试论贪污罪_刑法论文(1)

[内容摘要] 根据刑法第382条的规定，贪污罪，是指国家工作人员利用职务上的便利侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取或者以其他手段非法占有国有财物的行为。 贪污罪侵犯的对象是公共财物。

刑法第91条规定，公共财产是指下列财产：

（1）国有财产；

（2）劳动群众集体所有的财产；

（3）用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。同时还规定，在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或运输中的私人财产，以公共财产论。

这是因为私产财物交上述机关、单位管理或运输中的私人财产，以公共财产论.这是因为私产财物交上述机关、单位管理或运输后,国家或集体对这部分财物负有民事责任,因而,承担着防止这部分私人财物遭受损失的义务.所以,国家工作人员利用职务便利非法占有上述财物,也要定贪污罪。 [关键词] 公共财物 所有权 委托关系 国有财产修订后的刑法吸收了自1979年刑法以来有关贪污罪刑事立法的成功经验，适应社会经济发展的实际状况，调整了贪污罪定罪量刑的数额标准，比较突出的特点有三个方面：一是将贪污罪与贿赂罪归属同类客体，在刑法分则中单独立章。

二是明确了贪污罪主体的特定性，从而在刑法立法中体现了对国家工作人员玷污职务行为从严惩处的立法精神。三是明确了贪污罪定罪量刑的数额标准和量刑档次，为司法实践准确认定贪污罪提供了具体标准。

一、贪污罪的概念及法律特征根据刑法第382条的规定，贪污罪，是指国家工作人员利用职务上的便利侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取或者以其他手段非法占有国有财物的行为。

（一）贪污罪的犯罪客体对于什么是贪污罪的客体，理论界一直存在不同的认识，归纳起来有三种主张：第一种主张认为，贪污罪侵害的是单一客体，即公共财物的所有权。①这一观点曾是刑法学界的传统主张。

第二种主张认为，贪污罪侵犯的客体是复杂客体，既侵犯了公共财物的所有权，又侵犯了国家机关、企事业单位正常活动，但主要是侵犯了公共财物的所有权。②第三种主张也认为贪污罪侵犯的客体是复杂客体，即国家机关公务人员职务的廉洁性与公共财物的所有权，主要危害表现为对国家机关及其公务人员职务廉洁性的侵犯。

③我认为，上述三种主张都有一定的理由。然而，当前在党内，在国家机关中，确实存在着腐败现象，有些方面还在滋长和蔓延。

贪污作为腐败现象的典型表现之一，既腐蚀了我们党和国家的干部队伍，又损害了我们党和政府的肌体、信誉。人们对贪污等腐败行为对国家的极端危害性有了明确的认识。

所以，理论界提出，应将国家机关公职人员职务行为的廉洁性列为贪污罪侵犯的客体，这样才能反映出贪污罪危害的实质，有利于提高全社会对贪污罪危害性的认识。新刑法也正是基于对这一理论观点的吸收，才将贪污罪与贿赂罪规定在同一章中。

贪污罪侵犯的对象是公共财物。刑法第91条规定，公共财产是指下列财产：

（1）国有财产；

（2）劳动群众集体所有的财产；

（3）用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。同时还规定，在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或运输中的私人财产，以公共财产论。

这是因为私产财物交上述机关、单位管理或运输中的私人财产，以公共财产论.这是因为私产财物交上述机关、单位管理或运输后,国家或集体对这部分财物负有民事责任,因而,承担着防止这部分私人财物遭受损失的义务.所以,国家工作人员利用职务便利非法占有上述财物,也要定贪污罪。

(二)贪污罪的客观特征贪污罪在客观方面表现为国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他非法手段占有公共财物,以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财产。1.利用职务上的便利 贪污罪是一种贪利性渎职犯罪,利用职务上的便利,是构成贪污罪的一个显著特征,它是区别贪污罪与其他大多数侵犯财产罪的主要标志.贪污罪中的利用职务上的便利,与贪污罪主体的职务相对应,是针对职务与公共财物的关系而言.这样职务便利的内容可分为两类:

