论缓刑适用与人权保障的关系_刑法论文(1)

[内容提要]： 由于刑法所保护利益的广泛性、重要性及其对制裁的特殊严厉性，使人权保障在刑法中具有特别重要的意义。刑法的社会保护机能是与生俱来的，而且有强大的后盾支持，而人权保障机能则先天不足，是需要后天着力培植的。

本文试从刑罚裁量制度的角度出发，肯定人权保障在罪犯改造和人权保障上的积极意义，应当尽可能根据本国实际情况充分有效地扩大刑法对人权的保护。并针对我国当前缓刑适用的形式和状况，明确提出了“认为适用缓刑确实不致再危害社会”的主、客观标准，以及对适用缓刑中的几个特殊问题予以了阐述。

[关键字]： 缓刑适用 人权保障 在司法实践中正确地适用缓刑，对于我国构建和谐社会、切实尊重和保障人权具有积极的重要意义。一方面，有利于避免短期自由刑的弊端，最优化地发挥刑罚的功能，符合刑罚经济的思想；另一方面，有利于更好地实现刑罚的立法目的，有效地预防犯罪人重新犯罪；同时，还有利于实现刑罚的社会化，促进社会治安综合治理，维护社会安定，有利于加强人权保障工作和构建和谐社会。

但如果适用不当，则会势得其反，给社会带来负面影响。 因此，审判实务中科学正确地把握缓刑的适用条件，充分发挥缓刑这一重要刑罚制度的积极作用，既公正执法，又加强人权保障工作，就显得尤为必要。

下面，笔者结合自己多年的审判实践，就我国新形势下缓刑的正确适用和人权保障谈一些肤浅的认识和体会。

一、缓刑适用条件与人权保障的比较概述 缓刑是我国刑法运用“惩办与宽大相结合、惩罚与教育改造相结合”的刑事政策而确立的重要刑罚制度之一。这一基本的刑事政策在刑罚制度中运用的具体化，也是加强人权保障工作，依靠专门机构与人民群众相结合，同犯罪分子作斗争的方针在刑罚具体运用中的体现。

刑法与人权的司法保护。中国现行《刑法》是1979年7月第五届全国人民代表大会第二次会议通过，又经1997年3月第八届全国人民代表大会第五次会议修订的。

修订后的刑法确立了罪刑法定原则，不允许任何人有超越法律的特权；确立了罪刑相适应原则，规定刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。这些规定既能保障依法惩治犯罪从而保护人民群众和国家及公共利益不受侵犯，又防止了刑罚的滥用，依法保护犯罪嫌疑人及罪犯应有的合法权利，充分体现了惩罚犯罪与保障人权的有机统一。

缓刑与人权的司法保护。缓刑现已为世界各国刑事立法广泛采用。

缓刑的立法模式主要有三种：刑罚暂缓宣告制（广义缓刑、宣告犹豫）、刑罚暂缓执行制（狭义缓刑、执行犹豫）和综合缓刑制。② 无论采用何种缓刑立法模式，各国刑法一般都对缓刑的适用条件作出了规定。

由此可见，在缓刑的适用条件方面，各国刑法一般都把缓刑仅限于初犯，而不适用于累犯，且仅对轻刑（如3—5年以下自由刑）予以适用。 但就目前的发展趋势来看，许多国家存在着对缓刑的刑期限制趋严、对前科条件放宽的倾向，但对适用缓刑的罪犯主观条件上的限制却不够具体、明确，后两者之倾向已导致实践中缓刑的适用率愈来愈高，背离了缓刑教育功能的实质。

二、我国缓刑的适用条件 我国刑法第72条规定：“对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。”第74条规定：“对于累犯，不适用缓刑。

”据此可知我国刑法中缓刑的适用必须同时具备以下三个条件：

（一）适用的对象必须是被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子。这可以说是缓刑适用的前提条件，不具备这一条件，缓刑的适用于就会无从谈起。对此应明确两点：

1、必须是被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子才可以考虑适用缓刑。其他主刑，如超过3年的有期徒刑、无期徒刑、死刑都不能适用缓刑，因为处这些刑罚的犯罪分子所犯的罪行都是严重犯罪；被判处管制的犯罪分子，由于不被关押，放在社会上一样可以对其进行考察，没有必要适用缓刑；对于附加刑，不管是独立适用，还是附加适用，都不适用缓刑。

