论“依法治国”的宪法效力

党的十五大报告把“依法治国，建设社会主义法治国家”作为领导人民治理国家的基本方略加以确认，标志着其领导方式、执政方式和治国方式的重大进步。1999年3月15日， 第九届全国人民代表大会第二次会议通过了《中华人民共和国宪法修正案》，把“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”写入宪法第五条。

自此，“依法治国”不仅是一个重要的政治规范，而且上升为重要的宪法规范。这一转变的核心是，“依法治国”不仅具有政治上的约束力，同时还具有了宪法上的效力。

质言之，不“依法治国”既同党的方针、政策背道而驰，更是违背宪法的行为，必须承担违宪责任。正如江泽民同志所言：“违宪是最严重的违法。

一切违反宪法和法律的行为，都必须予以追究。” “依法治国”写入宪法，融入现有的规范体系，获致了最高的法律效力。

然而，其规范的性质和范围怎样，它为何拥有应然的法律效力，其形式法律效力的内容又是什么？这些重大的法律问题需要我们追问、探析。本文拟从逻辑的、哲学的、实证的角度，解构“依法治国”这一宪法修正案的内涵，考查“依法治国”这一治国方略的源流，辩析“依法治国”这一命题的误区，进而为这一宪法规范的实施提供理论准备。

一、依法治国”宪法规范的界定 对于“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”这一新入宪条款，我们首先面临定性上的两个问题：第一，它是一个完整的宪法规范吗？即它具有构成一个宪法规范的基本要素（假定、处理和制裁）吗？（注：关于宪法规范的构成要素，学者有不同理解，尤其对于制裁是不是构成宪法规范的必要要素及制裁要素是否在宪法典中存在，有诸多争议。但对于假定处理两要素是宪法规范的构成要素却为多数学者所认同。

本文的思路是暂时撇开有争议的制裁要素的探讨，而以其它的两要素作为定性的突破口。）第二，如它是的话，那么又是一个什么样的宪法规范，权利性规范或是义务性规范？ 在回答上述问题之前，我们不妨对这一宪法修正案的命题作些分析。

“实行依法治国”和“建设社会主义法治国家”语义和逻辑上的主语与作为规范层面权利义务的主体是相同的，它们是一种递进关系，即“建设社会主义法治国家”是进一步说明“依法治国”的发展方向和目标的，，另外值得注意的是，“中华人民共和国”在这里可能作广义的理解，或指国家、或指政府、或指人民、或指公民，主要原因是这一条款原则性甚强，涵义丰富，加之修宪技术的原因，对入宪的条款基本沿用了其作为政治规范时的表述，而作为严格意义的法律规范的要求则反映不够，从而造成其法律规范上的意义不明晰。因此，界定该条款是否为宪法规范关键在于明确“实行依法治国，建设社会主义法治国家”的权利或义务的主体是什么。

一般来说，宪法规范调整的社会关系即宪法关系的主体是国家、政府（国家机关）、人民和公民。首先看看“实行依法治国，建设社会主义法治国家”的权利或义务主体是国家的情形。

也许有人会说，条文中不是已经很明确地指出“中华人民共和国实行依法治国”吗，国家作为主体当是不争之论。对此我们提出以下疑义：第一，如承认国家作为主体，则意味着“国家实行依法治国，建设……国家”，逻辑上同位反复，不严密。

第二，如承认国家作为主体，即赋予其“依法治国”的权利和义务，然而国家作为一抽象政治实体，一般在法律上只承担国际法上的责任，如剥夺国家“依法治国”的权利或国家作为义务主体而不履行宪法上的义务，其宪法上的责任无法得到落实。第三，从宪政的角度来说，宪法的基本功能是保障公民权利和限制与规范政府权力，宪法中关于国家的权利与义务的实现是由政府（国家机关）加以落实和承担。

我国宪法中很多相关条文中行文上使用“国家”，但实际意义上的权利义务指向的是政府（国家机关）。比如，第五条，“国家维护社会主义法制的统一和尊严”，第七条，“国家保障国有经济的巩固和发展。

”；第十九条，“国家推广全国通用的普通话”；第二十五条，“国家推行计划生育”，等等。（注：这种 情形多见于宪法总纲的有关规定之中：对“国家”在相关条文中的涵义可参阅全国人大常委会办公厅研究室政治组编著：《中国宪法精释》，中国民主法制出版社，1996年版。

）因此，我们不能因为“中华人民共和国”在条文中是行文和语言上的主语，就认定它也必然是“依法治国”的主体，是“依法治国”权利义务的承担者。 “中华人民共和国”是指“中华人民共和国公民”吗？这显然不妥，因为公民一般是指个体的概念，而“依法治国”是一治国方略，是国家整体的发展方向，它要求与之相配的是一群体的概念。

