论刑证据的质证方式与被告人权利的保护_刑法论文(1)

摘 要刑事证据见刑事审判的基石；对证据材料的质证是查明案情的关键；被告人充分行使质证权可以细分为证据材料获的得的时间、渠道以及对证人、鉴定人发问等阶段，但在现行法律及实际审判中，往往轻视被告人的权利，造成控辨的严重失衡。对被告人当庭的控诉、控告的处理也习惯性地违反法律的相关规定，这些都不利于公正审判。

为改革这些弊端，首先，应确立证据先知制度，让被告人、辩护人尽可能早地获得全部证据，使之有充分的准备时间；其次，应把证人是否出庭接受询问的权利完全赋于被告人，改变目前由法庭行使该权利的职权主义审判方式；第三，对被告人当庭的控诉、控告应严格依照《宪法》《刑事诉讼法》等有关法律的规定的程序来处理，改变目前合议庭越权代办的现状。论文关键词：证据 质证 被告人权利 目 录论文摘要、关键词…………………………………………………………………………Ⅰ应当确立证据先知制度………………………………………………………………………1现行制度的弊端………………………………………………………………………………1解决弊端的设想………………………………………………………………………………4把证人、鉴定人是否出庭的权利完全赋予被告人…………………………………………4关于对证人、鉴定人出庭问题的法律规定…………………………………………………4上述弊端的解决办法…………………………………………………………………………6对被告人的当庭控告权应予以保护…………………………………………………………7让被告人完全承担“刑讯逼供”成立的举证责任违客观公证……………………………7检察官在法庭角色错位………………………………………………………………………8对这种控告应由检察院立案侦查……………………………………………………………8结束语…………………………………………………………………………………………9参考文献……………………………………………………………………………………10 我国《刑法》的目的是保护国家、集体、公民的合法权益。

我国《刑事诉讼法》的根本任务是：“保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究……”。刑事证据则是正确应用法律的基石，它是查明案情的唯一手段，是刑事诉讼活动的依据，它贯穿于刑事诉讼活动的全部过程，是正确定罪量刑的必备前提。

基于此，对刑事证据的质证方法以及如何保障被告人权利就显得尤为重要。我国现行的《刑事诉讼法》及相关司法解释却存在着大量弊端，受强职权主义及有罪推定传统思想的影响，在刑事审判中，被告人诸多的合法权利受到剥夺或流于形式而不能实现，从而造成了大量的冤段错案。

现就从如何保障被告人的权利以达到控辨平衡的观点出发，谈一下刑事证据的质证方法与弊端。

一、应当确立证据先知制度证据先知制度是指在公诉机关审查起诉结束后，决定提起公诉时应当将全部证据提供给辩护律师、被告和被害人，以使他们在行使权力时有充分的准备。这一制度有时也被称为“证据展示制度”、“证据洗泄制度”或“证据公示制度”等，这一制度的确立，有助于保护当事人的诉讼权力，特别是辩护人与被告人的诉讼权利，进而促使控诉与辩护的平衡，达到查明案情，保障人权的目的。

（一）现行制度的弊端我国刑事诉讼法第36条规定，辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。这些规定看似给了律师很大的权利，但要想达到与公诉人平等对抗还差之甚远。

1、根据法律的规定，案件在审查起诉时辩护律师就可以调查取证，取证的范围法律并没有限制，但此时律师对案件了解仅限于犯罪嫌疑人对律师的口述，这些口述是否属实，此时还无法判断，从公诉机关获得的诉讼文书也不能全面反映案情，卷宗中有多少证人证言、其他共同犯罪嫌疑人如何供述都不知道。这时让律师去调查嫌疑人无罪或罪轻的证据，就象盲人摸象一样无从下手，在这种浑顿的困境中，刑法第306条这把利剑却悬在律师的头上，不定摸错哪根弦，剑就下来了，我国为此被追诉的律师占律师犯罪的80%以上。