2、拘役、3年以下有期徒刑是指宣告刑，而不是法定刑。其一，我国刑法规定的法定刑幅度比较大。

绝大多数犯罪都挂有多个刑种或跨有较长刑期，如果依法定刑为准，就会使缓刑的适用范围大大减少，不利于缓刑的积极作用的发挥。其二， 依宣告刑为标准，更能体现缓刑的要求，实现缓刑的积极作用。

宣告刑较法定刑而言，更能体现具体犯罪的个性差异，因为宣告刑是法官在综合考虑被告人的犯罪的客观危害及人身危险性的基础上而得出来的。缓刑适用的依据是在考虑犯罪客观危害的同时，更加注重犯罪人主观恶性的大小。

如果犯罪人主观恶性较大，再犯的危险性很强，法官就会在法定刑幅度内处较重的刑罚，反之，就会处较轻的刑罚。可见，法定刑更能反应缓刑的适用条件——犯罪人的人身危险性，在制度设计上，为人身危险性较小的犯罪人赋予人权司法保护作了具体的规定和可操作的空间。

（二）适用的标准必须是根据“犯罪情节”、“悔罪表现”，犯罪分子“确实不致再危害社会”。这可以说是缓刑适用的实质条件。

某一犯罪分子虽然被判处拘役或3年以下有期徒刑，但并不一定必然会引起缓刑的适用。只有当他具备适用缓刑的实质条件时，才会被适用缓刑。

如何理解“确实不致再危害社会”？根据刑法规定，只有从犯罪情节、悔罪表现这两个方面来把握。

1、犯罪情节是“确实不致再危害社会”的客观标准。 犯罪情节，通俗地讲，就是关于犯罪的各种事实情况。

从逻辑上讲，它包括定罪情节与量刑情节。无论是定罪情节还是量刑情节，都是判断犯罪的客观危害性的重要参考依据。

定罪情节就是决定行为的罪与非罪、此罪与彼罪、构成何种犯罪形态的各种事实情况。⑥ 定罪情节都是法定情节，从广义上说，犯罪构成就是对定罪情节的具体细化。

不过通常意义上的定罪情节是狭义的，仅仅是指构成情节犯中的“情节”、情节加重犯中的“情节”和情节减轻犯中的“情节”。量刑情节，是指在行为已构成犯罪的情况下，决定对行为人是否需要判处刑罚以及判刑轻重的各种事实情况。

量刑情节有法定的量刑情节和酌定的量刑情节。 作为判断行为人是否“确实不致再危害社会”从而决定缓刑适用的犯罪情节，笔者认为，应以直接反应犯罪行为客观危害情况的各种事实情况为准，不宜包括犯罪成立后，行为人的各种表现。

换言之，这里的犯罪情节应是侧重于实施犯罪行为时及其以前行为人的各种主、客观事实情况，包括犯罪时间、犯罪地点、犯罪对象、犯罪手段、犯罪目的、犯罪动机、犯罪危害、犯罪数额等等。这里的犯罪情节，不管其内容是表现主观方面的问题还是反应客观方面的问题，都是客观存在事实情况，是已被固定下来的，易于把握的客观情况。

此时的犯罪情节，可以说是判断“确实不致再危害社会”的客观标准。 关于犯罪情节，还应着重考察以下两点：

（1）考察案件的社会影响。任何一个犯罪都会给社会造成一定的影响，如果社会影响不大，就可以考虑适用缓刑。

反之，如果案发后，社会影响和公众议论较大，民怨甚多，则要慎思慎用。这里应注意防止对犯罪后果产生片面认识，造成缓刑适用不当。

犯罪后果，是指犯罪行为对刑法所保护的合法权益所造成的具体侵害事实。它既包括犯罪行为对侵害对象所造成的直接损失、损害，也包括这一行为本身所带来的社会效果、政治影响等。

如果在适用缓刑时，片面认识犯罪后果，强调前者而忽视后者，势必会带来不良的社会效果。如贪污、受贿是全国人民深恶捕绝的腐败现象，在全国深入开展的反腐败斗争中，对贪污、受贿等严重腐败分子必须从严惩处，否则，就体现不了党中央反腐败的决心，就不能取信于民。

