论宪法对刑事被告人权利的保护(2)国家法、宪法论论文(1)

三、无罪推定及刑事被告人权利之宪法规定的实现机制 在我国长期的诉讼实践和宪法理论中，刑事诉讼中被告人的诉讼权利并不被视为宪法权利，加之我国宪法权利的实践模式，这种认识和做法切断了宪法权利与诉讼权利之间的天然联系，也使得宪法所规定的公民的相关权利在刑事诉讼中易于被束之高阁。根据这一特点，如要在我国贯彻保障人权的原则，就当然需要在宪法中明文规定无罪推定这一原则以及被告人的有关具体权利，然而，应当看到，宪法关于无罪推定原则所作出的规定，虽然意义重大，但对实现保障人权的原则来说，效用却很可能十分有限：它仅提供了有关刑事被告人权利保护的原则，其实现尚需相应的诉讼法机制。

因此，进一步研究无罪推定原则在我国刑事诉讼法律制度中的实现机制问题，具有重要的意义。我们认为，宪法关于无罪推定原则的规定之实现，所需解决的机制问题主要集中在对刑事诉讼法的修改完善工作中。

就此而言，刑事诉讼法的修改完善包括两个方面：一是刑事被告人权利规定的明确性、系统性；二是对刑事诉讼中的职权机关的有效制约。以下思路约略可以为这两个问题的解决提供一些基本的参考： 其一，明确我国刑事诉讼法中的无罪推定原则。

我国刑事诉讼法中第12条的规定明显地吸收了无罪推定的内涵，有学者认为这一表述更为强调法院定罪的垄断权，而没有直接赋予犯罪嫌疑人、被告人“无罪的人”的主体地位，而后者才是无罪推定原则的核心，因此不能认为我国刑事诉讼法规定了无罪推定原则。[29]笔者认为表述的差别不应成为问题，这种表述是从贝卡利亚的论述发展而来的否定性阐述，也有先例可循，[30]而且，该条文既然规定在法律上不能确定未受有罪判决的被告人有罪，则当然可以推定其在法律上无罪。

在宪法有了无罪推定的相关规定之后，这一条文所包含的无罪推定内涵就有了最高效力渊源，其所表达的无罪推定原则将更加明确、确定。然而，我国刑事诉讼法对无罪推定原则的进一步明确规定，仍具有特别重要的意义。

其二，完善刑事诉讼法中被告人的相关具体权利之规定。一方面，应废除与无罪推定原则不相符的规定，最明显的是，我国尚未确认无罪推定原则的一个核心内容亦即犯罪嫌疑人被告人不享有沉默权，因此需要废除关于如实供述义务的规定，在刑事诉讼法中确立沉默权条款。

[31]另一方面，应将无罪推定原则所蕴涵、所要求的各项权利系统化。例如，辩护权是无罪推定原则所强调的被告人权利的基本内容，应当使辩护权在刑事诉讼中得到全面、系统的保障。

至于无罪推定原则所包含的其他诉讼权利以及有关的诉讼规则，比如被告人不受非法搜查、非法证据不具有证据能力等也应当在诉讼法中得到体现。 其三，完善对于司法机关诉讼行为的法律限制。

由于无罪推定原则包含的宪法权利和诉讼权利相当广泛，要切实保护犯罪嫌疑人、被告人享有这些权利，就必须弥补我国刑事程序立法长期存在的一种漏洞，也即，司法机关违反无罪推定原则的诉讼行为应当发生相应的程序性后果，[32]特别是应规定诉讼行为在程序上无效的后果，否则，即使刑事诉讼完善了无罪推定原则以及其权利内涵的规定，但当这一权利受到侵害时如何救济在我国就仍然是个未决的难题。笔者认为，建立诉讼行为制度，尤其是完善其中的诉讼行为无效制度，是保障无罪推定原则的良策。

所谓诉讼行为，是“构成诉讼程序所实施合于诉讼法上所规定构成要件之行为，并足以发生诉讼法上之效果者为是。”[33]台湾学者对诉讼行为的主体以及诉讼行为发生的诉讼阶段都有不同的认识。

有观点主张诉讼行为的主体是法院、当事人的，也有观点认为主体是法院、当事人、第三人；有认为诉讼行为是指审判中的行为的观点，也有认为诉讼行为也包括审判之前、判决之后的行为的观点。[34]为了保障无罪推定原则得以贯彻，笔者以为诉讼行为应当包括整个诉讼过程的行为。

