行政观念更新与行政法范式的转变行政法论文(1)

一、国家行政和行政法的基本范式“学术的历史乃是现象的概念化与概念的规范化、思维模式的培育与变革、方法论的探索与创新的历史。”(P2

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6)将现象概念化并形成包含特定价值和方法在内的理论框架，通过比较不同理论框架解决面临问题的效果，来获得、验证“进步的”“科学的”的理论，进而指导我们解决实际问题的实践，是社会科学研究的重要方法。(P46-

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8)作为一门社会科学，行政法就是解决有关行政问题的法。在行政法学研究中，“研究的方法，有关什么是成问题的想法，何者应该包括在研究领域里，何者应该排除在外的标准”，这些科学史学者称之为范式的问题，在很大程度上是由一定时期“行政”的观念和问题所决定的。

因此，要研究行政法基本范式，应该从行政观念开始。居于现代行政法学理论核心地位的行政观念，起源于20世纪初叶行政国的兴起和发展。

20世纪初叶始，公共事务的急剧增多，“市场失灵”对政府放任政策的否定，导致人们尝试通过扩大政府管理公共事物的范畴，赋予其足够权力的方法，以解决所面临的市场失灵困难。这种强化国家管理公共事务的必然性，主张国家在管理公共事务过程中，有运用各种强制性手段的必要性，力图用扩大国家职能的方法扭转经济和社会危机，提高行政效率，增进公共利益。

我国现行行政法和行政法学，就基本上是从国家行政这一背景出发的，集中体现在行政法的调整对象和行政法的功能两个方面：

（一）作为行政法调整对象的行政：主体和行为虽然在表述上略有不同，我国行政法学者基本上都将行政法调整对象的行政界定为国家行政机关实施国家行政权的行为。对此概念可从主体和行为两个角度把握：从主体角度来看，学者们认为公共事务的管理权专属于国家，国家是管理公共事物的唯一主体。

例如有的学者在解释行政的含义时，认为“只有国家才有权进行行政活动”，“行 政是国家的”。(P

30)更有学者为了强调国家对公共事务管理的独占性，又从历史发展的角度解释道：“只有国家出现以后才有行政，将来国家消亡了，行政也将自然消亡。”(P

4)从行政的行为角度来看，学者们认为行政活动的本质是国家运用行政权所进行的管理活动，“行政就是管理”，(P

4)强调国家运用行政权力实现公共利益，并将运用强制性权力当作行政行为的本质。不难看出，我国行政法学者对行政概念的上述解释，正是基于对国家行政观念的认同，即，因为“市场失灵”，所以从主体的角度来看，应由国家作为公共事务管理的主体，直接承担起行政的任务；从行为的角度来看，主张国家为提高行政效率，有运用强制性权力的必要。

随着行政国实践的成功，上面的观念演化为：公共事务的管理专属于国家，行政行为本质即强制性权力。

（二）行政法的功能（即要解决的问题）：提高国家行政效率，控制行政权力滥用从主体和行为两方面强化国家管理公共事务职能的国家行政观念需要解决以下两个问题：如何保证行政机关运用行政权力时的效率？如何避免行政机关运用其被赋予的强大权力侵犯相对较弱一方公民的正当利益？如果制度设计不能够有效地解决这两个问题，则国家直接管理公共事务的必要性、国家运用强制权力管理公共事务的合理性都将大打折扣。于是，这两个问题便成为行政法在行政国背景下需要解决的主要问题。

我们对行政法律关系特点的认识，行政法理论体系的构建、现代行政法各流派的特征等这些行政法律科学领域内的重大问题，无不深深地打上了国家行政的特点和其面临问题的烙印。例如，对经行政法调整而形成的行政法律关系特别的认知，学者们从两个关节点上把握，一是行政法律关系必有一方是行政机关；二是双方地位不对等，在行政管理法律关系中行政机关处于优越的地位。

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3)这两个特点恰与国家行政的主体和行为的特点相对应。又如，学者们对行政法调整对象的行政行为的研究，一般从行政立法、行政执法和行政司法三个角度展开，而这三种行为的内在线索则是国家所享有的以命令和强制行为为主要手段的管理方法，国家行政的观念是这三种行为的主线（注：我国现在通行的行政法学教材基本上都是以此结构为基础而展开对行政行为的研究的。

）。再如，行政法学的主要流派，控权论、管理论、平衡论，其对行政的本质和待解决问题的认知，虽然侧重点和价值取向不同，也都是在国家行政的框架内，阐述自己的观点和解决问题方案。

无论是注重行政效率，还是强制控制行政权，或是兼顾二者，它们的理论预设和体系的展开，都是根据国家行政的要素的问题，带着国家行政这幅眼镜，在侧重保障国家的行政权与控制国家行政权的不同重心上去认知、解决问题。法律具有时代的精神，它是一定时代精神的反映。

20世纪初叶，公共事务的增加，市场失灵的影响，强化了国家行政的观念，强化了行政主体唯一性和行政权优越性的观念。这种强化，符合行政国时期公共事务增多对国家职能扩张的需要，因而，以国家行政为基石的行政法范式，也具有时代的合理性。