仅此我们便可把“公民”排除在外。 “中华人民共和国”意指其人民或政府吗？仅凭逻辑推理尚难加以断定，我们只有从“依法治国”内容和形式上的渊源里寻找答案。

“依法治国”宪法条款是从政治规范而来，而它作为政治规范时表述为：“……要求我们在坚持四项基本原则的前提下，……，依法治国，建设社会主义法治国家。”“依法治国，是党领导人民治理国家的基本方略，……”其中最全面的表述是：“依法治国，就是广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事务。

保证国家各项工作都依法进行，逐步实现社会主义民主的制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变。”（注：参见江泽民同志在中国党第十五次代表大会的报告。

）这句话的主语和所明确的“依法治国”的主体均是指“我们”，“党领导下的人民群众。”因此，可以肯定地讲，“依法治国”的主体应是人民。

相应的，“依法治国”的宪法条款应表述为：中华人民共和国（人民）实行依法治国，建设社会主义法治国家。 人民是国家权力的主体，是实行依法治国的主体，然而在实际社会生活中，人民一般并不直接管理国家和社会事务，而是“依照宪法和法律规定，通过各种途径和形式”去实现其权力，即通过民主程序产生政府，由政府代表人民在人民授权范围内去行使国家权力，去管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事务，政府的行为必须得到人民的授权，必须受到宪法与法律的规范和约束，人民有权要求政府遵守宪法和法律，依法治国，政府应当或（必须）依法治国。

因此，我们得出结论，“依法治国”条款在宪法意义上的表述应为： 第一层次：中华人民共和国（人民）实行依法治国，建设社会主义法治国家。 第二层次：中华人民共和国（政府应当根据人民的要求）实行依法治国，建设社会主义法治国家。

依据法律规范逻辑结构理论，宪法规范意义上的“依法治国”，其假定要素（该规范适用的条件或情形）为：在治国方式上，在管理国家事务、经济文化事业和社会事务的情形中；其处理要素（规范本身的基本要求和处理原则）为：人民有权要求政府，政府应当根据人民之要求，依法治国。在“依法治国”的两层含义中，第一层次是核心、基础，它是一权利性规范，即依法治国是人民的权利和要求；第二层次是引申和派生的，它是一义务性规范，即依法治国对于政府来说应是责任和义务。

对于这一规范同时蕴含两个层次的意义，在实践上反映出中国法治的道路带有政府推进型的特点，国家和政府在法治构建中居于主导地位，发挥主要作用。（注：关于这个特点，参见有关论述：李林《实施依法治国的特点和需要解决的问题》，载《法学》，1998年第 9期，以及，刘海年等主编：《依法治国建设社会主义法治国家》，中国法制出版社，1996年版，第559页。

）就理论逻辑而言，人民是依法治国的主体， 实现依法治国的整个进程应当由人民来推进，但是由于我国尚处于从人治到法治转轨的历史时期，加之人民的法律意识总体上欠缺，因此中国法治的进程和前景在很大程度上取决于政府的战略设计与实际运作。可见，我们在强调人民是依法治国主体的同时，不能忽视政府的作用和职责。

二、“依法治国”宪法效力的应然性 法律效力包括应然与实然两个方面。应然法律效力是法律效力的可能性，其着眼于法律规范之所以具有效力的合理性基础，而实然法律效力是法律效力的现实性。

法律规范之所以具有法律效力，不仅是因为它有国家强制力保障实施，更因为法律是合理的、正义的。庞德指出，关于正义，“在伦理上，我们可以把它看成是一种个人美德或是对人类的需要或者需求的一种合理、公平的满足。

在经济政治上，我们可以把社会正义说成是一种与社会理想相符合，是保证人们的利益与愿望的制度。”（注：庞德：《通过法律的社会控制——法律的任务》，商务印书馆1984年版。

）作为宪法规范，“依法治国”内含着人类的理性选择，包容着社会发展的合理性和必然性，浸润着对人自身的尊严和价值的终极关怀，积淀着历史的智识和经验。

（一）有关宪法效力的理论 宪法具有最高法律效力，这种最高法律效力的应然性是建立在宪法的正当性基础之上的。衡量宪法正当性的决定性标准应当是看宪法的规定及其隐含原则是否符合历史发展的必然趋势和人民的要求，是否真实地遵循了保障基本人权及其它衍生权利的人权宪政准则。

人民对宪法正当性的认同是宪法能否得到最有力的支持从而赢得至高无上的权威地位，并因此具有最高法律效力的关键。 宪法能否具有最高的法律效力的问题上，有自由派和稳健派之争。