（1）经手、管理公共财物的职务便利。具有这种职务便利的行为人，都直接接触公共财物，并在自己的职责范围内享受领取、使用、支配等职权。

例如，国家机关的工作人员出差时具有经手旅差费用的职权。国有公司的材料采购员、产品推销员等有经手活动经费和物资的职权。

（2）主管公共财物的职权便利。主管是指不直接接触公共财物，但对公共财物以享有收益或者处分的职权，也就是指审查、批准、调拨、安排使用或者以其他方式支配自己管理的单位内的财物的职权。

如国有企业的厂长处分本单位财物的职权。在实践中，确定经手、管理或主管都必须与职务活动联系起来考虑。

贪污罪的行为人在利用职务便利非法占有公共财物上表现为享有职权的合法性与行使职权的背反性的统一。享有职权的合法性，即行为人所具有的职权与职责是有关国家机关或单位赋予的，其正确行使权力和忠实履行义务是维护国家所要求的政党的社会关系和法律秩序所必需的。

贪污罪的行为人行使权力的背反性则表现为不正确履行其职责，或滥用其职权，违背职务活动的合法性。2.非法占有公共财物的方式贪污罪客观要件的另一要素，就是非法占有公共财物。

利用职务上的便利非法占有公共财物的手段，是多种多样的，概括起来有以下四种：

（1）利用职务之便侵吞公共财物。对侵吞的概念，目前在理论界尚有不同观点，大致可分为两种。

一种主张认为：侵吞，是指贪污罪主体利用职务之便，将自己管理或经手的公共财物非法据为私有或者转归他人所有的行为。④第二种主张认为，侵吞是行为人利用职务上的便利，将暂由自己合法管理、使用的公共财物，非法据为己有。

⑤上述两种不同观点的分歧在于：侵吞对象是仅限于自己合法管理的公共财物，还是既包括自己管理的公共财物，又包括虽然由他人管理但实际由行为人经手的公共财物。本人认为，侵吞公共财物应包括以下特征：一是贪污罪中的侵吞公共财物，是国家工作人员利用职务上的管理、经手、主管便利进行的；二是侵吞的公共财物一般为自己合法管理和经手的财物，不需秘密窃取或者用骗取手段获取财物。

同时，也可以利用主管的职权之便侵占公共财物。三是行为人具有长期非法占有公共财物的目的，而不是短期的挪用和暂时的转借使用。

（2）利用职务之便窃取公共财物。所谓窃取，是指贪污罪的行为人利用职务上的便利，将自己合法管理、经手的公共财物，非法地秘密据为己有。

利用职务上的便利窃取的公共财物应当是贪污罪行为人与他人共同管理的，而不是行为人单独管理的财物。这是由财会制度和财产保管制度特点所决定的。

就奖金管理而言，国家机关、单位、企业的财务制度都规定钱帐分离，银行中的金库也都有两人以上共同保管。因此，行为人欲窃取公共财物，必须乘共同管理、经手人不备，才能达到非法占有的目的。

（3）利用职务之便骗取公共财物。对贪污罪中骗取概念的理解，刑法学者存在不同认识。

第一种观点认为，贪污罪的骗取，是指行为人利用职务上的便利，使用欺骗的方法非法占有公共财物，其对象不只局限于自己合法管理的公共财物，还包括他人管理的财物。⑥第二种观点认为，贪污罪的骗取是指行为人利用职务上的便利，采取虚构事实或隐瞒真相的方法，非法占有公共财物的行为。

骗取的对象必然是处于他人合法管理下而行为人又有权经手的公共财物⑦第三种观点，与第二种观点基本相同，所不同之处是指骗取之对象是行为人与他人合法共同管理、经手或他人合法管理下而行为人又有权经手的公共财物。本人赞同第三种观点。

理由是：刑法中诈骗的定义决定骗取对象必须是他人占有的财物。我国刑法中的诈骗是指行为人以隐瞒真相或者虚构事实的方法，使他人“自愿地”将财物交给行为人的行为。

这表明，诈骗对象是他人占有的财物，而并非行为人自己占有的财物。 第二，第一种主张认为自己合法管理的财物也可以成为骗取 的对象，必然混淆骗取与侵吞的界限。

因为侵吞往往也伴随着一些欺骗行为，但侵吞中的欺骗与贪污的特定手段之一——骗取，则是完全不同的。侵吞中的欺骗是在行为人完成侵吞行为后，为逃避法律追究，掩盖事实真相而采取的欺骗方法，即属为掩盖责任之欺骗 而骗取是为取得公共财物而进行的欺骗，即属于为取得财物之欺骗，这反映出两者之间的目的是不同的。

