试论“求刑权”的充分行使_刑法论文(1)

在当前，司法腐败依然是社会群众关心的热点和焦点，这其中，相当一部分属于量刑不当方面的问题，随着庭审方式改革的不断深入，检察机关提起公诉时应当就量刑问题提出具体意见，行使“求刑权”，提高量刑的准确度和透明度，以有效地预防法庭滥用量刑权，实现量刑公正。但在我国目前的状况下，检察机关要公诉实践中一直都在行使着“求刑权”，只是没有用足用好。

下面，笔者就如何充分行使“求刑权”谈一点肤浅的看法：

一、“求刑权”的基本内涵 “求刑权”即量刑建议权，是指检察官在出庭支持公诉的过程中，根据被告人的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，代表人民检察院建议和要求人民法院对被告人处以某一特定的刑罚，即在刑种、刑期、罚金数额及执行方法等方面提出具体的量刑意见。如果把公诉机关享有的请求法院正确认定犯罪事实和犯罪情节并对被告人定罪的权力称为定罪建议权的话，那么公诉机关请求法院根据犯罪事实和各种情节对犯罪的被告人适用合理刑罚的权力便可以称为“求刑权”，虽然“求刑权”是公诉权的一部分，是一种司法请求权，是对定罪建议权的确认，虽不具有终极性，但在刑事审判中起着承前启后的作用，是国家实现刑罚权的一个不可缺少的环节。

二、“求刑权”充分行使的法理依据

1、“求刑权”的法律依据 检察机关是国家公诉机关，负责对刑事案件提起公诉，即行使公诉权，公诉权是一种司法请求权。当检察机关行使司法请求权时，其请求的内容实际包括两个部分：一是定罪建议权，即请求审判机关对其起诉的犯罪予以确认；二是“求刑权”，即请求审判机关在确认其指控的犯罪的基础上予以刑罚制裁。

司法请求权的两部分内容有着不可分割的联系，前者是基础，没有前者，自然也就不会存在后者；后者是请求确认前者的目的，没有后者，对定罪的请求就失去了原本的意义，其请求也就不是完整的请求。因此，“求刑权”属于司法请求权，是公诉权的一部分，既然法律赋予检察机关行使公诉权，即理应享有“求刑权”，虽然法律没有明示规定检察机关享有“求刑权”，但《刑事诉讼法》第160条关于“公诉人可以对证据和案件情况发表意见”的规定，可以视为检察机关拥有“求刑权”的直接法律依据，《刑事诉讼法》第2条规定“保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分别子‘的任务来看，提出正确的量刑建议，不仅是检察机关和检察官的权力，也是检察机关应履行的职责，这就可以视为检察机关拥有”求刑权“的重要法律依据。

《刑事诉讼法》第169条、第181条和205条第3款，以及《人民检察院组织法》第5条第4款对审判监督作了明确的规定，从法律规定来看，审判监督应包括审查活动的监督和审查判决、裁定，对确有错误的判决、裁定提出抗诉两方面，公诉权的行使除了发起审判，确定审判范围之外，还要对法院的审判活动的合法性进行监督，不仅可以提出各种意见和建议，还可以通过抗诉活动启动新的公诉程序，并享有对审判人员的徇私枉法行为进行侦查的权力。为此可以视为检察机关拥有”求刑权“的辅助法律依据。

2、“求刑权”的理论依据 现当代诉权理论（除抽象诉权说外）特别强调实体权利时诉权的意义，认为“实体权利是诉权的基础，没有实体权力，诉权便没有真实内容。”法律是确定权力义务的根据；实体法（刑法）确定什么情况下检察机关有权提起诉讼，程序法（刑事诉讼法）确定具体什么条件检察机关有权进行诉讼，因此，公诉权具有实体意义上的公诉权和程序意义上的公诉权的两重性，这就是“求刑权”最基本的理论依据。

‘量刑建议权是公诉权的应有内容，是检察权的必然延伸，是与立法机关的制刑权，审判机关的量刑权和行政机关的行刑权相对应的检察机关求刑权的一项内容。’而公诉权是依赖于刑罚权而产生的，从逻辑上讲，没有国家对刑罚权的垄断，就不会有公诉权，国家刑罚权的存在是公诉权的前提。

