诉讼被告确定复杂化。我国行政机构体系错综复杂，其结构隶属关系、职权划分是由不同时期、不同部门制定的法律、法规、规章甚至规范性文件规定的，是非常专业复杂的组织法问题，这使得被告的确定复杂化，增加了启动救济程序的难度和成本，也违背了救济程序简便易行的原则，不利于行政相对人权利的保护；

2、公权力救济出现真空。随着公共行政的发展，行政权行使主体从一元走向多元，而按照传统的行政主体标准，一些行使公权力的主体，如社会团体、行业协会、事业单位则游离于法律监督之外，出现权利救济的真空。

3、行政主体标准缺乏科学性。被告资格是个程序问题，行政主体是个实体问题。

所谓行政主体标准，实为合法主体标准，也就是只有合法行政主体才能成为适格被告，这意味着在起诉审查阶段就要解决行政主体是否合法的问题，超越了程序阶段的性质和任务，将程序问题与实体问题想混淆。总之，单

一、僵化的确定被告的行政主体标准，除其本身的痼疾爱，其不能适应行政分权的变化、公共行政的发展及行政主体多元化的趋势，愈来愈引起众多的质疑。有必要对确定行政诉讼被告的标准进行检讨。

政诉讼被告限定在行政机关和法律法规授权组织是不科学的，这是传统的国家观念下形成的。在国家行政观念下，行政法意义的行政等于国家行政，行政权是国家的职能，反过来，行政的主体只是国家行政机关和被授权组织。

然而，在政治领袖行政范式、官僚制政府范式与企业型政府范式的多元范式下，行政权的主体也具有多元性，因此，其他行使行政权主体也应纳入行政诉讼被告的范围，行政诉讼监督的对象应由行政主体扩展为行政权。

四、行政诉讼被告范围的扩大通过对我国行政范式的把握，为我们突破传统行政主体标准的束缚提供了一个新的视野。在政治领袖行政范式、官僚制政府范式和企业型范式三种相互竞争和并存的多元制范式格局下，可以看出行使行政权的主体不止是行政机关，党组织和非政府组织实际上也行使了部分行政权，而同是行政权力行使主体，行政机关能当被告，则其他主体也能当被告。

这是因为，行政权是一种公权力，公权力不同于私权利的特点之一，就是公权力的“所有权”与“使用权”是分离的。行政权力作为国家公权力的一种，属于国家所有，而不属于各个特定的行政机关所有，所以说，行政权真正意义上的主体是国家面不是某一个国家机关。

这种统一性和分离性的结合，是行政权的基本特点，也是行政权区别于私权利之所在。因此，行政机关等各种行政主体只是行政权的掌握者和行使者，而不是行政权的所有者，行政权的这种代表性，从根本上决定了行政诉讼被告的代表性。

作为掌握者和行使者，成为行政诉讼被告，对其承担法律责任，本身就具有明显的代表性。既然行政诉讼被告在本质上具有代表性，那么由行为者来代表国家、政府承担责任，也就是顺理成章的事。

换句话说，既然行政权行使者的行政机关能代表成为行政诉讼的被告，那么非政府组织、党组织成为责任的承担者，作行政诉讼的被告也是可以的。随着公共行政的发展，行政权力行使主体的多元化，行政方式的多样化侵权行为也越来越复杂，对行政相对人权利的保护和行政权力行使的监督需要扩大行政诉讼被告的范围。

不仅行政机关和法律法规授权组织可以成为行政诉讼的被告，也要对党组织、非政府组织行使行政权力的行为进行监督，使党组织、非政府组织皆可以成为行政诉讼的被告。

（一）党组织的被告资格分析政治领袖行政范式下，中国党由于其执政党的地位，领导行政，实质上控制和影响着行政，行政是一种政治化的行政。并且中国党为实现其对行政的领导，事实上也行使着一部分行政权，是行政权力行使的主体，因此它也可以成为行政诉讼的被告。

中国党的特殊地位提出一个理论和实践意义很强的问题，即党组织和国家机关的关系，党权与国家政权的关系如何处理。建国以来，我们一直在摸索，先后经历了文革前的“直接指挥型”，文革中“以党代政型”和十一届三中全会以后的“党政分开型”。

到目前为上，无论在组织上还是权限上，党与国家机关有较为明确的划分。但是，由于党享有行政地位，这种划分只能是形式上的，实质上党的领导权与国家政权基本上是合一的。

中国党基于执政地位而享有领导、决策、指挥权，我们简称为党权。从党权的现实看，党组织享有一定的立法权、行政权、司法权和军事权。

党权既是一种政治权力，又是国家权力。党组织享有一定的行政权，体现为党组织为了保证党的基本方针政策的实现，全国性或地方性的重大行政决策，如政治、经济、文化、教育决策，都要由各级党委会决定，有些地方的党组织还要对一些比较具体的行政事务做出决定并负责实施。

总之，中国党作为中国的执政党这一性质，从取得政权之日即享有比任何组织和个人都要广泛的行政权，例如党章第19条、第25条、第32条分别规定党的中央组织、地方组织和基层组织的职权“讨论重大问题并做出决议”，“领导本地区的工作”，这种职权包含了文凭的行政内容。再如，《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》共含十二项内容。

其中前十一项均有行政性，例如国有资产管理体制、财税体制、就业和分配体制改革等等。在拥有行政权的情况下，党组织不仅会做出大量的抽象性行政行为，而且还经常做出大量的具体性行为。

对这些违法行使行政权的行为，行政诉讼制度作为监督行政权的制度理应将其纳入行政诉讼的范围。《中国党党内监督条例（试行）》第五条规定：“党内监督要与党外监督相结合。

党的各级组织和党员领导干部，应当自觉接受并正确对待党和人民群众和监督。”行政诉讼是一项地地道道的外部监督，它既是人民群众对行政权进行监督以维护自身合法权益的一项制度，也是司法机关依法审查行政权行使的合法性，以保证依法治国和依法执政基本原则的一项制度，通过行政诉讼方式，监督党组织行使行政权的合法性，既能促进党依法执政方略和实现，以能充分挖掘行政诉讼法维护行政相对人权益、监督权力主体依法行政的功能。

（二）、非政府组织的被告资格分析在企业型政府范式下，强调管理的社会化和社会的参与，行政管理也不完全是国家机构的职权，相当多地转到一些非政府组织手中，这样出现行政权行使主体的多元化。然而依据现行的行政诉讼法及相关司法解释的规定，行使行政权的非政府组织不能成为行政诉讼的被告，即使作被告，也以法律法规授权组织为名进行，显得有些牵强。

面对实践中大量的非政府组织从事社会公共管理的现象，我们应将这种主体纳入行政诉讼被告的范围，回应企业型政府范式给行政法学所带来的影响。根据美国约翰—霍普金斯大学Salamon教授概括，非政府组织一般应具有以下七个属性：

（1）组织性

（2）民间性

（3）非营利性

（4）自治性

（5）志愿性

（6）公益性

（7）非宗教性。

（2）

（5）两个属性使其区别于政府组织，

（3）

（6）两个属性使其区别于营利组织。在中国，社会的变迁带来了利益结构的多元化、经济生活的市场化、政治生活的民主化、公民主体意识的明晰化。