宪政的规范结构

注释：1 卡尔•；施米特《合法性与正当性》（田中浩、原田武雄译，东京：未来社，1983年）56页。2 在中国，从汉代高祖“与父老约法三章耳”和贾谊对“刀笔筐箧不知大体”发出慨叹的故事上，这样的悖论已经可以略见端倪。

钱穆《政学私言》（台北：台湾商务印书馆，1996年）中提到的关于“契约政权”与“信托政权”的分类（121页），也在某种程度上暗示了两种不同的国家观及其夹缝里的宪法学悖论。3 埃尔内斯特？鲁南（Joseph Ernest Renan）在1882年说过一句名言：“国家即日常的人民投票”（见鲁南等《什么是公民》，鹈饲哲等译，东京：铭文出版社，1997年，1页），是泛指合法性承认的不断维持，并不意味着每天都严格执行宪政层面的表决程序。

不过，中国基层自治和乡规民约中的“小宪法”现象，在理想状态下，在力争全体一致同意的设计原理上，似乎颇有那么一点把不可能真正实现的作为日常性投票的立宪活动加以制度化的架势，饶有趣味。4 鲍桑葵（Bernard Bosanquet）曾经试图通过法律自由与政治自由的概念区分来解决逻辑层面的矛盾，见他的代表作《关于国家的哲学理论》（汪淑钧译，北京：商务印书馆，1995年）152页。

但仍然存在着这两种自由相反相成的悖论。5 参阅G？休斯等（合著）《法律思想的层位学》（森村进、石山文彦译，东京：平凡社，1986年）126页以下。

6 详见凯尔森《法与国家的一般理论》（沈宗灵译，北京：中国大百科全书出版社，1996年）和《纯粹法学》（横田喜三郎译，东京：岩波书店，1935年），参阅新正幸《纯粹法学与宪法理论》（东京：日本评论社，1992年）。仅就宪法体系内部而言，也存在着清宫四郎所指出的诸如根本规范、改正规范以及普通规范的效力等级关系，据小林直树《宪法秩序的理论》（东京：东京大学出版会，1986年）172页。

关于根本规范的概念，卡尔？施米特《宪法论》（阿部照哉、村上义弘译，东京：米斯兹书房，1974年）60—63页有非常精辟的说明。7 施米特的一元化政治宪法观的典型是他在1931年发表的论文“向全体国家的转换”，见古贺敬太、佐野诚（编）《卡尔？施米特时事论文集——威玛、纳粹时期的宪法和政治的论述》（东京：风行社，2000年）96—113页。

8 关于这样的循环性的、非等级性的法律秩序模式的法社会史学分析，详见拙著《超近代的法——中国法秩序的深层结构》（京都：密涅瓦书房，1999年）第一部各章。9 参阅李泽厚《中国古代思想史论》（北京：人民出版社，1986年）77—105页、庞朴《一分为三——中国传统思想考释》（深圳：海天出版社，1995年）92—100页、140页以下、240—269页。

10 据荆知仁《中国立宪史》（台北：联经出版事业公司，1984年）180页记述民国初期的宪政认识也无甚进步，“因为三民主义之于当时，只有‘排满’之口号，极为简明切要，易获人心，于是大家以为只要清室退位，天下即告大定，至于立宪建设的大道理，则初非人人可得而知。由于这个关系，所以当武昌事起，袁世凯受清廷之命组织全权内阁，集军政大权于一身之际，党人以为……如果能使袁氏赞助共和，则推翻清廷，当易如反掌”。

11 这样的问题在“天坛宪草”上表现得十分明显。例如为了掣肘袁世凯，在第1条仅规定国体为“统一民主国”，并不明示主权所在、也不限制政府权力，并在第111条规定这样的国体还不得成为改宪的议题，如此一来既开了因人制宪立法的先例，也封死了任何可以留作转圜的空间；虽然采取了三权分立的制度设计，但国会两院的区分没有实质性意义，只不过多一次审议手续而已，且在两院之上设立国会委员会，叠床架屋；宪法解释和修改的程序规则极其严苛，表面上为世界最刚性的宪法，实际上却由于无法运作而被弃若弊履。

12 见韦庆远等（合著）《清末宪政史》（北京：中国人民大学出版社，1993年）147页以下。参阅荆知仁？前引书第一篇。

13 王世杰、钱端升《比较宪法》（新版，北京：中国政法大学出版社，1997年）3页。14 同上，14页。

15 周聿峨、陈红民《胡汉民》（广州：广东人民出版社，1994年）216—218页。16 卡尔？施米特《宪法论》（前引）112页。

17 同上，113页。18 关于这种微妙变化的精辟扼要的分析，见罗伊德《法律的理念》（张茂柏译，台北：联经出版事业公司，1984年）61—84页。

19 详见恩格斯、考茨基“法律家社会主义”《马克思恩格斯全集》第21卷（北京：人民出版社，1979年）？。20 关于这样的自我指涉、自我塑造式的反思机制的基本原理，参阅N？卢曼“反思的机制”《社会系统的元理论——社会学启蒙》（土方昭译，东京：新泉社，1984年）78页以下以及《法的社会学观察》（土方透译，京都：密涅瓦书房，2000年）。

21 卢曼“法的统一性”《历史与社会第14号——日尔曼学的最前线》（中野敏男译，东京：复刊书籍出版社，1993年）201页。22 参阅卢曼《法的社会学观察》（前引）73页以下。

