试论刑法之剑高悬信托市场_刑法论文(1)

导言：一直以来，刑法条文都没有明确提出信托的刑法保护，从之前信托市场出现的几个判例来看（如伊斯兰信托等），基本上都是适用非法吸收公众存款罪等刑法条文。但是，《中华人民共和国刑法修正案

（六）》的出台改变了以往的情况，其中第十二点明确规定了信托财产的刑法保护，该条规定成为了真正意义上的高悬于信托市场的刑法之剑，信托公司应当对此予以高度重视。

一、《刑法修正案

（六）》第12点之概况 《刑法修正案

（六）》已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议于2009年6月29日通过并予以公布，内容涉及惩治破坏金融管理秩序的犯罪、严重损害上市公司和公众投资者利益的犯罪、商业贿赂行为的犯罪，以及其他犯罪等。其中第十二点规定，在刑法第一百八十五条后增加一条，作为第一百八十五条之一：“商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构，违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处三万元以上三十万元以下罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

（以下简称为“该条”） 目前对于该条尚没有正式的立法或司法解释，而专家学者主要从犯罪主体和犯罪行为两个角度进行解读：

（1）在犯罪主体方面，认为该条是增加了单位犯罪的规定。公众资金经营、管理机构滥用资金犯罪这一规定在很大程度上对原有刑法中挪用公款罪和挪用资金罪的主体只能由自然人构成,而不能由单位构成的情况所设立的,通过这一修订,就使证券、期货领域中单位滥用资金的刑事责任问题,得到了解决。

（2）在犯罪行为方面，认为其客观行为所指的“运用”，应包括“动用”、“提取”、“动支”。从字面上看，似乎也应包括“挪用”，但由于刑法第185条已对“挪用资金和挪用公款”做了专门规定，因此，本条的“运用”，似应包含除刑法第185条之外的“挪用”情况。

此外，这里的“运用”还应包括财产处分行为。 但是，需要注意的是，中国证监会的一份文件《维护和促进资本市场健康稳定发展的重大举措——祝贺《刑法修正案

（六）》通过》中将该条描述为“证券公司及其工作人员违反受托义务，挪用客户信托或者委托财产的行为。” ，即似乎将客观行为定性为挪用。

二、《刑法修正案

（六）》第12点之评价

（一）《刑法修正案

（六）》第12点之意义：

1、增加了金融市场单位犯罪的新罪名 该条在犯罪主体方面明确提到“商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构”，且在处罚方式上采用双罚制，即“对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处有期徒刑或者拘役及罚金”，所以该条被认为是新增单位犯罪的罪名。 一般而言，单位实施的行为构成单位犯罪的前提是该行为必须是在刑法分则和有关法律具体规定中规定为单位犯罪的行为，如果刑法分则和有关法律没有具体规定，则不能以单位犯罪追究刑事责任。

所以，从这个意义上讲，在该条公布之前，商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产是不作为单位犯罪行为的，但在该条出现后上述行为则构成单位犯罪行为，即国家以法律的形式新增规范了金融市场的一种单位犯罪行为及处罚方式。

2、明确了对信托财产的刑法保护 该条是我国刑法及其修正案的条文中首次明确出现“信托”一词的条文，这一方面说明了信托制度正在逐渐为社会所重视，另一方面也说明信托财产的保护已经引起了立法部门的相当关注。 一项制度要进入刑法被明确规范，至少应具备两个条件：一是该制度是为我国国家制度所认可和保护的法律关系；二是该制度对我国经济、社会发展而言已经具备相当的重要性，以至于需要刑法进行最严格的法律保护。

信托首次进入刑法说明了信托制度已经具备了上述两个条件，成为我国国家建设和经济发展的有利支撑。而且，从条文的规定也可以发现，信托制度并非为信托公司所独享，而是可以在一定条件下被其他的金融主体合法运用，信托制度的重要性并不简单的体现在我国信托业的发展，而是在金融业这个更大的平台上发挥着重要的作用。

但是，信托首次进入刑法从另一个侧面也说明目前对于信托财产受侵害的情况已经较为严重，以至于引起了立法部门的高度重视。例如，2009年9月“德隆系”下属的伊斯兰信托投资有限公司的9名管理人员和金新信托投资股份有限公司的11名管理人员分别被检察机关以非法吸收公众存款罪起诉至法院，要求追究他们的刑事责任。

