论宪法监督司法化国家法、宪法论论文(1)

据不完全统计，目前世界上除两个国家外（英国和新西兰）都有成文宪法，而实行司法审查体制的国家，明确规定的有40多个，间接规定的有20多个；由宪法法院监督宪法实施的国家也有37个1，这均表明了宪法监督在世界范围内呈现司法化的趋势。那么，什么是宪法监督司法化，它具有什么价值和功能，当代司法化发展前景如何，以及对于我国反思和选择宪法监督体制的意义何在？这些问题我们必须予以认真对待和研究。

一、 宪法监督司法化的概念及其当代发展趋势

（一）宪法监督司法化的概念 关于“司法化”的表述，最近两年来在法学界，特别是在宪法学界已经耳熟能详。论者都以自己的理解和认识在讨论这个问题，表示自己或赞成或反对或疑惑的态度。

应当承认，日前在中国学术界不仅对“司法化”意义的理解上见仁见智，没有也不能统一起来；而且在“司法化”的概念上至今也没有一个大家公认的权威性的解释。概念上的含混不清，也是导致对相关问题表述不一致的一个重要原因。

因此，我们认为有必要首先在此对“司法化”的概念作一梳理，同时表明一下我们对这个概念的理解。 从字义上来说，“化”有多种含义，按《辞海》的解释，其含义达十二种之多。

与我们研究最密切相关的意义是：“表示转变成某种性质或状态。如绿化、电气化、大众化。

”；“司法化”应当就是在这个意义上使用的。不过在宪法学的研究中，其使用都用了不同的前置词，主要有两种表述，即“宪法司法化”和“宪法监督司法化”。

然而，仔细分析起来，这两者之间在适用的范围上却有很大的不同。这种不同影响了人们对它们的选择态度。

我们不赞成“宪法司法化”的表述。首先，因为这种表述至少部分地不能在学理上准确地反映宪法的基本意义，容易产生对宪法、宪政、宪治的误解与误导。

宪法是一项综合、复杂的社会现象和社会工程，其基本性质至少包含政治和法律的两种属性。其政治性是最早被设计和开发出来的，首先主要用来规制和约束国家公共权力机关的设立、配置、职能、权限和活动原则等机制。

这是宪法最基本的功能，宪法的最初设计主要就是用于这种功能，至今也没有丝毫克减这方面的重要性。其次，宪法的政治性还表现在国家与公民的相互关系上。

在近、现代国家，当高贵的血统、神圣的宗教等因素退出国家政治舞台之后，唯一能够把国家与公民联系起来的政治性工具就是国家的宪法。通过宪法，国家设立公民的政治性权利与义务以及其他的基本权利，使国家和公民结成特定的政治关系，从而实现国家的一体化，并进而结成一个有机的社会整体。

此外，宪法的政治性还表现在它需要规范国家与政党、政治组织或团体之间的政治关系等。这种政治性决定了宪法的实施、宪政和宪治必须遵守某种政治关系原则和政治活动规范。

尽管在这种政治原则和政治活动规范中已经引入了一定的司法机制，甚至在目前还有不断加大司法机制的趋势（这一点下面还要进行详细分析），但无论如何，司法机制是不能完全取代政治机制的。换句话说，宪法的政治关系是无法用司法机制来调整的。

从这个意义上说，“宪法司法化”是不可能实现的，也不应该舍弃政治机制而完全代之以司法机制。 即使从宪法的法律性方面看，简单地适用“司法化”机制也是不适宜的。

宪法毕竟是国家的根本法，它只是为社会和国家的法律关系确立一个总的原则和基本框架，并以此为调整各种法律关系的各部门普通法律奠定立法的基础。这一特定的性质就决定了宪法与普通法律的根本区别，包括在实施或执行方面的区别。

换句话说，宪法是不能完全以普通法律，特别是刑事、民事等方面的法律的执行方式来贯彻实施的，特别是不能完全以普通法院的司法判决形式来实施宪法。这就是为什么在美国式的司法审查制度中，普通法院总要被限制或自我主动地限制实行这种有关违宪问题的司法审查权，甚至确立某些确定性的原则以回避进行司法审查的原因。

这也就是为什么在欧洲和世界其他许多地区的国家设立专门的宪法法院或宪政院以监督宪法实施的原因。除此以外，这也就是为什么在宪法理论和实践中对“第三者效力”的问题一直聚讼不已，并自二十世纪八十年代逐渐沉寂下来的原因。

因此，即使只是单纯的考量宪法性质与实施机制和效力范围这些大的方面，也不能简单地说“宪法司法化”是适当的、可取的。不错，现代宪法的实施越来越多地引入了司法机制，司法适用的范围也有所扩大，尽管存在较多的争议。

但不加区别和分析，就笼统地说“宪法司法化”是不确切的，同样容易引起对宪法性质的误解和宪法实施的误导。在中国目前的宪法司法化的讨论中对于其必要性，就有一种意见认为：所有的法都必须适用司法，而宪法也是法，所以适用司法，乃至司法化，不仅应当而且必要。

这种认识显然没有充分考虑到宪法与普通法律之间的差异与区别，将适用普通法律的司法按照形式逻辑式的推理适用于宪法，显然过于简单化了。