如果对这类犯罪分子过多适用缓刑，其本身就已产生了相当恶劣的社会影响，就是对社会的再危害。因此，当前对贪污、贿赂犯罪必须慎重适用缓刑。

（2）考虑一般预防的效果。刑罚的主要目的是通过特殊预防达到一般预防，从而预防和减少犯罪。

对于有些犯罪，如果实刑能“判一儆百”，缓刑却“判一纵百”，那么，即使缓刑对某一具体案件的被告人是可行的，但社会一般预防的效果不佳，这时，就要全面衡量，不应就案办案。

2、悔罪表现是“确实不致再危害社会”的主观标准。 对犯罪分子适用缓刑时，还要注意犯罪分子的悔罪表现。

罪犯的认罪及悔罪表现，反映了被告人归案后的主观恶性程度及认罪态度，在审判实践中应注意两个问题： 首先，认罪与悔罪的关系。被告人只有把自己所犯的罪行如实供述才是悔罪的前提，悔罪应建立在认罪的基础上。

对于有些被告人，在铁证面前对全部犯罪事实供认不讳，甚至检举他人犯罪，但对自己非法侵占的财物，却不予退赃，总想在经济上占便宜，就不能因其全部交待犯罪就简单地推定为有悔罪表现。 其次，真悔罪与假悔罪的关系。

被告人是否真诚悔罪必须综合考察。被告人只有在全部交待犯罪事实的基础上认罪，主动采取措施减少、弥补或者挽回其所犯罪行所造成的损失，并在内心深处深刻认识所犯的罪行，有真诚的自我谴责、反省等才算是悔罪的表现，在审判实践中应注意辨别以下几类情节：第一关于自首、坦白。

被告人投案自首的有四种情节：一是无人知晓的情况，慑于法律的威力自我醒悟而主动投案自首，这种情形的自首是最理想的；二是风吹草动或是在有关部门追查情况下投案自首；三是得知同案犯被采取强制措施后投案自首；四是畏罪潜逃后走投无路，迫于无奈投案自首。前两种情况从认罪和悔罪程度上要大于后两种，可以作为适用缓刑的条件考虑，后两种情况要结合其他缓刑条件慎重考察并严格把握。

对那种以“自首”来规避法律的行为不能视为主观恶性小或有悔改表现，因而不能适用缓刑。第二关于交待罪行。

被告人归案后，可以是主动全部交待问题，接受审判；也可以是抱着侥幸、试探的心理，避重就轻，“挤牙膏”式的交待，暴露多少说多少，或者在证据面前被迫交待。前者一般可视为认罪悔罪态度好，而后者则不应认定是认罪、悔罪。

第三关于退赃。犯罪分子若在犯罪中有违法所得的，归案后对赃款、赃物的心态直接或间接地会反映被告人的认罪悔罪态度。

然而不能简单地认为只要被告人退赃就具有好的认罪悔罪态度，应加以慎重的审查。通常情况下，退赃有四类：一是主动、积极地全部退赃；二是由亲属代为退赃；三是消极观望，探听虚实；四是拒不退赃。

第一种情况应属认罪，悔罪，第二种情况要具体分析后再得出结论，而后两种情况即使认定和退赃，也不宜认定有悔罪。 判断行为人是否“确实不致再危害社会”，也是人权保障工作中应着重关注的重要问题。

既不能因扩大对犯罪人的人权保护，使社会公众因犯罪人再次犯罪遭受不应有的侵害，又不能因耽于公民的人权受侵害，而片面缩小对犯罪人的人权保护。因此，判断行为人是否“确实不致再危害社会”，必须坚持客观标准与主观标准的统一，掌握合理的度量和理性的判断，注意防止走向极端。

《刑法》第72条规定，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。由此可见，缓刑适用中“确实不致再危害社会”标准的认定，是以被告人的犯罪情节和悔罪表现为依据的。

但是，被告人的悔罪表现是其在犯罪后对自己所犯罪行悔悟的具体表现，是一种主观意识，而犯罪情节则是由被告人的动机、目的、手段、后果等诸方面来决定的，显然后者比前者更具有客观真实性。因此，在适用缓刑时，首先应当考虑的是犯罪情节，其次才是悔罪表现。