有这样的风险性存在，律师就该阶段的调查取证权实际上就形同虚设。而此时的控方公诉机关，不但得到了全部证据材料，而且可以依职权自由补充取证，控辨的失衡在此就从此已经形成。

到人民法院受理案件后，这种倾斜就更加突出。刑事诉讼法第150条将按照普通程序起诉所移送的证据界定为：起诉书、证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片，辩护人除了可以看到这些材料以及依据刑诉法第36条查阅的“技术性鉴定材料”之外，再也得不到检察院所掌握的其它证据。

那么，哪些是律师看到的“主要证据”呢？根据1998年1月19日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大委员会法制委员会《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第36条的解释包括以下三类：

（1）起诉书中涉及的各证据种类中的主要证据；

（2）多个同种类证据中被确定为“主要证据”的；

（3）涉及自首、立功、累犯、中止、未遂、正当防卫等情节的证据。但是，该条同时还规定：“人民检察院针对具体案件移送时，主要证据由人民检察院根据以上规定确定”。

由此可以看出，检察院有权自由决定在具体案件中移送的“主要证据”的范围，这种自由决定没有任何监督机制，使之“合法地”隐瞒了有利于或不利于被告人的其证据。根据《人民检察院刑事诉讼规定》第283条的规定，将“主要证据”界定为“对认定犯罪构成案件的事实起主要作用，对案件定罪量刑有重要影响的证据”，但它又规定：“人民检察院针对具体案件移送起诉时，主要证据的范围由办案人员根据本条规定的范围和各个证据在具体案件中的实际证明作用加以确定”；“对于主要证据为书证，证人证言笔录、被害人陈述笔录、被告人供述与辩解笔录或者勘验、检查笔录，可以只复印其中与证明被告人构成犯罪有关的部分，鉴定书只复印鉴定结论部分。

”这里不仅把“隐瞒”证据的主体由“检察院”改为具体负责审查起诉的“办案人员”，而且对书面证据需要“隐瞒”的范围也作了明确的规定。不管这一规定的背后有多少客观条件的限制因素在起作用，由最高检察机关出面做出这种“司法解释”的内容就可以表明，它实际上是鼓励“检察官依法隐瞒证据”，并具体指明对于书面证据可以“断章取意”！我们把《检察规则》的上述规定与证人普遍不出庭这一事实结合起来考虑就不难想象，如果公诉人在法庭上宣读的书面证据材料不属于检察院移送的“主要证据”的范围，当审判长询问辩护人或被告人的意见时，辩护人或被告人根本不可能发表什么有针对性的不同意见！因为他们既不知道公诉人宣读的书面语言是否反映了该份书证的全部内容，也没有机会对提供证言的人进行询问。

如果公诉人宣读的书面证据属于移送的“主要证据”的范围，但移送的只限于其中“与证明被告人构成犯罪有关的部分”时，被告人如果对其内容的真实性持有异议，除了简单地表明其异议之外，拿什么让法官相信自己的异议是有根据的呢？

2、《刑诉法》36条的规定，仅是赋予辩护律师的权力。作为被告人，法律规定其有自行辩护的权利，当然也处于和公诉人对抗的地位，而在此前，被告人多处于被羁押的状态，即使不羁押，法律也没有赋予他们庭前获取控诉证据的权力与渠道，在毫不知情的状态下，仅凭公诉人当庭：“断章取意”的宣读，然后马上问他们有无异议，除了“有异议、不真实”的笼统回答外，还能说些什么？别说他们不具备法律专业知识，就是辩护律师在这种没有思维准备、缺乏全案证据相互对比、印证的前提下，能准确、清析地表达出自己的意见吗？如能，也应当要求具有专业法律知识的法官在不阅卷的条件下做出公正判决，但这是天方夜谈。

所以，尽管现行法律确立了控辨平衡的原则，但在“武器、弹药”严重失衡的情况下，弱势方突然遭到强势方的袭击，除了毁灭则别无选择。

（二）解决弊端的设想我认为要缩小这种控辨实力的差距，应当将辩护律师获取证据的时间提前。在审查结束后、向法院起诉前，应当将全部卷宗展示给辩护人，以便于辩护人在此阶段有目的去调查取证，充分、安全、清楚地行使法律赋予自己的权利，去保障被告人的合法权益。

