由“性骚扰”诉讼引发的立法思考(3)刑法论文(1)

四 简略评论作为外来语汇，“性骚扰”最早出现在上世纪70年代的美国。美国女权主义者、法学家凯瑟琳·麦? 金侬（Catherine Mac Kinnon）是提出这一概念的第一人。

她因此被评为当时全球思想舆论界8位明星之一。她指出：“性在女权论中的地位如同劳动在马克思主义中的地位一样，这是人类拥有的最宝贵的两样东西，但也是人们经常侵犯的两种东西。

”何为“性骚扰”？它与“调情式的两情相悦”、“异性的求爱”的界线在哪里？联合国1979年通过的《消除对妇女一切形式歧视公约》对性骚扰没有明确界定，其条约机构——消除对妇女歧视委员会于1992年通过的关于针对女性暴力的第19号“一般性建议”认为，性骚扰是一种对妇女的暴力行为，号召各国采取措施保护妇女免受性骚扰。第19号“一般性建议”第11条指出，“性骚扰包括不受欢迎的具有性动机的行为，如身体接触和求爱动作，带黄色的字眼，出示淫秽书画和提出性要求，不论是以词语还是用行动来表示。

这类行为可能是侮辱性的，并会引致健康和安全的问题。如果妇女有合理理由相信，她如果拒绝的话，在工作包括征聘或晋升等方面对她都会很不利，或者会造成不友善的工作环境，则这类行为就是歧视性的。

”联合国大会1993年通过的《消除对妇女暴力宣言》指出，“针对女性的暴力应当被理解为包含但不局限于身体、性和精神暴力……还包括在工作时遭受的性骚扰和威胁。”从而将性骚扰包括在对妇女暴力的行为类型之中。

欧洲议会1990年《关于保护男女雇员尊严的议会决议》将性骚扰定义为：“不受欢迎的性行为或其它以性为目的的行为，它损害工作女性和工作男性的尊严。它包括不受欢迎的身体、语言或非语言行为。

”上述联合国宣言、条约机构的一般性建议、地区性组织的决议关于性骚扰的表述，主要针对发生在工作场所中的这类行为。显然，性骚扰还包括发生在非工作场所中的这类行为，但就目前情形而言，工作场所的性骚扰更为普遍，对被骚扰者（主要是女性劳动者）权利的侵犯更为严重和持久。

她/他们的人格尊严、身体，乃至劳动就业权、发展权受到严重侵害和妨碍。本文前面列举的近年女性诉诸司法保护的性骚扰案，均发生在工作场所。

因此，国际社会对工作场所的性骚扰予以特别关注是必然的。另一方面，上述国际性、区域性文件表明在性骚扰的主要特征上，国际社会已经有相当的共识：1． 它是一方向另一方做出的与性有关的、不受欢迎的举动。

它直接源于受害者的低下地位，是一种建立在性别基础上的歧视。2．在行为方式上，它包括身体的接触行为，也包括口头的或其它带有上述性质的行为；3．它是违背对方意愿的强迫行为，强迫手段包括权力和利益的要挟，等等。

4．在行为的后果方面，它对受害者造成心理、生理、人格以至经济等方面的伤害和损害。无论被骚扰者对这种行为是拒绝还是顺从，都会公开或隐蔽地影响到其工作，并导致恐吓、恶劣或侮辱性工作环境的形成。

至此，应当不难把握“性骚扰”与“调情式的两情相悦”或“异性的求爱”的区别，它本质上是“在不平等关系下强加的性要求。是有权力者或者社会地位较高者利用权力对无权力者或者社会地位较低者施加的违反其意愿的性压迫。

” 当今，女性拥有的权力、可支配的资源及社会地位总体上不及男性，难免更多地成为性骚扰尤其是工作场所中性骚扰的受害者。所以，将性骚扰归结为是建立在性别基础上的歧视，而且主要是对女性的歧视，符合包括中国在内的当今许多国家的社会实际。

