我国反商业贿赂立法之缺失与完善_刑法论文(1)

[摘要]商业贿赂是一种不正当竞争行为，同时也是腐败的一种重要表现形式，它侵害了市场经济的公平竞争秩序，腐蚀了我国的廉政制度，严重影响了我国市场经济的健康发展。然而，我国现行的反商业贿赂立法存在法条分散、概念界定模糊、司法解释缺失等问题，从而给执法部门在司法实践中造成了很大的困难。

因此，明确商业贿赂的范围、构成要件和法律责任对于我国现阶段开展反商业贿赂专项治理具有十分重要的意义。 [关键词]商业贿赂 构成要件 法律责任 商业贿赂是一种严重损害市场经济公平竞争秩序的不正当竞争行为。

随着德普案、朗讯案、立邦案等著名跨国企业商业贿赂案的陆续曝光，商业贿赂越来越受到社会的关注和政府的重视。打击商业贿赂，破除潜规则，保护公平竞争的市场经济秩序已经迫在眉睫。

我国有关反商业贿赂的法律规范主要是1993年9月2日第八届全国人民代表大会常务委员会颁布的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）和1996年11月15日，国家工商行政管理局出台的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（以下简称《禁止商业贿赂规定》）。随着我国市场经济的发展，商业贿赂呈现出范围更广、手段更多、隐蔽性更强等特点，而现行法律对于商业贿赂的范围、构成要件和法律责任的规定都有一定的局限性，从而导致其可操作性降低，给执法部门的司法实践带来了诸多困难。

一、商业贿赂的范围

（一）商业贿赂范围的界定 要明确界定商业贿赂的范围，首先必须界定商业和商业活动的内涵和外延。从经济学角度来看，商业是指一切商品生产、商品流通和商品服务过程的总称，与这一过程有直接或间接关系的活动都属于商业活动。

因此，商业贿赂是指商事活动主体在从事商品生产、商品流通和商品服务过程中，为了排挤竞争对手、获取交易机会、赢得竞争优势、谋取商业利益而故意采取各种财产性或非财产性贿赂手段侵害正常的市场经济秩序的行为。此处所指的商事活动主体不仅仅是指经营者双方当事人，还应包括对商品或服务交易有主要影响作用或决定作用的人；主观认识上是故意；动机是为了排挤竞争对手、获取交易机会、赢得竞争优势；目的是为了获取商业利益；商业贿赂的行为方式是财产性或非财产性贿赂，包括行贿与受贿两种表现形式；其结果是侵害了正常的市场经济秩序。

（二）现行法律对商业贿赂范围的界定 《反不正当竞争法》第八条指出：“经营者不得利用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。

”《禁止商业贿赂规定》第二条第二款规定：“本规定所称的商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”国家工商行政管理局条法司对商业贿赂的解释是：“商业贿赂是指在商品交易（包括服务） 活动中，经营者为获得交易机会，特别是获得相对于竞争对手的竞争优势，通过不正当的手段收买客户的雇员或代理人以及政府有关部门工作人员的行为。

”1也就是说，《反不正当竞争法》仅仅对商业贿赂行为作出了原则上的界定，明确规定了“账外暗中给予或收受回扣”这一形式的商业贿赂；而《禁止商业贿赂规定》尽管对商业贿赂的基本内涵作了表述，明确了商业贿赂的不正当竞争性质，但是，其所界定的商业贿赂的范围也仅仅是笼统地限于商品的销售和购买过程中，或者商品交易（包括服务）活动中。 实际上，经营者为了谋取商业利益有可能在销售和购买过程之外的许多其他商业活动领域行贿。

比如，经营者有可能在金融信贷、商品检验、广告宣传、赞助捐款、市场准入、售后服务等许多商品（包括服务）交易之外的其他商业活动领域都有可能发生商业贿赂行为。这些贿赂行为同样会侵害正常的市场经济竞争秩序，但由于其不在商品（包括服务）销售和购买过程之内，因而《禁止商业贿赂规定》未将这些行为列入商业贿赂的范围，主管机关也就无法按照《禁止商业贿赂规定》对上述贿赂行为进行认定和查处，增加了对这些领域的商业贿赂行为进行打击的难度。

因此，我国反商业贿赂立法应该扩大商业贿赂所覆盖的范围，使经营者在商业活动的各个环节（比如获得市场准入、取得金融信贷、获取商业信息、开展广告宣传、参与招标投标、签订交易合同、销售购买商品、商品检验检疫以及售后服务等）中所采取的各种为谋取商业利益而排斥竞争对手、获取交易机会的行为都认定为商业贿赂，承担相应的法律责任。