2009年7月南京国投及其部分高管人员也已被公诉机关以非法吸收存款案诉诸法院。这几个案件的过程几乎如出一辙，均在由德隆系设立的上海友联管理研究中心的指使和操纵下，采取承诺固定收益率、低本付息的方式与不特定客户签订委托购买国债、资产管理等形式的合同、协议以及补充协议，非法开展信托业务，非法吸收公众存款，涉案数额达到惊人的200多亿。

上述情况说明对于信托财产的刑法保护已经刻不容缓，因为首先信托涉案的金额一般十分巨大，对社会稳定会产生很大的破坏，其次目前刑法对于信托犯罪缺乏针对性的惩罚措施，所以本次刑法修正过程中明确了对信托财产的刑法保护，加强了对信托犯罪的刑事处罚。

3、严格了管理信托财产的行为标准 该条规定的管理信托财产的行为标准较一般刑法条文更为严格，在短短一句“违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产”包括了三个论文关键词：违背受托义务、擅自、运用。 关于“受托义务”，主要包括法定义务和约定义务两个方面，法定义务主要源于信托相关法律法规，主要包括以下7项：

（1）受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务；

（2）必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务；

（3）除依照本法规定取得报酬外，不得利用信托财产为自己谋取利益；

（4）不得将信托财产转为其固有财产；

（5）不得将其固有财产与信托财产进行交易或者将不同委托人的信托财产进行相互交易，但信托文件另有规定或者经委托人或者受益人同意，并以公平的市场价格进行交易的除外；

（6）必须将信托财产与其固有财产分别管理、分别记帐，并将不同委托人的信托财产分别管理、分别记帐；

（7）应当自己处理信托事务，但信托文件另有规定或者有不得已事由的，可以委托他人代为处理，但应当对他人处理信托事务的行为承担责任。约定义务主要源于信托文件，由信托当事人在信托文件中进行约定。

受托人违反上述义务的，将承担法律责任。 关于“擅自”，主要是指没有经过委托人或受益人的同意，具体视信托文件约定。

如信托文件没有特别约定，则根据受托人应当为受益人最大利益服务的信托法理，受托人应经过全体受益人同意的行为才符合规定。如信托文件有特别约定，则受托人以信托文件约定方式得到委托人或受益人的同意即符合约定。

需要注意的是，此处所指“擅自”，不是指没有经过控股股东、上级主管部门、金融监管部门的同意或批准，即使经过上述单位同意但没有经过委托人或受益人的同意，仍属于“擅自”。 关于“运用”，主要指管理、使用、处分等各种方式。

需要注意的是，运用一词首先其外延十分广泛，一切涉及信托财产的管理行为都可以被包括在内，其次其属于中性词，不像其他的刑法条文采用“挪用、占用”等贬义词，所以该条规定的行为方式较挪用、侵占等刑法条文范围更大，意味着该条对信托财产的保护规定了更为严格的行为标准。

（二）《刑法修正案

（六）》第12点之不足：

1、某些用词不够严谨 该条虽然在保护对象中明确提到信托的财产，但是在犯罪主体中没有明确提到信托公司，这至少有以下两点不足：第一，犯罪主体没有提到信托公司在一定程度上削弱了对信托公司的警示作用。特别是信托一直处于私募的状态，社会大众甚至司法机关对于信托公司属于非银行金融机构的法人性质可能认识不够，会在一定程度上削弱或误导社会监督和司法监督。

第二，在犯罪主体没有提到信托公司却在犯罪客体中明确提到信托财产，在一定程度上混淆了信托的准入机制，容易给人造成商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司等金融机构天然都可以经营信托的错误观念。这种观念不仅违反信托相关法律法规，而且会进一步削弱信托公司应有的专属市场地位。

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2、犯罪行为标准存在一定的模糊 该条在犯罪行为标准即信托财产的行为标准上存在一定的模糊性。首先，受托义务存在相当的不确定性。

其次，“运用”一词涵盖十分广泛，对于情节严重的情况又没有明确的解释，上述问题都会使信托公司在实践中的正常业务发展受到过于严格的制约。例如，由于我国信托业正处于向正规信托业务转型期间，再加上信托制度天生具有的创新特质，导致目前很多新型的信托业务（如年金、资产证券化、银信合作、财产权信托等）正在探索过程中，这就产生三方面的问题，一是相关的受托人义务在成文法方面存在一定的空白，二是相关的成文法在某些受托义务标准上存在原则性较强、操作性不强的缺点，三是相关的信托财产运用方式也处于实践的探索阶段，所以在实际审判过程中再考虑到审判人员对信托制度的不熟悉，可能在如何把握违背受托义务、擅自、运用等标准的问题上存在较大的不确定因素，以至于不当的束缚了我国信托业发展的步伐。