同时，法律也应赋予被告人在这一时间获取全部证据材料的权利，给他们充足的时间来阅读、对比。以便于发现证据之间存在的矛盾，对遗漏的、有利于自己的情节或证据及时向公诉人或法庭提出补正请求，这对实现《刑法》、《刑事诉讼法》的任务与目的有利无弊。

另外从我国《刑诉法》的改革历程来看，其趋势是由职权主义转向现代当事人主义，为了避免法官阅读全卷后“先判后审”的弊端，采取了现在部分移送证据的方法，但这种做法不但违背了现代当事人主义的基本精神，反而使控辨双方的地位更加不平等。以前辩护人还能够得到全部证据，改革后却只能看到“主要证据”了，所以我认为我国的刑庭审改革绝不能放弃“实体真实”的传统，应当坚持实体真实与正当程序的统一，通过建立、健全证据先知制度和庭前预备程序、使正式庭审集中于与公诉犯罪事实有关的实质问题上，保证控辨双方充分的举证、质证机会和条件，特别是有效地保障被告人及其辩护人的质证权和辩护权，以便法院能够在公正程序下发现案件事实真相，做出公正裁判。

二、把证人、鉴定人是否出庭的权利完全赋予被告人

（一）关于对证人、鉴定人出庭问题的法律规定最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释，第141条规定：证人应当出庭作证，符合下列情形，经人民法院准许的证人可以不出庭作证：

（1）未成年人；

（2）庭审期间身患严重疾病或者行动极力不便的；

（3）其证言对案件的审判不起直接作用的；

（4）有其它原因的。第144条规定：鉴定人应当出庭宣读鉴定结论，但经人民法院准许不出庭的除外。

1、关于未成年人可以不出庭做证的出发点无疑是为了保护未成年人的身心健康，这一精神也见于《宪法》、《未成年人保护法》中，但如果未成人不出庭，对其证言就无法充分质证，如果将该类证据做为定案依据，就无法满足“事实清楚、证据确实充分”的条件，这一保护未成年人的规定，不但严重损害了被告人的质证权利，而且颠覆了“事实清楚”这一法律的基石。况且在现实生活中，侦查机关把打击犯罪、维护社会治安为主要任务，在询问中往往带有明显的倾向性，即使能够客观公正地执法，其询问也难免有疏漏存在，再加上未成人的认识与理解的局限性，其证言的效力本身就低，再不经过充分质证的程序，这种证言就不应该作为定案依据，特别是重大刑事案件判决的结果可能会剥夺被告人生命权，在此前提下，为了保护未成年人的身心健康，就放弃“以事实为根据，以法律为准绳”的原则，去剥夺一个人的生命权，这本身就是严重的不公正！

2、在庭审活动中，法官置于中立地位，庭前只看到了主要证据，并未对案件全部证据进行审查，那么在庭审开始前，在全部证据尚未出示质证的情况下，“不起直接作用”的判断标准及依据是什么？该证言所起的“间接作用”对案件的定性量刑是否有影响，影响有多大？此时法官是无法判断的。同时，为了避免洗入为主“洗判后审”弊病，不应赋予法官这一权利。

3、关于“庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的”可以不出庭的规定则纯属于人民法院自我减少麻烦的规定。“严重疾病”如果界定？是严重到不能说话还是不能辨别是非？“行动极为不便”又如何界定？是不能走路还是不能坐轮椅？这种“仁道”与被告人的人身权乃至生命权相比，甚至与国家法律的公正实施相比，是否应当让路？证人“行动极不方便”，但控辨双方及法官的行动是方便的，证人不能到庭，到其住所组织一个质证程序还是可行的，而法院为了减少自己的“麻烦”却不惜牺牲被告人的权利，这与“为保护未成人”而牺牲“事实清楚”相比，恶之又甚！