二、商业贿赂的构成要件

（一）主体范围过于狭隘 关于商业贿赂的主体，《禁止商业贿赂规定》第二条第二款规定：“本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”《禁止商业贿赂规定》第三条规定：“经营者的职工采用商业贿赂手段为经营者销售或者购买商品的行为，应当认定为经营者的行为。

”从上述条款可以看出，《禁止商业贿赂规定》中所指的商业贿赂的主体一般是指参与市场交易活动的单位或其个人，包括行贿主体和受贿主体。 1.行贿主体是指经营者，即具体指从事商品经营或营利性服务的法人、其他经济组织和个人。

经营者的职工或代理人执行职务时的行贿行为也即经营者的行为。也就是说，经营者的股东、董事、经理都未被列为行贿主体，而经营者的职工更被明确排除在商业贿赂的主体范围之外。

通常而言，企业、单位的行贿行为总是由其成员（包括股东、董事、经理等）决策和实施的，他们是真正的始作俑者，职工在很多情况下也是贿赂行为的实施者。在对商业贿赂行为进行处罚时，如果仅处罚经营者而不处罚其管理人员、代表人员或直接责任人员的话，显然达不到釜底抽薪的治理效果，容易姑息上述人员，纵容商业贿赂行为。

因此，我国反商业贿赂立法应扩大贿赂主体的范围，使商业贿赂的主体扩大到一切直接或间接做出商业贿赂明示或默许决定和实施商业贿赂行为的相关单位主体和自然人主体。 2.受贿主体是指对方单位或个人，即经营者在销售或者购买商品时的交易对方，其中交易对方有可能是企业、事业单位、国家机关或个人。

《禁止商业贿赂规定》把受贿主体仅限于经营者销售或购买商品时的交易行为主体的对方单位（包括法人、其他经济组织） 及代表单位实施交易行为的个人（包括法定代表人、代理人等）。事实上，收受商业贿赂的除了上述主体外，还有其他主体虽然不与行贿人发生直接交易关系，但利用职务之便也可以接受他人的财物或好处为他人谋取交易机会或竞争优势，例如某些政府机关、市场管理机构、中介机构、行业协会及其工作人员。

也就是说，上述单位及个人均未被《禁止商业贿赂规定》列为商业贿赂的受贿主体，对其受贿行为也难以从商业贿赂的角度进行处罚。 因此，我国反商业贿赂立法应扩大受贿主体的范围，任何在交易活动中能够影响到公平竞争机会以及市场经济秩序的单位、组织或个人在收受贿赂时都应认定为商业贿赂的受贿主体。

（二）主观方面规定不详细 我国《反不正当竞争法》和《禁止商业贿赂规定》均规定商业贿赂的目的是销售或购买商品，对商业贿赂主观方面的其他内容没有涉及。笔者认为，构成商业贿赂要求主观认识上为直接故意，其贿赂行为的动机是为了排挤竞争对手、获取交易机会、赢得竞争优势，目的是为了谋取商业利益，即行为人明知自己给付相关单位、组织或个人财物的行为，必然会造成侵害正常的市场经济公平竞争秩序的后果，为了达到谋取商业利益的目的，行为人希望并且积极追求这种结果的发生。

经营者出于此种故意而实施了贿赂手段，不论是否达到销售或者购买商品的目的，也不论是否真正获得了商业利益都应该认定构成商业贿赂。1此外，对于主观恶性的程度，我国反商业贿赂立法也应做出明确的区分，以区分当事人所应承担的法律责任之轻重。

比如，迫于市场潜规则的压力为谋取正当商业利益而行贿或者被索贿的，主观恶性较小；主动行贿，但谋取的是正当商业利益的，主观恶性较大；不仅积极主动行贿，而且谋取不正当商业利益的，主观恶性大。

（三）客体的规定不全面 《禁止商业贿赂规定》第一条规定：“为制止商业贿赂行为，维护公平竞争秩序，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》的有关规定，制定本规定。”依照《禁止商业贿赂规定》，商业贿赂行为侵害的客体是社会主义市场经济的公平竞争秩序。