（注：参见李步云主编：《宪法比较研究》，法律出版社，1998年版，第156—158页。）自由派认为，宪法的最高效力问题紧紧地与宪法的先进性联系在一起，宪法的先进性是宪法正当性不可分割的组成部分，任何宪法如果没有超前于时代主流思想水平并符合人类发展进步趋势的预见性，就不能经受时代的考验，不能源远流长。

而稳健派则认为，宪法首先是要与社会的发展相符合，这样才能保证宪法得到大多数人所认同，宪法应当适当放弃其超前性，而更多地顾及现实性，这样才能保证其得到稳定的大多数的支持，并因此具有最高法律权威和相应的实际效力。 这两派观点均有一定的合理性。

本文认为，宪法之所以具有效力是因为：从形式上看，法律产生效力的基础是国家权力，国家运用国家权力赋予和保证宪法具有最高法律效力。从实质内容上看，一方面宪法的内容应建立在正当性、合理性基础之上，应当反映人类的理性价值，顺应社会发展的趋势；另一方面宪法亦应反映其依赖的社会现实。

一部优秀的宪法是超前性和现实性完美结合的典范。一部宪法是如此，作为宪法组成部分的宪法规范亦是如此。

（注：我国理论界比较注重宪法作为整体效力的研究，而对具体的宪法规范的效力不够重视。我们认为，宪法作为整体的效力和具体的宪法规范的效力同样重要，因为如果忽视具体规范的效力问题，其整体的效力则有落空的危险。

这也是本文之所以探讨“依法治国”宪法规范的效力的一个动因。）

（二）“依法治国”宪法效力的价值取向 1.法治与宪政民主。人类社会一直寻求更符合人类本性、更反映自然正义的理性原则、更科学合理的治国方案和社会运作方式。

而迄今为止，法治是人类社会所能找到的比人治更为优越的方式；宪政民主是一种比专制暴政更为合理的制度设计。法治、宪政和民主由于符合人类理性的共同点而具有内在的必然联系。

民主与宪政都是现代政制的基础。然而，两者的内涵和侧重点有些不同，民主强调公民的参政权和政治程序，注重政府（国家权力）基于民主程序产生的统治权的合法性；而宪政强调对政府（国家权力）的限制和防范，关注人权的保障和多数民主可能产生的对少数人权利的侵犯。

但是，它们对于人类生活的基本价值观是相同的，那就是人的尊严和权利神圣不可侵犯。基于两者的相同点和不同点，人们意识到，民主选举权力机关和对于经民主产生的政治权力实行法律限制同样重要，理想的政制必须既是民主的、又是宪政的，即所谓的宪政民主制。

（注：关于宪政与民主的关系，参见墨菲：《普通法、大陆法与宪政民主》；信春鹰：《寻求民主与宪政的平衡》，均载《经济民主与经济自由》，刘军宁等编，三联书店，1997年版。） 而法治是宪政民主最有力的支柱之一，相互之间有天然的相容之处。

理论与实践两方面都表明，与一切其他形式的政体相比，民主是最适合、也是最需要法治的政体。法治是自由民主国家的一项基本原则。

法治与宪政分享共同的价值基础，这就是自然法的正义观与价值论。法治与宪政民主都以尊重人、保障基本人权为根本原则。

法治和宪政民主是人类社会理性的选择，符合历史发展的价值取向，具有合理性基础，下面从法治本身的涵义和要求进一步分析。 2.法治本身的涵义。

法治一直是人类追求的理想目标之一。对法治的第一个经典性论述，是亚里士多德提出的“法治应当优于一人之治”，“法治应包含两层含义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律本身又应该是制定得良好的法律。

”（注：亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第167—168和199页。 ）此后，对法治的理解产生了多种学派。

一个比较权威的解释认为， 法治（Rule of Law）是“一个无比重要的、但未被定义、 也不能随便就能定义的概念。”“它意指所有的权威机构，立法、行政、司法及其它机构都要服从于某些原则。

这些原则一般被看作是表述了法律的各种特征，如正义的基本原则、道德原则、公平合理诉讼程序的观念，它包含有对个人的至高无上的价值观念和尊严的尊重。”（注：《牛津法律大辞典》，光明日报出版社，1988年版，第790页。

）中外学者对法治的释义丰富多彩，而法治本身又是一个开放、发展的概念，具有深刻的内涵，尽管如此，法治的以下几个原则和精神还是被众多法学家所强调。 第一，法为善法、法律至上。

依法治国所依据的法、法律应该是善意的、合乎自然正义原则、符合 人类理性标准的。这实质反映了自然法哲学的主张。

自然法哲学认为，自然法是蕴藏在整个宇宙的结构或秩序之中的普遍性的法则，对所有人（包括统治者）都有约束力，而且可以通过人类理性思维而发现。自然正义原则高于法律本身的规定，法律必须反映自然正义原则和理性的精神。

