从新的角度论犯罪客体(5)刑法论文(1)

关于刑法保护客体和犯罪客体，有的学者认为，传统的犯罪客体理论不但把犯罪客体视为刑法保护的社会关系，是刑法设立某种犯罪的构成的根据，体现着它应有的政治功能，而且把犯罪客体视为犯罪行为侵害的社会关系，把它纳入犯罪构成中看成可以确定犯罪行为性质的根据，让它体现着法律功能。但是，这种犯罪客体同时具有政治功能和法律功能的传统犯罪客体理论的努力能否成功，在我们看来是值得怀疑的[18]。

笔者认为，刑法保护的客体与作为犯罪构成的犯罪客体之间存在区别，也主张把这两个概念区分开来，不能混淆。笔者主张犯罪客体是犯罪构成的一部分，它和刑法保护客体相区别，就不会导致上述论者所指出的混淆了。

我国刑法理论受苏联刑法理论的影响极大，在犯罪客体理论上前苏联学者将违法性“改造”为犯罪客体，即德国刑法理论认为符合构成要件的行为，只有侵害或者威胁了法益时才可能成立犯罪；而前苏联的学者认为，行为只有侵害或者威胁了刑法所保护的社会关系，或者社会利益才可能成立犯罪[19]。然而，这犯罪客体，在刑法理论和实践中，不是没有缺陷但也并非一无是处，笔者认为，其仍具有重大的意义。

？首先，有助于刑法理论向客观主义倾斜。作为“理念型”刑法理论的客观主义是从作为市民革命成果的法思想、政治思想以及产业资本主义意识形态的法思想、政治思想中演绎出来的，从而迎合了一种刑事领域中的法治立场[20]。

在犯罪构成中出现犯罪客体，表明法律对刑法保护客体的关注，也要求对犯罪的认定，还应该从客观实在的客体中考察，而不能无视犯罪客体这一构成要件的符合。进而在量刑中，要充分考虑犯罪构成事实中的实际受到侵害的犯罪客体。

这明显的是倾向于注重客观的刑法客观主义。法治理念下的刑法应当具有谦抑性，而主客观主义者，则更趋于谦抑，如在行为人误认为一稻草人为活人而对其实施杀害的情形中，由于犯罪客体并不存在，应该将其认为非罪，在主观主义者看来，行为人仍然具有严重的人身危险性，可以作为犯罪之未遂来处理。

相比之下，前者更具有谦抑性，但是谦抑并非放纵犯罪。其次，在刑法解释中，犯罪客体发挥着重要的机能，有的学者认为，由于犯罪的本质是侵害法益，故对构成要件进行实质的解释，意味着发挥法益作为犯罪构成要件解释目标的机能，即对犯罪构成要件的解释结论，必须符合这种犯罪构成要件的行为确实侵犯了刑法规定的犯罪所要保护的法益，从而使刑法规定该犯罪，设立该条文的目的得以实现[18]（P178）。

上述观点并未区分刑法保护的客体和犯罪客体要件，但在犯罪构成要件中，犯罪客体也挥着实质解释的机能，笔者认为，只有犯罪客体要件的实现才足以说明犯罪的实质违法性。由于我国刑法犯罪构成理论本质上完全不同于大陆法国家刑法理论中的构成要件理论，在形式违法性和实质违法性上，我国刑法理论上的社会危害性与刑事违法性分别相当于大陆法国家刑法理论所说的实质的、客观的违法性与形式违法性[18]（P187）。

大陆法系国家刑法理论中，行为符合构成要件即具有形式违法性，而我国刑法理论，行为符合犯罪构成要件即已构成犯罪，形式违法性与实质违法性在强调社会危害性和刑事违法性的统一时统一了，从而难以区分形式违法性与实质违法性。在这种情况下，犯罪客体就是承担着实质违法性的确定的任务。

正是把犯罪客体放置于构成要件中，才把形式违法性和实质违法性统一于犯罪构成之中，但是，如前所述，作为犯罪构成一部分的犯罪客体，是刑法保护客体的具体的类型化，本身并非是一个实体，而仅仅是与刑法保护客体相对应的类型。所以，犯罪客体要件的符合，则表明刑法保护客体受到侵害，从而也便具有实质的违法性。

基于如此的考察，许多学者主张把犯罪客体放置于犯罪构成之外，而可以实现违法性的形式和实质的区分，而在立法功能和司法功能上也不至于混淆，如有的学者认为，现代法制社会有一个明确而又普遍的要求，即刑事立法与刑事司法分离。刑事立法所要解决的是设立犯罪的根据和设立犯罪的要件，刑事司法所要解决的是认定犯罪的性质和印证犯罪的诸要件。

笔者在区分了刑法保护客体与犯罪客体之后，所谓刑事立法和刑事司法的功能的混淆可以解决，刑法保护客体是立法所必须考虑的，它是犯罪构成设立的根据，而犯罪客体要件则仅仅具有司法的功能，其在判断行为的实质违法性上有重要的作用。从刑法的规定上看，分则各条文并非全部把犯罪客体明确规定出来，而绝大部分是没有说明犯罪客体的，所以，在实质违法性的判断上，犯罪客体自然发挥着重要的作用。

总而言之，犯罪客体在实质解释上，有重要的作用和意义。可以说，犯罪客体是一种实质的要件，在犯罪构成中，往往对定罪以及量刑，有重要的影响，如刑法第二百六十条第一款规定的一般强奸罪和第二款规定的奸淫幼女罪两者的犯罪客体并不相同，所以在前者，必须是违背妇女的意愿而采取暴力、胁迫的手段强行发生性关系，而在后者，即使幼女是同意的情形下，也构成犯罪，其本质的原因正在于犯罪客体要件的不同而体现出来的刑法保护客体的不同。