然而，从商业贿赂行为所涉及的领域来看，经营者贿赂的对象不仅包括交易对方单位或个人，还包括政府机关、市场管理机构、中介机构、行业协会及其工作人员。当经营者贿赂的对象是国家工作人员时，则除了侵害市场经济的公平竞争秩序这一客体之外，还同时侵害到国家工作人员职务的廉洁性和国家的廉政制度。

因此，我国反商业贿赂立法应明确规定商业贿赂行为所侵犯的客体是复杂客体，这不仅是打击和治理商业贿赂的需要，也是我国开展反腐廉政建设的必然要求。

（四）客观方面规定得不够具体 商业贿赂的客观方面包括贿赂行为、危害结果、行为与结果之间的因果关系、手段、对象、情节、数额等。在诸要素中，贿赂行为处于核心地位，也是认定是否构成商业贿赂的主要标准。

当前我国商业贿赂主要有以下几种表现形式： 1.回扣。《反不正当竞争法》第八条规定：“在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。

” 《禁止商业贿赂规定》第五条二款规定：“回扣是指经营者销售商品时在账外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。”也就是说，回扣是账外暗中给予或收受的财物。

账外指不入正规财务账，暗中指不在合同、发票中明确表示，账外暗中是指在企业购销中落入个人腰包或入单位小金库的那部分收入。1 “账外暗中”是回扣的法定构成要件和最重要的特征，也是认定构成商业贿赂的标准。

在实践中，回扣的名目繁多，大量的是以折扣、让利、广告费、包装费、会议费等名义和形式出现，因此，在认定是否为回扣时，应紧紧抓住“账外暗中”这一构成商业贿赂的要件进行查处，不能被其表现形式所迷惑。 2.附赠。

附赠是指经营者在市场交易中，为引诱相对人与之发生交易，附带地向其提供现金或物品的行为。附赠作为一种有奖销售行为，是一种正当的商业竞争行为，但是也往往容易被用作商业贿赂的手段。

2《禁止商业贿赂规定》第八条规定：“经营者在商品交易中不得向地方单位或个人附赠现金和物品，但按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外，违反前款规定的视为商业贿赂行为。”此处对附赠现金或物品的价值达到多少就构成商业贿赂并未做出进一步规定，因此在司法实践中使得主管机关难以掌握其标准和尺度，导致其可操作性降低。

3.其他手段。《禁止商业贿赂规定》以不完全列举的方式对商业贿赂的旧具体方式和手段作了进一步的细化和扩展。

《禁止商业贿赂规定》第二条规定：“本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。前款所称财物，是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。

第二款所称其他手段，是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。” 在实践中，这种细化和扩展是具有积极意义的，但从我国的立法现状来看，这种细化和扩展之后的界定标准不够明确统一。

比如，在经营者之间的商事交往中，一方给另一方提供招待、报销一定车旅费用也在情理之中，完全禁止这些行为对顺利开展商业活动不利，而如何甄别这些行为是否构成商业贿赂，需要法律给出更进一步的明确指引。 此外，第二条第四款没有完全列举给付财物以外的其他手段，仅仅列举了旅游、考察两种形式，有必要做出更为明确的解释和说明，否则对于主管部门查处此类商业贿赂行为十分不利。

从立法的意图来看，此处所指的“给付财物以外的其他利益”应该是指与给付财物等值的利益或者服务，即虽然不接受财务，但接受对方用财物购买或者换取得某种等值利益或服务。比如，享受对方出资提供的性服务，如嫖娼、异性按摩等；接受对方付款的游乐活动，如打猎、打高尔夫球等；享受对方付款的宴请等。

因此，我国反商业贿赂立法应该根据不同行业商事活动的特点对商业贿赂行为进行分类，以列举和排除相结合的方式做出详细的规定，从而明确在各个具体行业中的商业贿赂手段具体包括哪些，不包括哪些；哪些行为构成商业贿赂，哪些行为不构成商业贿赂；哪些行为在某些特定的行业可以认定为商业贿赂，哪些不认为是商业贿赂等，以增强主管部门对商业贿赂行为的认定和处罚的可操作性。

三、商业贿赂的法律责任 从法律责任的角度看，我国立法对商业贿赂的处罚机制不够完善。《禁止商业贿赂规定》第九条规定：“经营者违反本规定以行贿手段销售或者购买商品的，由工商行政管理机关依照《反不正当竞争法》第二十二条的规定，根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，应当予以没收；构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任。

有关单位或者个人购买或者销售商品时收受贿赂的，由工商行政管理机关按照前款的规定处罚；构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任。” 《反不正当竞争法》第二十条规定： “经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。