过分强调悔罪表现在适用缓刑中的作用是非常不妥的。在考察“确实不致再危害社会”时，要反对两种不良倾向：一是唯客观表现论。

不顾犯罪人主观上是否悔罪，被犯罪人一时一事的表面现象所迷惑而适用缓刑。二是唯主观表现论。

只要犯罪人主观上有悔罪表现，无视犯罪客观行为危害程度而一味地适用缓刑。 为了进一步确保缓刑适用的正确性与有效性，有人主张再犯预测制度。

再犯预测是以人格调查为依据的犯罪预测制度，是以团藤重光的“人格行为论”⑦ 为其理论基础的。作为再犯预测核心的人格调查，是指为了在刑事程序中对每个犯罪人都能选择恰当的处遇方法，使法院能在判决前的审理中，对被告人的素质和环境作出科学的分析而制定的制度。

人格调查一般应包括以下事项：犯罪与违法行为的调查，主要是调查犯罪分子的犯罪与违法经历；社会调查，主要调查犯罪分子的家庭情况、个人成长经历、周围环境、工作情况等；身心鉴定调查，法院可以委托医学专家对犯罪分子的身心进行鉴别。但当前有关调查主体、调查程序、调查内容、调查结论等制度尚付阙如，如何建立完善以人格调查为基础的再犯预测制度，是我们面临的一个重要课题。

在未建立这一制度之前，认定是否确实不致再危害社会要从主客观两个方面进行。主观方面，包括犯罪分子的成长历程、犯罪后的思想言语、是否积极交待自己的罪行、对自己的犯罪行为是否有深刻认识和悔悟表现等内容；客观方面，就是犯罪分子犯罪后的行为表现，如是否主动投案，是否积极退赃或积极抢救被害人，是否有犯罪中止或立功表现等情形。

总之，在犯罪情节、悔罪表现与“确实不致危害社会”的关系中，“确实不致危害社会”是核心，犯罪情节与悔罪表现是“两个基本点”，是认定被告人适用缓刑后是否不致危害社会的客观基础。离开了犯罪情节与悔罪表现，“不致再危害社会”就成为无源之水、无本之木。

（三）被适用缓刑的犯罪分子须不是累犯 具备了前提条件与实质条件，也并不一定会引起缓刑的适用。因为刑法规定，只有在犯罪分子不是累犯的情况下，才可以适用缓刑。

这可说是缓刑适用的限制条件。 累犯是指实施犯罪以后，在法律规定的期限内，再次实施犯罪的犯罪人。

累犯有普通累犯与特别累犯。普通累犯又叫非同种累犯，特别累犯又叫同种累犯。

这两种累犯的构成条件有所不同。特别累犯要求前后所犯的是同一种犯罪，普通累犯则没有这样的要求。

在我国，特别累犯只有两种：刑法总则部分规定的危害国家安全罪累犯，刑法分则356条规定的毒品犯罪累犯。除了这两种特别累犯外，其他的都是普通累犯。

累犯由于主观恶性深，屡教不改、不易改造，所以不能适用缓刑。

三、缓刑适用中的几个特殊问题

（一）同一情节能否作为适用缓刑的条件重复使用 对于这个问题，有持肯定观点的，⑧ 有持否定观点的。⑨ 我们先看一个案例：某晚，被害人甲与其妻回到住宅，听租房户说，后院邻居害怕油垢甩到楼梯上，影响环境卫生，不让开排气扇。

甲立即拉开排气扇。被告人乙的兄弟丙看到后就和乙的父亲丁出来阻止，双方为此发生争执，于是厮打在一起。

当正在屋内吃饭的被告人乙看到父亲被推倒在地时，就冲出去与甲对打，因没有甲的个头高，被甲勒住脖子，并咬住头皮，乙下意识地用拳头往后打，将甲的左眼打伤。后经鉴定，甲的左眼失明，属于重伤。

后在审理期间，乙赔偿被害人甲人民币45000元。对乙的行为如何处理？能否适用缓刑？ 对于这起重伤案件，相信不难处理，完全符合故意伤害罪的构成要件。

但是能否适用缓刑，则有不同看法。一种观点认为，被告人对此打架主观恶性不大，系初犯；审理期间积极赔偿被害人的经济损失，可以认为有悔罪表现；本案是发生在邻里之间，适用缓刑有助于化解矛盾；本案虽是重伤害，但综合全案来看，本案危害不是很大，可以在法定刑范围内从轻处罚，判处3年有期徒刑，符合缓刑适用条件，因此可以适用缓刑。