现代社会更强调自然正义原则与人的价值的内在联系。法治应是良法之治，良法应体现这些价值标准：人权、生存、安全、民主、自由、平等、正义、和平、发展、共同福利、人道主义等。

（注：这些观点，见（美）博登海默著，邓正来、姬敬武译：《法理学——法哲学及其方法》华夏出版社1987年版。）法治应当以这些正面价值为取向，充分维护民主、自由、平等、人权、正义和宪政，保障人民福祉的实现。

如果法治依据之法违背这一准则，以负面价值为依归，那么法律将沦为推行专制、暴政，践踏人权，毁灭人性的工具（历史上出现纳粹法西斯专政便是典型的例子）。符合自然正义的法律才具有极大的权威，应当居于至高无上的地位，它不允许存在超然于法律之上的、专横的权力，在这样的法律面前人人平等。

第二，有限政府。真正的法治要求政府在宪法和法律规定的范围内进行运作，国家权力必须受到宪法和法律的规范和限制，以切实有效地保护公民权利。

现代民主国家都承认政府权力来自人民的授权，而人民赋予政府以权力的最基本方式就是人民通过选出的代表机关进行立法，以法律明确规定政府的职权，使政府权力取得合法性，据此便可以得出一条基本原则：政府权力仅限于法律明确赋予的范围，法律无明确赋予的权力，政府不得行使；而且，政府权力的行使也必须依照法律规定的程序和方法进行。而法治的旨趣就在于控制和规范政府权力，以法律支配权力。

这与宪政理论的核心“设防学说”和“有限政府”原理是相吻合的。“设防学说”和“有限政府”原理包括法治主义和制约与平衡原则，一方面由法律规定行使权力的人的职权范围及其行使权力的程序；另一方面，通过权力的相互牵制，进一步削弱每一项权力绝对化的可能和趋势。

“设防学说”和“有限政府”原理，要求通过法律以及分权制衡手段确立和维持一套对政治行为与政府活动给予控制的有效技术，旨在保障人的权利与自由。因此，法治的要求是“在法治社会中，人民必须守法，政府更必须守法。

”（注：刘军宁：《从法治国到法治》，载《经济民主与经济自由》，三联 书店，1997年版。） 第三，保障人权。

法治的核心、基础和出发点应是保障人权。符合法治精神的法应是维护人的尊严、尊重人的价值、保障人的权利的法。

法治的最高层次是一种信念，出于对人和社会的终极关怀，相信一切法律的基础，应该是对于人的价值的尊重。现代人权是所有个人平等地、普遍地享有道义上的权利，并应由法律予以确认，不分贫贱富贵，不分阶级、种族、民族、性别等等，只因其为人，便有人的尊严和无上的价值。

“而法治的理想，就是去创造和维持一套原则、规则、程序和机构，以保障每个人的权益，防止它受到政府或其他人的侵犯，使每一个人都有机会过一种合乎人的尊严的生活。”（注：陈弘毅：《法治、启蒙与现代法的精神》，中国政法大学出版社，1998年版，第68页。

）人权是现代法律体制、政治体制以至道德伦理思想体系的核心和基石，正是在保障人权上，宪政、民主与法治找到了共同的归结点。

（三）形式法治与实质法治 长期以来，中外学者对（依）法治国与法治存在严重分歧，有学者认为（依）法治国只具有形式意义，而法治才与实质正义相连，即它们之间存在形式法治和实质法治的区别；（注：支持此观点的有伯尔曼、刘军宁等，分别见其著述：《法律与革命—西方法律传统的形式》，中国大百科全书出版社，1993年版；《从法治国到法治》，载《经济民主与经济自由》，三联书店，1997年版。）而有学者认为，（依）法治国与法治没有本质上的不同，而且（依）法治国从词义的渊源和本义上是形式和实质法治的统一。

（注：支持此观点的有Neil Mac Cormick和郑永流，分别见其著述： Der Rechtsstaat und die rule of law,Juristzeitung,1984.2.S.65；《德国“法治国”思想和制度的起源与变迁》。） 根据差别论的理论，（依）法治国与法治之间，形式法治与实质法治之间存在以下一些根本分野：

（1）前者起源于实证主义法学， 强调统治者的意志与权力，后者以自然法哲学为思想基础，要求依据宪政主义限制政府权力。

（2）前者偏爱于国家与统治者，它反映统治者意志，是其统治工具，后者关心公民权利和自由的保护。

（3）前者强调秩序，重在“治民”；后者强调权利，重在“治官”。（4 ）前者注重法律的形式效率，而后者更关注法律的道德基础和精神要件，等等，差别论得出的一个结论便是：依法治国和法治国都不是法治。