目前，在最容易侵犯犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利、违背无罪推定原则的侦查阶段，我国诉讼法规中也有关于诉讼行为无效的规定，但仅限于刑讯逼供取得证据的行为，而且也只是规定了有选择的部分无效，即仅限于以刑讯、威胁、引诱、欺骗等非法方式取得的言辞证据无效，实物证据却仍然有效。[35]由此可见，在完善诉讼行为的有关制度以保障无罪推定原则之实现方面，我国刑事诉讼法大有可为。

其四，引入诉权制度，建立和完善相关诉权的行使程序，[36]以制约司法机关，保障无罪推定原则之贯彻。犯罪嫌疑人、被告人所享有的诉权是其对抗国家追诉权的唯一武器，是其诉讼权利的来源。

在我国，犯罪嫌疑人、被告人诉权行使渠道不通畅，且缺乏对抗力度，甚至没有相关的对抗程序可供其利用。程序性诉权之实现所面临的问题尤其严重：当无罪推定原则被践踏，犯罪嫌疑人、被告人之宪法权利在诉讼程序中受到司法机关之非法诉讼行为侵害时，应当以何种形式向何者提起何种诉求？应当以何种形式受理该诉求？以何种程序裁决该诉求？作出何种形式之裁决？该裁决可否上诉？这些都是我国刑事诉讼制度之明显应予填补的空白，亟待补充完善。

当然，关于宪法权利规范之实现问题，人们尚有不同观点。有学者认为：“在刑事诉讼中被不当侵犯的宪法基本权利，必须被司法救济已成为各国宪法原则得以有效贯彻的重要保障”，[37]“宪法不入讼，是我国宪法基本权利被侵犯时难于获得实质救济（从而无法实现）的制度性因素”，[38]对此，很多学者提出了宪法司法化的建议，[39]据此建议，犯罪嫌疑人、被告人可以对违反无罪推定原则、侵犯其宪法权利的行为向法院提起宪法权利受到侵害的诉讼，然而，我们认为，这一做法在我国未必可行，因为：我国特殊的宪法权利实践方式，并无宪法权利直接在司法中适用的传统，此其一；当然传统并非不可以改变，但在我国现行的国家权力体制和马克思主义国家理论中，法院尚无监督审查宪法实施之权力，故难以承担此重任，此其二；即使可以突破现行国家权力体制与国家理论，宪法司法化问题涉及修宪，其程序繁杂势必旷日持久，于当前之如涸辙之鱼、需急谋斗升之水的刑事被告人权利保障之事业而言，难奏立竿见影之功效，此其三。

因此在笔者看来，以完善刑事诉讼法律之途径来保障宪法所规定的无罪推定原则之实现更现实、可行。而笔者之所以认同无罪推定原则以及相关权利入宪，也完全是由于宪法的根本性大法之性质，取其可以为无罪推定原则提供理念支持与效力渊源，且可为该原则在刑事诉讼立法和司法实践中之具体化与充分贯彻提供宪法基础，这也是笔者在文末特意要强调的一点。

刑事被告人的权利问题是刑事诉讼中的基本问题，对此，笔者曾予以相应的论述。参见王敏远：《刑事被告人的权利——刑事诉讼中的一个基本问题》，载张绍彦主编：《声音与言论》，法律出版社2009年出版。

[意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第31页。 如美国宪法第4修正案保障公民不受非法的搜查和扣押的权利；第5修正案要求对所有不名誉罪由大陪审团审查起诉，禁止双重处罚，反对被迫自我归罪，非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；第6修正案列举了被告人在刑事指控中享有的权利：迅速、公开审判，被告知指控的性质和理由，与对方证人质证，强制获得有利的证据，获得律师帮助等权利。

1966年又通过米兰达案件的判例确立了沉默权。英国1215年《自由大宪章》、1628年《权利请愿书》、1676年《人身保护律》、1689年《权利法案》等宪法性文件的核心内容就是与人身权利和自由保护相关的刑事司法权利。

1215年《自由大宪章》第39条规定：“任何自由人，如未经同级之贵族依法裁判，或经国法判决，即不得被逮捕，监禁，没收财产，剥夺法律保护权，流放，或加以任何其他损害”。1628年《权利请愿书》提到：“…任何人，除依法律正当程序之审判，不论其身份与环境状况如何，均不得将其驱逐出国，或强迫使其离开所居住之采邑，亦不得予以逮捕、拘禁，或取消其继承权，或剥夺其生存之权利。

” 1676年《人身保护律》共20条，是一部专门限制国王司法权力的法律，主旨为保障人身自由和安全，大部分是关于刑事司法权利保护的。1689年《权利法案》在结尾声明凡“有损人民之任何宣告、判决、行为或诉讼程序，今后断不应据之以为结论或先例” 。