此外，侵吞中的欺骗在贪污罪构成上没有实质意义，而骗取手段则是贪污罪构成不可缺少的要素。 第二种观点只注意到他人合法管理的公共财物可以成为骗取的对象。

而忽略行为人与他人共同管理、经手的公共财物也可以构成骗取的对象。因为，行为人欲非法占有与他人共同管理、经手的财物，一种方法是窃取，另一种方法就是骗取。

（4）贪污公共财物的其他方法贪污罪的犯罪手段，表现形式是多种多样的，刑法在贪污罪的规定中列举侵吞、窃取、骗取方法非法占有公共财物外，还概括规定了其他手段。例如刑法第394条规定：“国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，依照本法第382条、第383条的规定定罪处罚”。

这种收受礼物据不交出的行为，就属于贪污罪的其他方法。

（三）贪污罪的主体 贪污罪的主体是特殊主体。根据刑法第93条和第382条的规定，贪污罪主体包括五个方面：其一，国家机关中从事公务的人员；其二，国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员；其三，国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员；其四，其他依照法律从事公务的人员；其五，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。

从1979年刑法颁布至今，贪污犯罪的形势不断变化，贪污罪的主体范围也不断调整。修订刑法对贪污罪的主体做出比较明确的规定。

其特点是把握住两条主线：一是以国家工作人员为主线确定贪污罪的主体范围，体现了贪污罪侵犯国家公职人员职务廉洁性这一本质特征。二是基于在市场经济条件下更好地保护国有资产，防止国有资产流失的考虑，将受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托经营、管理国有财产的人员确定为贪污罪主体。

（四）贪污罪的主观特征 贪污罪的主观方面是直接故意，并且具有非法占有公共财物的目的。所谓非法占有公共财物的目的，是指行为人利用职务非法控制公共财物后,希望最终转移公共财物的所有权，使所有权的真正享有者永久性地丧失行使所有权的占有、使用、收益和处分四项权能。

同时，对“非法占有”的理解，不能仅限于将公共财物非法据为己有，也应包括转归第三者非法占有。如果不具有非法占有的目的，而是由于业务不熟悉或工作上的疏忽大意，造成错帐、错款、短款等情况，经过查证确实由上述原因造成的，则不能定为贪污罪。

二、认定和处理贪污罪应注意的问题

（一）正确理解非国家工作人员“以贪污论”的问题刑法第382条第2款规定：“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。”这说明，在国家工作人员范围外，仍有一部分人可以成为贪污罪的主体。

为了贯彻罪刑法定和罪刑相当原则，必须对这一部分人员范围进行正确界定。本人认为准确理解刑法第382条第二款的规定，应正确掌握三方面的条件：1.必须正确认定委托关系。

贪污罪中的委托与民法意义上的委托不尽相同，其具有如下特点：其一，委托主体具有特定性。即委托人必须是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体。

而受托人是国家工作人员以外的人员。其二，委托关系具有合法性。

即委托人必须是有资格的委托，国家机关、单位中的个人委托，或超越权限的委托，以及不依法进行的委托，都不具有委托的合法性和有效性。2.受托人是依据委托从事经营、管理活动。

“管理、经营”与“管理、经手”的意义是不相同的。经手是指行为人对公共财物享有管理领取、使用、支出等经管公共财物流转事物的权限。

经营则是指行为人在对公共财物具有管理职能的前提下，将公共财物投入市场，作为资本使其增殖的事业活动，标志着对公共财物或国有财物具有处分权，是管理活动的延伸。在实践中，决不能将“经营”与“经手”混同。

3.受托人侵占的是国有财产。所谓国有财产是指所有权归国家所有的财产，即国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体依法拥有的财产。