但是，我们不应该将一定时期的实然现象，当成所有时期的应然现象。对把国家行政观念下的行政特点和行政法观念当成一种无可置疑的所有时代“应然”现象的本质主义态度，我们应该抱有足够的警惕，因为，我们不能够用观念剪裁现实，恰恰相反，是现实决定了我们的观念。

二、公共行政的兴起与行政法范式的转型

（一）公共行政的兴起自20世纪60年代起，“政府失灵”使人们开始怀疑行政国家控制全部社会公共事务的有效性，“人们开始反思负担过重和过分官僚化的政府是否有能力负担指派给它的繁重的工作任务”。在管理公共事务的主体和方式方面，国家行政思想所蕴含的关于行政的两个基本观点，即国家作为管理公共事务的主体的唯一性和强调行政权力性行为作为实现公共利益的本质手段，都在被逐渐突破。

一场以部分行政权力社会化和放松管制为主要特征的公共行政改革，正以方兴未艾之势席卷全球。具体表现为：1.第三种组织的出现。

所谓第三种组织，即由非政府组织和志愿者等组成的非营利性组织，它们致力于国家正式机制以外的公共目标。它们的活动范围介于以政府为代表的公域和以个人自由为标志的私域之间，被称之为第三域的范畴。

自20世纪70年代以来，在英美国家，第三种组织在参与公共事务的治理和公共服务等方面的作用日渐突出，成为实现公共利益不可或缺的力量。2.非权力性行政方式的广泛使用。

实践中，以淡化行政管理权力和强制色彩为重要特征的新的行政方式，如行政指导、行政合同、行政激励等，越来越成为公共事务管理的主流方式。它们在提高行政效率，增进行政民主，保证行政目标实现过程中的公平、平等方面具有积极效果，已经被人们广泛采用。

3.公法向私法的逃遁。随着行政的主体多样化和非权力性行政方式的日渐增多，行政法的调 整和调整方式也出现了诸多变化。

行政任务从管理向服务的转变，行政任务的部分民营化，行政方式的非权力化，救济方式的多样化等等，也不断地反映到调整这些现象的行政法中来，概括起来，即行政法正在逐渐扩大调整对象，变革调整方式，主要体现为权力色彩和强制功能的弱化，代之以平等和合意因素的增加。正如日本学者盐野宏指出的那样，“实体法上区别公法和私法是没有多大意义的”，行政机关的调整公共事务管理的法律适用和救济方面，不是机械地适用公法的规定，而是根据问题定向，采用“提示问题式的概念”，以平等、比例、公正为原则适用公法或私法实现公共利益。

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5)日本和我国台湾地区的学者形象地将这种现象称之为“公法向私法的逃遁”。

（二）国家行政范式的困境这场观念和制度变迁革命，不能不影响到行政和法学研究。这时，国家行政范式决定的研究视角和分析方法，显出了致命的缺陷。

国家行政观念使人们在研究上述问题时，往往仍从国家公共事务管理主体的独占性和行为的权力性角度去认知界定新问题，并仍把国家行政权力的“保障”或“控权”当成问题的重心。但是，新的问题之所以成为“问题”恰恰是因为它们不能从旧的角度在旧的范式中得到合理的解释——正是在这个意义上，这些问题构成旧范式下的“反常问题”。

例如，第三种组织的出现，有利于解决市场缺陷和政府缺陷，提高公共事务管理效率和公共服务的能力。但是，由于主导的国家行政范式的决定性影响，在行政法理论研究中，它们在行政组织法中却处于尴尬的地位，因为它们突破了行政事务管理权专属于国家这一国家行政观念的预设，其存在虽有其合理性的一面，但其他位及权力来源的合法性基础仍相当缺乏。

再如，现在通行的行政法理论结构，其对行政法律关系和行政行为性质的界定，对行政指导、行政合同等非权力性行为或权力色彩淡漠的行为难以解释：正如有的学者指出的那样，即便勉强拉入现在的理论框架之中，也既“不全面又不顺畅”。(P

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6)作为一种理论范式解决反常问题的尝试，我们不能武断地将学者们对上述新现象的解释称之为错误，但不得不指出，这种基于国家行政基础上的研究视角，在一定程度上模糊了行政方式的发展变化方向，偏离了公共行政改革问题的重心，也分散了理论研究根据问题定向的注意力。比如，在研究行政合同、行政指导这些新的行政方式时，为了表明这些问题是行政法问题，其内在的包括着前述国家行政的主体和行为要素，学者们强调这些行为虽然有合意的一面，但其要素仍是双方地位不对等，行政机关在其中居优越地位，其行为本质上包括权力性因素。

研究部分行政权力社会化问题时，学者们多将新的行政主体的出现从行政权力的授权或委托角度研究，研究的重心放在授权或委托的程序、侵权责任归属、救济方法和途径方面，而忽视或回避对行政权力社会化合理性的直接研究等等。“科学本质上是解决问题的活动和根据问题定向的活动”。

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4)我们在思考行政法对行政现象如何规范时，应该从解决现实问题和根据问题定向的角度出发，而不是从观念出发，把国家行政观念当成丈量行政问题的尺度，以此判断行政应该是什么、不应该是什么，把不符合“应然”观念的新现象，排除在研究范围之外，这不是科学的方法。