翻新时间:2023-03-28
实质竞合的科刑(3)刑法论文(1)
从一重罪处罚 以上适用于多行为触犯同一罪名(包括同一选择性罪名),并适用同一罚则的情形。“从一重罪处罚”,则适用于触犯多个严重程度不同且罚则各异的罪名之情形。
根据中国刑法理论,有两类实质竞合犯罪适用这种处罚方法:
1、牵连犯。牵连犯是指行为人基于同一犯罪目的,实施数个行为,分别触犯不同罪名,而且数犯罪行为之间存在手段与目的、原因与结果之牵连关系的犯罪形态。
构成牵连犯的异种数罪往往条文、罚则各异,犯罪严重程度不同,使从一重罪处罚成为可能。 虽然刑法通说认为对牵连犯应当从一重罪处罚,但中国刑法总则对牵连犯未作规定。
刑法分则以及相关司法解释对不同的牵连犯,采取不同的处罚规则:
(1)从一重罪处罚。例如,根据刑法第399条规定,司法工作人员收受贿赂,又犯徇私枉法罪的,应依照处罚较重的规定定罪处罚。
另据有关司法解释,金融机构工作人员受贿,又犯“用帐外客户资金非法拆借、发放贷款罪”的,以受贿罪定罪处罚。后罪显然重于前罪。
(2)从一重罪从重处罚。与前项的区别在于,不仅从一重罪处断,还要在该重罪适用的一定刑罚幅度内从重处罚。
例如,刑法第253条中规定,邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报而窃取财物的,以盗窃罪从重处罚。又如,伪造货币或者购买假币后使用该假币的,以伪造货币罪或者购买假币罪从重处罚。
此外,为实施盗窃犯罪,而造成公私财物毁损或构成其他犯罪的,应择一重罪从重处罚。
(3)从一重罪加重处罚。即在上述两项的基础上,法定刑升格。
例如,组织或者运送他人偷越国(边)境,以暴力、威胁方法抗拒检查的,构成组织或者运送他人偷越国(边)境罪的加重犯。 但是,对于牵连犯,中国刑法并不完全采取“从一重罪处罚”方法。
而是对某些牵连犯实行数罪并罚。例如,以暴力、威胁方法抗拒缉私的,应以走私罪和妨害公务罪并罚;因挪用公款而索取、收受贿赂构成犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。
立法对牵连犯的处罚方法如此杂乱,已无原则可循。这更加深了一些学者对“牵连犯”这一概念是否有独立存在的必要,产生怀疑。
2、吸收犯。吸收犯是指行为人实施数行为触犯数罪名,因数个犯罪行为之间的内在关联性,而由一罪吸收他罪,仅以一罪定罪科刑的犯罪形态。
通常认为,盗窃枪支后私藏枪支的,盗窃行为吸收私藏行为,只成立盗窃枪支罪一罪;制造毒品后非法持有毒品的,制造行为吸收持有行为,亦当以制造毒品罪一罪论处。 盗窃信用卡并冒用该卡,触犯盗窃罪和信用卡诈骗罪两个罪名,但依法仅以盗窃罪论处。
[12]此属牵连犯还是吸收犯?抑或想象竞合犯(出于冒用他人信用卡之目的而盗窃该卡)?似乎还有争议。吸收关系的基本规则是重罪行为吸收轻罪行为。
牵连犯的规则也是重罪吸收轻罪。因此,在吸收犯与牵连犯之间很难划定一条明确的界限。
牵连关系可以成立吸收关系,故牵连犯或许可以被吸收犯所包容。至于与想象竞合犯的区分,则涉及一行为与数行为的判断标准问题,容当别论。
三、行为数的判断 行为数的判断与认定,关系到实质竞合犯与想象竞合犯的区分,从而可能影响对行为人的科刑。因为想象竞合适用“从一重处断”的单一规则,而实质竞合则须视具体案情选择适用上述不同的科刑规则。
以简单的动作构成刑法上的行为时,行为的个数往往不难判断。例如,甲拔刀刺伤乙,是一个伤害行为;然后甲又掏枪射杀丙,另成立一个杀人行为。
但是,如果从犯罪过程或犯罪阶段形态来分析犯罪行为时,行为个数的判定有时变得复杂起来。例如,甲为报仇而盗得枪支,然后用该枪射杀乙。
通常认为,这是甲基于同一犯罪目的,实施了盗窃枪支与故意杀人两个犯罪行为,且二者具有目的与手段的牵连关系,故成立盗窃枪支与故意杀人的牵连犯。但是,也有学者认为,甲盗窃枪支是为了杀人而准备犯罪工具,因而属于故意杀人犯罪过程中的犯罪预备行为。
所以,甲盗枪杀人只构成一个故意杀人行为。但一个行为造成两个犯罪结果(即枪被盗与人被杀),属于盗窃枪支与故意杀人的想象竞合犯。
如果甲盗枪后由于客观原因未着手实施杀乙行为,对甲应以故意杀人罪(预备)论处,而不应以盗窃枪支罪科刑。[13]同理,为了诈骗而伪造公文或伪造身份证、为了盗窃而毁损公私财物、为了使用假币而购买假币之类的案例,都会存在牵连犯、吸收犯与想象竞合犯之争。
我认为上述两种观点都有一定道理,看来实质竞合与想象竞合在某些场合也并非泾渭分明。认为上述案例是想象竞合与牵连犯的竞合也未尝不可。
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