受托人只有侵犯这部分财产，才以贪污论罪。

（二）贪污罪未遂的认定贪污罪是否存在未遂形态，理论界存在着不同的认识。有的否定观点，认为贪污罪不存在未遂形态；有的认为贪污罪存在未遂的形态。

⑧本人持肯定观点。某一行为不论在何种形态阶段，只要符合主客观要件相统一的犯罪构成，就应认定为构成犯罪，承担刑事责任。

贪污罪是直接故意犯罪，刑法总则规定的构成犯罪预备、未遂和中止的一般原则，同样也应当适用于贪污罪。 刑法第23条规定：“已经着手实施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因，而未得逞的，是犯罪未遂。

”根据这一规定，贪污罪未遂应具备三个特征：第一，行为人已经着手实施贪污罪的实际行为；第二，行为人的行为未全部具备贪污罪的全部要件，即行为人在事实上未将公共财物占为己有；第三，未能将公共财物占为己有的原因，出自行为人意志以外的原因。

（三）贪污罪共同犯罪的认定刑法第382条3款规定：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”从逻辑角度分析这一规定可以看出，勾结“前连两款人员”，即勾结国家工作人员和经委托管理、经营国有财产的人员，只能是上述规定范围之外的行为人，这些行为人只能是非国家工作人员。

所以说，从立法原意可见，非国家工作人员与国家工作人员勾结，共同故意实施贪污犯罪的，不论谁主谁从，都应按贪污罪共犯处理。

三、贪污情节与处罚贪污情节在贪污罪的处罚中起着重要作用。正如刑法第383条规定的，“对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚”。

因此，深入探讨贪污犯罪情节，对正确量刑有着重要意义。

（一）贪污罪量刑情节的特征贪污罪的量刑情节，是指存在于贪污罪之中，决定对行为人是否处以刑罚以及处刑轻重时应当考虑的情节。其具有如下特征：

（1）贪污罪的量刑情节是定罪情节以外的，与贪污犯罪相关的具体事实情况。

（2）贪污罪的量刑情节反映着行为的社会危害性和行为人的人身危害性大小。

（3）贪污罪的量刑情节分为情节较轻、情节较重、情节严重和情节特别严重四个等级，并成为刑法规定不同法定刑的根据。贪污数额也是贪污情节。

贪污数额，是决定贪污罪社会危害性程度的主要标准，对贪污行为是否构成贪污罪和量刑的轻重起着关键作用。

（二）贪污罪量刑情节的分类

（1）法定量刑情节与酌定量刑情节。这是根据刑法对量刑情节是否作了明文具体的规定而划分的。

贪污罪的法定情节，是刑法明文规定的应当或者可以从轻、减轻、免除刑罚的情节和从重处罚的情节。贪污罪的酌定情节，是指不是法律明文规定的，而是根据立法精神，从司法实践中总结出来，在量刑时灵活掌握，酌情适用的情节。

一般包括：a.犯罪动机；b.犯罪手段；c.犯罪的时间、地点；d.犯罪造成的损害结果；e.犯罪侵害的对象；f.贪污行为人的一贯表现；j.犯罪后的态度。

（2）从轻情节和从重情节。根据情节反映的贪污罪的社会危害程度和人身危害程度而划分的。

从轻情节，是指对贪污罪处罚考虑对行为人从轻、减轻处罚，或者免除处罚的情节。主要有：从犯、预备犯、未遂犯、中止犯、自首犯、有悔改表现、积极退赃等。

从重处罚情节，是指对贪污罪处罚时考虑对贪污行为人从重处罚的情节。主要有：主犯、累犯、教唆犯等。

参考文献:①参见廖福田《刑法的理论与实践》第731页，法律出版社。②参见刘家琛主编《新罪通论》第135页，群众出版社1993年版。

③参见刘光显、张泗汉主编《贪污贿赂罪的认定与处理》第139页，人民法院出版社1996年版。④参见张穹主编《职务犯罪概论》第126页，中国检察出版社1989年版。

⑤参见高铭暄主编《中国刑法学第526页，中国人民大学出版社1989年版。⑥参见林准主编《中国刑法教程》第538页，人民法院出版社1989 年第1版。

⑦参见陈兴良主编《刑法全书》第1263页，中国公安大学出版社1997年第1版。 ⑧参见刘光显、张泗汉主编《贪污贿赂罪的认定与处理》第1

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8、159页，人民法院出版社1996年第1版。