4、关于“有其它原因的”问题。立法者的本意是鉴于现实生活的复杂，在不能穷尽所有客观条件下，给予法官的自由采量权，但现实中公检法却“相互配合”，把该解释当成了证人不出庭的档箭牌。

由于历史与文化的原因，警察与检察官把抓捕罪犯并将其送进监狱做为事业成功的标志，而忘记了公正执法、维护法律的正确实施及尊严这一根本任务。我国现行的司法体制也往往使多数司法人员都视公、检、法为一家人，政法委也常将三家召集在一起讨论案件并协调关系。

在这种大的背景下，法官能办检察官“难堪”吗？以逻辑来分析，即然有法院“准许”的存在，就应当有“提供证言一方的申请或说明”这一前置条件，但在庭审中或卷宗中，辩护方却从没有见到过类似的申请或证人不能出庭的说明，法律对此也没有具体的规定。如果说前三项还为辩护人保留了部分权利，这一项则剥夺贻尽。

5、关于鉴定人在法院准许下可以不出庭的问题。我们都知道，鉴定人是具有专业知识的人，正因为庭审中存在法官、公诉人、辩护人不能克服的专业问题，才委托鉴定人员做出专业结论，而这一结论在没在经过质证程序以前，缺乏专业知识的法官就可以决定鉴定人员无须出庭，这种外行决定内行的做法，其形式是荒谬的，其本质带有明显的先入为主的倾向性，是“强职权主义”审判方式的产物。

（二）上述弊端的解决办法以上所列举的问题，致使刑事庭审流于形式，在实际审判中，参加庭审的所有人员在不认识证人、不了解证人品行以及是否与被害人、被告人有利害关系的情况下，仅就其在侦察机关陈述的范围内，去判决该证言是否客观、真实，这类似摄制电影时采用的“蒙太奇”手法，达不到质证的真正目的。为了查明整个案件的真实情况，不应对部分案情是否客观做以认定。

在现实庭审中我们经常碰到公诉人出示被告人在侦察机关的第五次供述笔录，也经常碰到同一证人有不同的几份证言，只要某份供述笔录与证人的某一份证言能相互印证，判决书就会据此认定事实，至于其它的四份笔录在哪里？内容是什么？为什么不出示？证人的其它证言怎么排除则一概不说明理由，这不利于实现刑事审判的公正目标，也不符合现代诉讼结构。要改变这一现状，就应贯彻直接言词原则要求证人、鉴定人出庭作证，如遇到特殊情况，就应当另行组织一个质证程序，以使证人接受控辩双方询问、质证。

在庭审中侦查、起诉阶段制作的证人笔录，只有在需要唤配证人记忆或证人在法庭作证与先前陈述不一致的情形下，才允许在法庭宣读，除此之外，应以证人当庭陈述做为定案依据。被告人是证言的最大利害关系人，一个证人是否需要出庭接受询问，应有被告人或辩护人决定，否则，所有未出庭的证言不应作为定案的依椐。

只有这样，才能削弱法官强职权主义的色彩，使被告人充分行使自己的权利，实现公证审判的目的。

三、对被告人的当庭控告权应予以保护近年来，媒体暴光的刑事冤案可谓层出不穷，通过对这些案件的分析我们不难看出，“刑讯逼供”是最魁祸手。这些案件在庭审过程中，被告人无一例外地向法庭提出了受到刑讯逼供的控告，但法官不是不予理睬，就是简单地要求被告人举证，即使在被告人亮出伤疤、血衣甚至提供了看守所“同号”证人姓名的情况下，法官也轻描淡写地说一句“庭后落实”，而这一“落实”则往往“落空”。