23 转引自青山治城“人与社会——关于系统论的正义观”土方透（编）《卢曼——未来之知》（东京：劲草书房，1990年）243页。参阅卢曼《法的社会学观察》（前引）61页。

24 卡尔。路易温斯坦《比较宪法学说绪论》（佐藤幸治、平松毅译，东京：世界思想社，1972年）134页。

25 详见拙稿“法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考”《中国社会科学》1993年第1期，收在笔者文集《法治秩序的建构》（北京：中国政法大学出版社，1999年）之中。26 耶利内克对“宪法变迁”的著名定义是：“所谓宪法变迁，是指在未必具有引起变迁的意图或意识的状态下，由事实所引起的宪法条文的变更”。

他的本意是要强调法律在权力和政治面前的无力性，这种观点也与他承认反复出现的事实具有规范力（例如习俗）那样的规范认识有关。关于耶利内克的观点，详见粕谷友介“对我国宪法变迁论的批判性考察

（一）”《上智法学论集》第19卷第1号（1975年）5页以下。“宪法变迁”概念的来龙去脉在小林直树《宪法秩序的理论》（前引）第4章也有详细分析。

在国内，关于宪法变迁的代表性文献可以举出郭道晖“宪法的演变与修改”宪法比较研究课题组（编）《宪法比较研究文集》第2卷（北京：中国民主法制出版社，1993年）76页以下。27 美浓部达吉的宪法变迁论，详见粕谷？前引论文，21—30页。

28 需要注意的是，宪法解释与合宪解释（法律解释）都有可能导致回避对违宪现象进行判断的倾向，但未必不利于实现公民的基本权利。如果这样的解释技术运用得适当，可以很好地兼顾法制统一和人权保障这两个方面。

但是在学理上，对于是否应该承认对法律甚至宪法的解释性修改，存在着意见对立。29 转引自嗵口阳一《转换期的宪法？》（东京：敬文堂，1996年）194—195页。

原文的出处是 H. Kelsen， Reine Rechtslehre， 2. Aufl.， Wien， Reanz Deutiche， S. 277. 关于凯尔森与合宪性审查制度的关系，详见嗵口著作的第Ⅳ章第2节。30 例如，金耀基在“中共‘反科层的组织模型’：历史的与比较的分析”《香港中文大学学报》第2卷第1期（1974年）111—113页所分析的国家权力机关内部的“角色轮替（role rotation）”或“角色转换（role shifting）”以及倒金字塔型的“团体的决策结构（group decision-making structure）”等现象，还有同一作者在“中国的行政现代化”一文中提到的“过分的组织化（over-organization）”与“不足的组织化（under-organization）”的问题，见金耀基《中国现代化与知识分子》（台北：时报文化出版企业有限公司，1988年）102页。

参阅詹姆斯？R？汤森、布兰特利？沃马克《中国政治》（顾速、董方译，南京：江苏人民出版社，1995年）147—156页。31 例如天野和夫《抵抗权的合法性》（京都：法律文化社，1973年）把对现行体制的全面拒绝也作为抵抗权的一部分（116页）。

他还指出，马克思主义的抵抗权概念中包含非合法的抵抗、对宪政体制的颠覆在内（81—82页）。32 参阅田钿忍《宪法与抵抗权》（京都∶三和书房，１９６７年）、天野和夫《抵抗权的合法性》（前引）、初宿正典“抵抗权论的历史考察绪论”《法学论丛》第９４卷１号（１９７３年）、嗵口阳一《近代立宪主义与现代国家》（东京：劲草书房，1973年）论述抵抗权的部分、芦部信喜《宪法学 I 宪法总论》（东京：有斐阁，1992年）61—62页、杜钢建“抵抗权理论比较研究”宪法比较研究课题组（编）《宪法比较研究文集》（南京：南京大学出版社，1993年）241页以下。

33 Cf. Ronald Dworkin， Taking Rights Seriously （Revised ed.， Cambridge， Mass.： Harvard University Press， 1978） pp.206ff.34 例如，芹泽齐“近代立宪主义与‘抵抗权’问题”《现代国家和宪法的原理》（东京：有斐阁，1983年）。35 参阅日本法哲学会（编）《抵抗权》（东京∶有斐阁，１９６０年）、田钿忍《宪法与抵抗权》（前引）、Ｋ。

Ｆ。贝尔特拉姆《德意志宪法与抵抗权》（内田耕作译，东京∶御茶之水书房，１９８１年）、小林直树《法。

道德。抵抗权》（东京∶日本评论社，１９８８年）、崛丰彦《民主制与抵抗权》（东京∶东京大学出版社，１９８８年）。

36 See John Rawls， A Theory of Justice （Cambridge， Mass.： Harvard University Press， 1995） Part II Sec. 59.37 Ibid.， pp.384-385.38 参阅拙搞“宪法的妥协性”《当代中国研究》第５５期（１９９５年），收在笔者文集《宪政新论――全球化时代的法与社会变迁》（北京∶北京大学出版社，２００２年）１７５页以下。39 郝铁川“论良性违宪”《法学研究》1996年第4期。

从守住形式合宪的底线这一视角对良性违宪拥护论的批评，见童之伟《法权与宪政》（济南：山东人民出版社，2001年）598—612页。另外还有通过“革命宪法”、“改革宪法”以及“宪政宪法”的类型论来摆脱困境的尝试，见夏勇“中国宪法改革的几个基本理论问题”《中国社会科学》2009年第2期。