显然，在中国将性骚扰纳入法律调控的视野是必须的。但是，性骚扰侵害了自然人的何种民事权利，其背后是否存在着一类独立的权利，是性骚扰立法时必须明晰的问题。

前述三个不同版本的中国民法典草案学者建议稿中，明确将“性骚扰”写进法条之中的人民大学版，并没有将它归结到自然人的某项人格权之中，而是做了禁止性的反向规定；社科院版的建议稿将“性骚扰”归入一般人格权之中，即：用一个包容性强的权利，来表明性骚扰所侵害的民事权利；厦门大学版的《绿色民法典草案》则将“性骚扰”问题用“贞操权”表示。相比较而言，笔者更倾向于第二种做法。

因为，从性骚扰的表现形式看它包括语言挑逗、触摸、戏弄、贬低性评价，以及强奸等各种形式的性侵犯，是一个涵盖面十分宽泛的概念，在不同个案中，因表现形式的不同而侵犯到受害人的不同民事权利，如，名誉权、性的自主权等。虽然第三种做法似乎更贴近于该行为的特征，但是，由于历史上“贞操”一词有着特殊含义，为避免民众对其含义的不当理解，在当代法律中不宜再出现这样的术语。

如果用“性自主权”或“性权利”取代之，则更为妥当。目前，“性骚扰”在中国还没有被确定为法律概念。

在《宪法》、《民法通则》和《妇女权益保障法》中，可以找到与“性骚扰”有关的一些规定。但是，由于缺乏明确、适当的法律保护，给受害者采取法律行动造成了负面影响。

许多受害者都选择保持沉默，担心这样的诉讼会使她/他们的名誉进一步受到损害。可见，随着性骚扰案件的增多，司法实践中如何为这类案件“确名”，就成为必需解决的问题。

目前，被骚扰者打这类官司，都是借“名”起诉，如，刑事上的侮辱罪，民事上的名誉权。西安的童女士是直接以“性骚扰”提出起诉的第一人，北京雷曼的起诉理由则是“多次干扰其在计算机行业就业”，似乎是就业权诉讼，后又改为“名誉权”。

如果在法律上界定了“性骚扰”概念，就为法院立案、受害者起诉提供了明确依据。然而，对防治性骚扰的立法，笔者更倾向于在现有法律基础上，对相关法律进行必要的增改。

例如，在未来中国民法典中为性骚扰所侵害的人格权“确名”；在《劳动法》中强化雇主在预防性骚扰方面的积极责任；在企事业单位的内部管理办法或劳动合同中，加入制止性骚扰的条款；在《妇女权益保障法》妇女人身权益一章中，增加专条规定禁止对女性的性骚扰。 最后，预防和惩治性骚扰的立法只给被骚扰者以制度上的支持。

如何避免她/他们在权利的实现过程中因付出成本过高而选择沉默，则不只是立法问题，更需要辅助弱者的社会机制的建立。 见《中国妇女报》，2009年7月22日，第2版关于此次研讨会的报道。

《北京首例性骚扰案开审》，《中国妇女报》，2009年6月4日，第1版。 唐灿：《关于中国工作场所中的性骚扰及其控制措施的研究报告》（2009年修改稿） 《武汉“性骚扰”案一审胜诉》，《中国妇女报》2009年6月11日，第一版。

《北京市人大关注反性骚扰立法》，《中国妇女报》2009年6月19日第一版。 中国民法典立法研究课题组：《中国民法典草案建议稿》，法律出版社2009年5月版，第9页，第311页。

徐国栋主编：《绿色民法典草案》，社会科学文献出版社2009年5月版，第88页，第712-713页。 转引自唐灿：《关于中国工作场所中的性骚扰及其控制措施的研究报告》（2009年修改稿） 《环球》 MEDIA.SOHU.COM 2009年07月16日16:52 卜卫：《“性骚扰”偏袒了谁？》，《中国妇女报》2009年7月22日。

第二版。