笔者认为，本罪是故意重伤罪，系重罪；本罪行为人虽积极进行赔偿，但他是在审判期间进行的，他也应明白，既使不赔，法律也会强迫他赔偿的；本罪的最低法定刑幅度是3年以上10年以下，且不说判处3年有期徒刑是否合适，既使对其判处了3年有期徒刑，那也是在已经考虑了诸如主观恶性不大、初犯、审理期间积极赔偿被害人的经济损失等悔罪表现的基础上才做出这样的判决的，如再以此等条件作为适用缓刑的依据，则是对这些从轻的量刑情节的重复使用，实属不妥；邻里关系是客观情形，丝毫不能反映出被告人的主观悔改情况，能否适用缓刑主要看执行中有没有再危害社会的可能。综上所述，本罪不应适用缓刑，而应适用实刑。

（二）并罚数罪能否适用缓刑的问题 犯有数罪的犯罪分子，按照数罪并罚的原则被决定执行3年以下有期徒刑的能否适用缓刑，颇有争议。有否定说、肯定说、限制适用说三种。

笔者赞成否定说，即既使犯罪分子所犯数罪中，每罪都符合缓刑条件，但对通过数罪并罚原则最后得出的刑罚，哪怕没有超过3年，也不应适用缓刑。一方面犯罪分子犯数罪，哪怕行为的客观危害不是很严重，其主观恶性也是十分严重的，不宜适用缓刑；另一方面，刑法第74条规定，累犯不适用缓刑。

如果对并罚的数罪适用缓刑，虽然累犯与并罚数罪相比，累犯更强调对那些怙恶不悛的犯罪分子进行打击（因为他们曾受过刑罚处罚仍不思悔改），但在重视犯罪人人身危险性方面则是相同的，即人身危险性大的，处罚也相应变重。一般来说，累犯在刑满释放或赦免以后，只要犯一个故意罪，就可构成，根据第74条的规定，对这一罪，既使被判处1年有期徒刑，也不能适用缓刑；但在并罚数罪中，如果承认可以适用缓刑的话，则与该条的宗旨可能会发生冲突，出现量刑的不均衡。

即行为人所犯数罪都是故意犯罪而最后总刑期又不高于3年，可以适用缓刑，而构成累犯的后罪即使处刑很轻，却不能适用缓刑。再说，并罚数罪可以适用缓刑而没有被适用，他也有很多途径可以来享受自己的权利。

“条条道路通罗马”，他可以积极改造，获得减刑、假释的奖励，而不一定非要挤“缓刑”这座“独木桥”不可。

（三）缓刑期内犯罪应不应再适用缓刑的问题 司法实践中，有的法院在对缓刑考验期内又犯罪的被告人按照数罪并罚的原则进行判决时，有时考虑到被告人的认罪态度好以及退赃、赔偿、缴纳罚金等情节，仍然适用了缓刑，笔者认为这种做法违反了我国刑法关于缓刑适用的原则，是不可取的。刑法第72条规定，适用缓刑的条件为“根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会”。

被告人在缓刑期间又犯罪，已经从事实上证明其缺乏应有的悔罪表现，继续危害社会，从而表明对其前罪适用缓刑本身就是错误的，如果后罪数罪并罚后再适用缓刑，那就是错上加错。缓刑是对判决宣告的刑罚有条件地不执行，而刑法第77条规定，对于缓刑考验期内犯新罪的犯罪分子，应当按照第69条的规定“决定执行的刑罚”，据此，数罪并罚后宣告的刑罚必须是实际执行的刑罚，而不能一直“缓”下去。

况且，第77条第2款还规定“在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚”。那么，缓刑考验期内新的犯罪就更应该导致刑罚的执行。

主观恶性和人身危险性程度是评价犯罪分子社会危害性的两个重要因素。如同累犯一样，在缓刑考验期内再犯罪的犯罪分子，往往具有较大的主观恶性和较强的人身危险性，因而其社会危害性较之初犯、偶犯显然更大。

对于这样的犯罪分子，必须施以实刑惩罚，才能起到有效的震慑作用和改造作用，达到刑罚的目的。综上，对于缓刑考验期内再犯罪的犯罪分子，不应再适用缓刑。

中国贯彻“惩办与宽大相结合”的政策，对犯罪情节轻微的，多适用缓刑，2009年和2009年，全国法院适用缓刑26万多人。中国司法机关将按照中国共产党第十六次全国代表大会提出的“保障在全社会实现公平和正义”的要求，积极稳妥地推进司法体制改革工作，以进一步促进人权的司法保障，不断推进中国人权事业的发展。