3、与刑法第185条的关系不明朗 该条被表述为“在刑法第一百八十五条后增加一条，作为第一百八十五条之一”，那么其是否是作为第185条的单位犯罪的补充？如果将该条定性为对185条自然人挪用资金的补充，即补充一个单位挪用资金的条款，则刑法第272条、第384条及相关司法解释对挪用的几种情形有较为明确的规定。如果不将其认为是简单的补充一个单位犯罪的条款，则从字面上看只要是违反了信托法律法规及信托文件的相关约定使用了信托财产，且未经受益人（委托人）的同意，就可以适用该条。

而且，信托财产一般数额巨大，完全可以达到情节严重甚至特别严重的要求。所以，明确该条与刑法第185条的关系对于理解、适用该条具有重要的实践意义。

三、《刑法修正案

（六）》第12点之启示 总体而言，在该条出台以后，信托公司必须更加谨慎地履行受托人职责，具体表现在严格的按照法律规定和合同约定管理、运用、处分信托财产。当然，为了更好的保护自己，信托公司在实践中尤其应注意信托合同等信托文件的订立，在订立合同中特别注意在投资管理方面和征集委托人、受益人意见方面保留相应的空间。

第一，在投资管理方面，建议在投资范围和限制、管理运用方式两个方面进行尽可能详尽的约定。在投资范围和限制方面，在符合法律法规的前提下，要从该信托所处的领域出发尽可能的对投资品种等进行事前约定。

例如，就证券投资信托而言，不要简单的将投资范围约定为股票二级市场，而是要提示委托人在新股申购、开放式及封闭式基金等方面也有不错的收益可能，闲散资金投资货币市场基金也可以更好的提高信托财产的整体收益等等。对于个别愿意承担高风险以求得高收益的客户，还可以约定在法律法规允许的前提下投资各类金融衍生产品如权证等等。

在信托成立之前对信托投资品种做较为全面、完整的思考并在信托合同中进行体现。在管理运用方式方面，对于管理原则和具体运作方式进行事前约定。

例如，在管理原则中要确定本信托由受托人自主管理，还是按照委托人/受益人指令进行管理，在按照委托人/受益人指令进行管理时受托人必须享有一定的否决权以保证信托的合法运作。此外，还有委托人/受益人指令和受托人指令相结合的管理方式，就要约定两种指令的界限及交叉的处理、双方指令的具体要素及传送方式等等。

需要注意的是，法律规定某些行为必须得到一定比例受益人同意（如集合资金信托发生的关联交易），则无论采取哪种管理方式，受托人都必须得到规定比例受益人同意后才能运作。 第二，在征集委托人/受益人意见方面，建议采用以下两种方式，一是设立委托人/受益人代表，由其代表全体委托人/受益人与受托人在信托运作过程中行使委托人/受益人的权利。

在该代表设立后，受托人仅听从该代表的指令，由此产生的法律后果由全体委托人/受益人承担。这样的安排对于受托人征集意见，提高信托运作的效率有很大的帮助。

但是，设立委托人/受益人代表一般更适用于该信托的委托人/受益人之间本来就比较熟悉，有较强的互信互利的基础。在委托人/受益人之间不熟悉的情况下，则建议采取第二种方式，即简化信息披露方式及收集方式。

其中信息披露方式可以通过公司门户网站、手机短信等形式，在收集方式上采用委托人/受益人在规定期限内沉默即视为同意的方式。例如，可以在信托合同中约定，在达成关联交易前5个工作日，在受托人网站披露该关联交易条件和市场一般交易条件；受益人反对该关联交易条件的，必须在2个工作日内以书面方式提出反对意见，未提出反对意见的视为同意；若代表全部受益权10%以上份额的受益人反对该关联交易条件的，受托人将暂停达成该关联交易，否则，受托人将达成该关联交易。

四、结语 《刑法修正案

（六）》第12点的规定体现了我国国家机关对于金融市场犯罪的重视，信托作为金融市场的重要组成部分也自然成为该条规范的对象。由于该条规范在一定程度上体现立法从严的思想，所以信托公司必须对该条规范予以高度重视，在遵守受托义务、管理信托财产等方面采取更大的谨慎态度，在制定信托文件的过程中更好的保护自己，在实施信托的过程中严格执行信托文件和相关法律法规，使高悬于信托市场的刑法之剑更多的发挥信托业规范运作的警示作用，而不是惩罚作用。