在具体案件中尤其如此，不具有处罚条件，公诉机关不得提起公诉。从程序上讲，没有公诉权就无法实现公诉案件的国家刑罚权，公诉权行使得好，是对刑罚权实现的保障，精密、准确地公诉，能够有效地实现刑罚权，并制约刑罚权的行使，“求刑权”的行使是公诉权运用精密化的表现，它能够分解刑罚功能，促进刑罚功能的准确实现，从司法实践上讲，检察机关一直在行使“求刑权”，只不过不具体，不明确而已，长期以来，检察机关提出量刑建议，只限于提出从重或减轻的情节，或对极少数罪大恶极，人人皆曰可杀的被告人要求判处死刑，随着法治的进步，检察机关提出明确具体的量刑建议是对公诉权的完善。

三、“求刑权”充分行使的积极意义 “求刑权”是一项检察机关固有的但长期被忽略的一项权力，充分行使“求刑权”，不仅有利于公诉权的完善，而且有利于防范量刑自由裁量权的滥用，提高办案质量和诉讼程序，确保“公正和效率”这一主题的实现，因此，“求刑权”的充分行使在司法实践中具有十分重要的意义。

1、有利于防范量刑自由裁量权的滥用 “求刑权”是相对罪刑法定主义的产物，根据“法有限，情无穷”的道理，法庭在一定范围和幅度内，对某一确定犯罪，有量刑自由裁量权，在当前司法实践中由于法官的量刑自由裁量权未受到约束，法官过度地以自己刑罚价值观影响量刑，甚至办“人情案”，导致程度不同的量刑不当，司法不公甚至司法擅断，量刑畸轻畸重，缓刑适用过多的现象严重，当庭宣判率极低就是证明，影响了刑罚目的的实现。推行“求刑权”的作法，就能对法官审理的每一件案件的量刑提出明确具体的建议，对法庭的采纳的量刑建议又无合法正当理由的，可以依法通过抗诉来监督，从而对法官量刑自由裁量权进行一定的制约，保障权力制衡的普通性，从而达到防范量刑自由裁量权滥用在一定程度上消除司法腐败的目的。

2、有利于增强当庭辩论的抗辩性在当前的司法实践中，检察机关不同程度在行使量刑建议的权力，但数量比例很低，而且往往只是在法庭辩论阶段才模糊性的口头提出，使得辩护人就量刑问题的辩护没有针对性，控辩双方在量刑问题的基本上没有形成交锋，没有使量刑问题公开化，容易引发暗箱操作，与此同时，由于对量刑问题没有充分的质证和辩论，使法庭失去更充分、更全面兼听则明的机会，这在一定程度上又影响了法庭当庭宣判率的提高。充分行使“求刑权”，即有利于控方准备更加充分，又有利于辩护方就量刑问题发表自己的看法，从而争取到对被告人最有利的处罚。

使控辩双方的对抗交加全面、充分，通过控方量刑建议权，辩方量刑异议权与审判方的量刑决定权三者相互制衡，实现程序公正性，使庭审方式改革更加深化，此外，对于被告人坦白自认罪的案件，控辩双方对定罪。量刑问题没有分歧的案件，可能通过量刑建议后适用简易程序和简便程序，提高诉讼的效率。

3、有利于形成抗诉制约机制 “求刑权”的充分行使，有利于公诉机关全面行使控诉职能，加强对审判权的监督和制约，有效地履行法定的法律监督职能，在具体司法实践中，要求检察机关在作出抗诉决定之时，考虑检察官在法庭上已经提出的量刑意见，如果没有较大的出入，就不能以量刑不当为由提出抗诉，更不能因为哪位检察长或副检察长个人觉得不满意就随意抗诉，从而排除检察机关在抗诉标准上的随意性，可以防止抗诉权的滥用，从而形成检察机关内部的抗诉制约机制。

4、有利于提高司法人员的素质按现行的量刑模式，把量刑收交给法庭行使，刑事检察和检察官在侦查阶段将主要注意力集中到有罪和无罪证据的收集之中，而对罪轻罪重的证据收集表现出相当的忽视和冷漠，在审查起诉阶段，办案人员也往往涉足有罪判决这个证据标准，使很多罪轻罪重的证据没有达到“两个基本”的要求，即使在庭审阶段，公诉人也将举证和辩论的重点集中到是否有罪方面，除对个别罪大恶极的案件提出量刑意见外，对绝大多数案件被告人罪重罪轻问题并不关心，同时，我国的法律文书还存在着公式化，理由普通过于简单，缺少甚至没有法庭论证和推理等不足，推行“求刑权”的作法将对刑事诉讼格局产生影响，大大促进办案人员责任心的提高，不仅促使司法人员加强对罪轻罪重的证据收集、审查和裁判，而且推动司法人员对量刑问题的深入研究，着重对量刑有争议证据的分析、论证，增强判决的论理性，从而提高司法人员的办案能力和素质。