”也就是说，我国立法规定了对商业贿赂行为所应承担的刑事责任、行政责任和民事责任。

（一）刑事责任之缺陷 我国《刑法》对商业贿赂犯罪的刑事立法规定主要包括第一百六十三条和第一百六十四条规定的“公司、企业人员受贿罪”、“对公司、企业人员行贿罪”，第三百八十六条和第三百八十七条规定的“受贿罪”、“单位受贿罪”，第三百九十条、第三百九十一条和第三百九十三条规定的“行贿罪”、“对单位行贿罪”和“单位行贿罪”。经营者对一些既不属于公司、企业，又不属于国家机关或国家工作人员的其他组织或个人（如个人合伙、民间协会）行贿时，则刑法并没有对其规定相应的罪名，从而出现了刑事立法上的真空，无法对此种商业贿赂行为进行定罪处罚。

（二）行政责任欠合理 根据《禁止商业贿赂规定》，对商业贿赂行政处罚主要有没收违法所得和罚款两种方式。 1.没收违法所得。

在实践中，对于违法所得利益的计算不好操作，对于受贿一方来说，其收受的金钱、财物等易于折算成现金价值，而对于其他非财产性贿赂则不好计算其价值，如性服务等；对于行贿一方来说，其违法所得有时并不直接体现为直接现实的经济利益，在很多情况下是通过商业贿赂获得了一种市场准入资格或者某种商业机会，而对这些违法所获得的利益也不好评价为现实价值。 2.罚款。

主管部门可以根据商业贿赂的情节处1万～20万元的罚款。事实上，有些商业贿赂行为（比如花费不高的宴席，中低档次娱乐等），它给经营者带来的商业利益并不大，其情节要比回扣、附赠等轻微，对其处以上述幅度内的罚款显得过重，与贿赂情节和危害结果不太相称；而有些性质恶劣的贿赂行为（比如打高尔夫球、性贿赂等），其情节比回扣要重得多，它能给经营者带来巨大的商业利益，并且对市场经济秩序破坏十分严重，对其处以最高额罚款也不算很重。

因此，对商业贿赂的行政处罚应该采取更为灵活多样的方式，根据不同案件的具体情况，综合考虑贿赂金额、贿赂手段、贿赂情节、危害后果等因素，采取罚款、吊销营业执照、没收违法所得等行政处罚相结合的方式，以有效打击商业贿赂。

（三）民事责任之不足 商业贿赂行为侵害的是其他经营者的正当竞争权或公平竞争权， 商业贿赂行为人在攫取市场推销自己商品的同时，使遵纪守法不搞商业贿赂的经营者难以进入市场或丧失了市场，使这些合法经营者的公平竞争权受到了侵害。1对商业贿赂这类不正当竞争行为适用民事责任在实践中往往又会产生许多问题。

由于商业贿赂行为所侵害的是一种正当竞争权，而每个经营者都享有正当竞争权，所以在权利归属方面比较模糊，受害人往往不是特定的。而且商业贿赂行为所造成的损害后果也不是直接的，它往往体现在多方面，很难计算确定，这样一来就会给司法实践带来很大的困难。

因此，我国反商业贿赂立法应对商业贿赂行为所承担的民事责任做出进一步详细明确的规定，保障遵守市场经济公平竞争秩序的经营者的合法权益，使商业贿赂行为不仅受到刑事和行政处罚，也要对其他公平竞争者做出必要的民事赔偿。 ＊ 南开大学法学院教授，国际经济法所所长，硕士生导师。

研究方向：WTO法、反不正当竞争法。 ＊＊ 南开大学2005级国际经济法硕士。

研究方向：国际经济法，反不正当竞争法。 1 参见国家工商行政管理局条法司：《反不正当竞争法释义》，河北人民出版社，1994年版，第55页。

1 参见付莹：《浅议商业贿赂的特征》，载《甘肃社会科学》，2000年第5期，第54页。 1 参见刘敏：《禁止商业贿赂行为的有关法律问题》，载《中国工商管理研究》，2009年第2期，第28页。

1 参见李天霞：《一般商业贿赂与回扣的区别》，载《中国审计》，2009年第3期，第35页。 2 参见淳艳丽：《试论商业贿赂行为及其法律责任》，载《文教资料》， 2009年第31期，第175页。

1 参见陈晓梅：《商业贿赂行为法律研究》，载《河北法学》， 2001年第3期，第101页。