这种做法，违犯了《宪法》、《刑诉法》的相关规定，也有违客观、公正的原则。

（一）让被告人完全承担“刑讯逼供”成立的举证责任违客观公正首先，“刑讯逼供”是否成立，是检察院立案侦察的义务，让一个公民去调查取证，然后直接在法庭上出示是强人所难，也有违法定程序，何况该公民为了“保证刑事案件的顺利进行”，在已被限制了人身自由的情况下怎能代替司法机关履行取证义务呢？其次，讯问犯罪嫌疑人的场所，无一例外地都是侦查机关能够控制的场所，如果进行刑讯逼供则选择的地方会更加隐蔽，第三人很难看到逼供的场景，要想取得证人证言根本不可能；即使偶然有人看到，此时被限制人身自由的嫌疑人也无法了解其姓名、住址，更无法对其询问、记录，在证人不愿做证的情况下，被告人、辨护人也不能象司法机关那样拥有法律赋于的强制取证权；同时，从法律程序来讲“刑讯逼供”是另外性质的案件，辩护人是无权取证的，该合议庭也无权组织对相关刑讯逼供的证据进行质证。此时让被告人举证，一方面是举证不能，另一方面审判程序也违法。

（二）检察官在法庭角色错位在庭审开始时，检察官在宣读起诉书前，住住自称“代表国家提起诉讼并依法监督法律的实施”，但当被告人提出受到刑讯逼供的控告时，检察官不是依法立案侦查维护公民的人身权益，而是努力驳斥被告人的证据及观点，此时严然成了实施“刑讯逼供”人员的辨护人，这种漠视被告人权利，不履行法定职责的检察官，如何能监督法律的正确实施！

（三）对这种控告应由检察院立案侦查我国《宪法》四十一条规定“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向国家机关提出申诉、控告或检举的权利……有关国家机关必须查清事实负责处理……”。《刑诉法》第二十二条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得定为有罪。

”第八十四条至八十六条规定：“被害人对侵犯其人身财产权利的犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或控告……”；“报案、控告，举报可以用书面或口头提出。”“人民法院、人民检察院或公安机关对于报案、控告、举报都应接受。

对于不属于属自己管辖的，应当移送主管机关处理，并且通知报案人、控告人、举报人……”；“人民法院，人民检察院或公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案……，不予立案的，将不立案的原因通知控告人，控告人如果不服，可以申请复议。”第十八条规定：“贪污贿赂犯罪，国家工作人员的渎职犯罪，国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁，刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪……由人民检察院立案侦查”。

从这些规定中我们可以看出：被告人在法庭审理时是一个无罪公民；做为刑讯逼供的受害人有权向法庭提出控告；案件的性质属侵犯公民的人身权利，应由人民检察院立案侦查；人民法院应当接受控告并移送检察院；检察院在不予立案时应当通知被告人；被告人有权申请复议。而现实中，身为检察官的公诉人面对被告人的控告无动于衷，法官越睑代办去“落实”，“落实”的结果又不告知被告人。

这不但违犯了有关管辖权的规定，而且还严重剥夺了《宪法》、《刑诉法》赋予被告人的权利。在未查明控告是否真实的情况下，被告人在侦察机关的供述实际上处于不确定的状态，有可能是客观的，也有可能是虚假的，在没有“法律结论”前，这些证据是不应做为定案依据的，同时为了保护被告人的控告权，法庭此时应立即中止审理，将控告材料移送检察院审查。

结束语随着我国社会经济的发展，保护公民的人身权益日显重要，社会对司法公正的呼声也越来越高，《刑事诉论法》的修改草案已经出台，《刑事证据法》也正在酝酿之中，我们相信随着我国司法制度的逐步健全，能够对目前法律存在的弊端进一步改正并完善，使每一个公民的人身权利充分得到法律的保护。 参考文献：

（1）冯中华主编，《检察与审判（审判版）》，《检察与审判》审判版编辑部，1999年1月号，总第9期。

（2）冯中华主编，《检察与审判（审判版）》，《检察与审判》审判版编辑部，1999年8月号，总第16期。

（3）冯中华主编，《检察与审判（审判版）》，《检察与审判》审判版编辑部，2000年5月号，总第25期。