四、建立完善“求刑权”的设想 量刑建议的作法与现行法律并不矛盾，但在推行量刑建议的过程中，对量刑建议的时机、量刑建议的形式，量刑建议的适用范围和幅度以及量刑建议的约束力等方面尚存在很大分歧和争议，没有形成一个有效的、完整的制度模式，导致司法工作者无章可循。因此，这就需要一是立法机关作出相应的立法；二是司法工作者必须提高认识，更新观念，争取强有力的措施，规范操作，注重实效，积极行使“求刑权”。

1、立法建议 “审判监督制度是中国政治之路的重要基础之一 .”我国现行法律对审判监督制度的一系列重要问题作了规定，然而由于缺乏监督意识，缺乏实行审判监督较为完备的配套规范，争取了目前监督手段贫乏；监督缺位，空区多；监督时序后置，监督处于被动和弥补等局面，弱化了审判监督职能，使人民检察院的审判监督难以充分有效地行使。要完备我国审判监督制度，特别是目前薄弱的“求刑权”制度，一是应在立法上确立“求刑权”的基本构成。

在法治社会中任何国家机关职权的行使，必须以权力作为后盾，必须有国家法律作出相应的权力规定，要强化“求刑权”，刑事诉讼法必须明确规定“求刑权”主体即检察机关实体。有效的职权，唯有如此，人民检察院在行使“求刑权”时，才有法可依，“求刑”时才有目标，有基础，有效果，才能真正充分行使“求刑权”。

否则其“求刑权”也就如同虚设。笔者认为，“求刑权”的基本构成是：首先发现权。

即人民检察院有发现同级及其下级人民法院审判活动和判决、裁定是否合法的权力，这是行使“求刑权”最基本的权力。其次，确认权。

即人民检察院有发现同级其下级人民法院的违法审判活动后，有审查并确认其行为是否合法的权力。再次，纠正权。

即人民检察院确认人民法院的某一审判活动、判决、裁定不符合法律规定后，有权就其违反法律规定的审判活动提出纠正意见。最后，处分权。

即人民检察院发现和确认人民法院的某一审判活动、判决、裁定和诉讼参与人的诉讼活动违法，有对其处分的权力。主要包括量刑建议权和直接处分权。

二是应在立法上确立专职的法律监督员。诉讼的生命在于它的公正性，尽管人们对程序公正的理解不尽一致，但“程序的对等性与裁判者的中立性乃程序公正之最根本要求。

”在现代刑事审判的三角型结构中，审判方居于结构顶层，因享有裁判权而对诉讼过程具有权威性作用和决定影响，可以说“司法至上”是三角诉讼结构的题中应有之义。然而，按照我国宪法和有关法律规定，检察官作为国家法律监督机关派出人员，在审判程序中除行使控诉职能外，还行使法律监督职能，人民检察院在审判程序中不但有权对被告人及辩护人等诉讼参与人实行法律监督，而且有权对人民法院实行法律监督。

这使得出庭检察人员所具有的公诉人身份需要他在庭审活动中服从法官的指挥，监督者身份则要求法官受制于己，后者的要求明显不符合当今世界各国的通行做法，也不符合现代刑事诉讼构造的理论。而出庭检察官强烈的角色反差，不但影响了公诉效果，且在一定程度上也弱化了法律监督权。

因此，要完备审判监督体系，必须改变出庭检察官集公诉权与法律监督权为一体的现状。在法庭上不但要设立公诉人席，而且还要增设法律监督员席，由其专职人员对法庭的活动以及量刑等方面进行同步监督。

2、“求刑权”的行使阶段 “求刑权”的行使阶段，即“求刑权”应在哪个诉讼环节提出，是建立“求刑权”制度的重要内容，结合我国的具体审判制度，一是有学者主张，“求刑权”在起诉书中提出。其有利也有其弊。

首先能够使检察官在提出具体量刑建议时，事先就将本案的重点放在依法从重，加重被告人刑罚或从轻、减轻被告人刑罚这几个方面，以便做到临阵不乱，论理充分，有礼有节地进行辩论，使量刑建议具有很强的针对性和说服力，以提高对量刑建议的采纳率；其次，能使法官事先了解检察机关对本案的处理意见，如何运用现行法律做到量刑准确、公正，不致于作出错误或枉法裁判，确保司法公正；再次，能使律师和被告人事先了解公诉机关对本案的处理意见，以便被告方在整个庭审理过程中进行有效地全面地辩护，使之更好地维护被告人的合法权益，使有罪之人未能逃避法律的惩处，无罪的人不受法律追究，最后，在法庭调查、法庭辩论结束后，如果公诉人发现法庭查明的事实与起诉书指控的事实有出入，而且起诉书的指控确实存在疑点时，他也可以在法庭辩论后提出量刑建议。弊端是将量刑建议放在起诉书中提出，由于公诉人仅只知道案卷材料中的犯罪事实，未经过法庭辩论，对有些情况未能全面了解掌握，因此，会影响量刑建议的准确性，同时，起诉书是反映案件质量的一面镜子，随时修正起诉书，将带来不必要的负面影响。

二是有学者提出，应当在法庭调查之后，法庭辩论开始、宣读公诉词时提出出量刑建议。其此时提出的好处是：首先，根据我国目前诉讼进程安排，经法庭调查，检察官和被告方对对方出示的证据进行了充分质证之后，被告人的犯罪事实，量刑情节已基本上能够显现出本来面目，此时检察官提出量刑建议，是立足于充分的证据证明之上的，应该具有足够的说服力，也比较客观，正确，易被法官接受；其次，由于有接下来的法庭辩论阶段，辩护方有足够的机会对检察官的量刑建议提出异议，有针对性地进行有效而全面的辩护，以保护自己的合法权益。

其弊端是检察官所掌握的犯罪事实来经过庭审调查，而很有可能发生变化的情形出现，影响量刑建议的准确性，使检察官处于被动局面，其量刑建议也不易被法官所接受。 三是有学者提出，应根据不同的案件在不同阶段提出：对于按照普通程序审理的案件，尤其是重大、复杂案件，应当在证据调查完毕以后，法庭辩论阶段提出。

但从指控的完整性考虑，应当在起诉书提出概括性的量刑意见，其理由是：检察机关提起公诉后特别是在庭审阶段被指控的犯罪事实及量刑情节普遍存在发生变化的情节，所以，在起诉书中一般不宜提出较为明确具体的量刑建议，以便为将来根据庭审情况发表量刑建议留有余地；同时，案件事实经法庭示证、质证、法庭辩论等过程，检察官对于案件的全貌才能有充分的了解，此时，提出量刑建议才有事实基础，把握性更大。对于适用简易程序的案件。

适用普通程序简易审理的案件和诉前证据展示的案件，在这三类案件的起诉书中予以尝试提出较为明确的量刑建议，其理由是：适用简易程序的案件，检察官一般不出席法庭，而且被指控的案件事实清楚，证据确实充分，情节简单，且系轻罪，鉴于检察官不出席法庭的具体情况，检察官可在起诉书中提出量刑建议，使法官事先知道检察官对此的意见，在裁判时能正确量刑，做到量刑公正，不枉不纵。同时，对诉前已经证据展示的案件，检察官对证据已有充分、全面的了解，对于定罪和量刑已有内心确信，在证据方面不会发生其变化，而适用普通程序简易审理的案件，也是事实清楚且被告人作有罪答辩。

因此，对这一类案件，检察官在起诉书中或适用简易程序时提出量刑建议，对量刑进行充分考虑，使之做到量刑公正，罚当其罪，能有效地减少对量刑不当案件提起抗诉的程序，节约检、法两家的司法资源。 综合上述三个方面的利与弊，笔者认为检察的量刑建议应以独立的量刑建议书的形式，在法庭辩论之后提出，同时对于适用简易程序和适用普通程序简易审理的案件及诉前证据展示的案件，可在移送起诉书的同时，移送较为明确的量刑建议书。

其理由：一是检察官通过法庭调查和法庭辩论之后，对案件情况有了较为全面的了解，已经显现其本来面目，此时检察官提出的量刑建议是建立在充分证据证明的基础之上的，提出了量刑建议也就比较客观、准确，易为法官所接受，使法官在量刑时能根据检察官的是量刑建议作出客观、公正的裁判；二是有利于检察官修正自己的量刑建议，检察官完全可以根据法庭辩论后的实际情况加以灵活变通，将自己所定的量刑建议，如实地填写成独立的量刑建议书提交给法庭，供合议庭会议时参考；三是对于适用简易程序和适用普通程序简易审理的案件及诉前证据展示的案件，检察官对案件事实和证据情况已有充分、全面的了解，对于定罪和量刑已有内心确信，在移送起诉书同时移送量刑建议书，使法官事先知道检察官对此案的意见，在裁判时能正确量刑，这样既能发挥检察机关量刑建议的积极作用，确保量刑公正，又能有效地防止量刑权的滥用。