以上宪法性文件都规定了有关无罪推定的具体权利内容。参见董云虎：《世界人权约法》，四川人民出版社，1990年版，第231页以下。

黄朝义著：《无罪推定》，五南图书出版公司2001年版，第12页。 同上，第12页以下。

1948年联合国《世界人权宣言》第11条规定：“凡受刑事控告者，在未经依法公开审判证实有罪前，应视为无罪，审判时并须给予答辩上所需之一切保障。”1966年联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条规定：“凡受刑事控告者，在未依法证实有罪之前，应有权视为无罪。

”此后，在《联合国少年司法最低限度标准规则》、《欧洲人权公约》等国际公约中均将无罪推定作为重要的内容规定。其他一些公约如《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》、《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人原则》等，则包括了无罪推定所要求的保障被告人人权的具体内容。

参见樊崇义主编：《刑事诉讼法学研究综述与评价》，中国政法大学出版社1991年版，第229页以下。 同上，第230页。

同上，第241页以下。 同上。

参见甄贞主编：《刑事诉讼法学研究综述》，法律出版社2009年版，第48页。[12] 参见吴新平：《尊重和保障人权与我国宪法的发展》，《法学家》2009年第4期。

[13] 参见陆平辉：《宪法权利本质论、价值论与实践论》，《现代法学》2009年第2期。[14] 参见陈新民著：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第288页。

[15] 前引12，吴新平文。[16] [英]弗雷德里希·奥古斯特·哈耶克著：《自由宪章》，杨玉生、冯兴元、陈茅等译，中国社会科学出版社1999年版，第276页[17] [荷]亨利·马尔赛文，格尔·范·德·康著：《成文宪法的比较研究》，陈云生译，华夏出版社1987年版，第1页。

宪法吸取了普遍人权的人道主义传统，包括人之为人的自然属性所应当享有的自由、生命、财产、安全等权利，也包括人之为人的社会属性在社会中全面发展所应有的政治、经济、文化权利等。[18] 前引16，哈耶克书，第284页以下。

美国宪法修正案第9条曾就此做过小心翼翼的防范，“本宪法中对某些权利的列举，不应被推论为否认或贬低人民所享有的其他权利。”[19] 前引16，哈耶克书，第272页。

[20] 前引13，陆平辉文。[21] 1980年11月21日、12月10日张友渔、王汉斌的答新华社记者问。

[22]第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”[23]全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著的《中华人民共和国刑事诉讼法释义》一书阐明了该规定的立法原意：“我们反对有罪推定，但也不是西方国家的那种无罪推定，而是实事求是地进行侦查，客观地收集有罪或无罪、罪轻或罪重的各种证据，在人民法院作出有罪判决以前，我们不称被告人是罪犯，但也不说他没有罪或者假定他无罪，如果假定他无罪，那么侦查机关对他进行侦查、采取强制措施就没有根据了。

因此，我们的原则是实事求是地进行侦查。”胡康生、李福成主编，李淳、王尚新副主编：《中华人民共和国刑事诉讼法释义》，法律出版社1996年版，第15页。

[24] 王敏远、郝银钟：《无罪推定原则的基本内涵与价值构造分析》，中国法学网2009年9月28日。相关论述可参见：王敏远著：《刑事司法理论与实践检讨》，第1页以下。

[25] 王敏远著：《刑事司法理论与实践检讨》，第32页。[26] 例如，辩护权是刑事被告人的基本权利，而先悉权是辩护权基础，我国现行刑事诉讼法对此却并无明确规定。

对此，自1996年刑事诉讼法修改后，笔者曾多次撰文予以揭示。[27] 我国刑事诉讼法对被告人权利的保障不够充分，集中体现在缺乏相关的程序性法律后果这一点上，对此，笔者曾予论述。

参见王敏远：《论违反刑事诉讼程序的程序性后果》，《中国法学》1994年4期。[28] 关于这个问题，宪法学界已有不少值得注意的研究成果。

有兴趣的读者可参阅王磊著：《宪法的司法化》，中国政法大学出版社2000年版；童之伟著：《法权与宪政》，山东大学出版社2001年版；张学仁、陈宁生主编：《二十世纪之中国宪政》，武汉大学出版社2009年版；肖北庚著：《宪政法秩序论》，中国人民公安大学出版社2009年版；周伟著：《宪法基本权利司法救济研究》，中国人民公安大学出版社2009年版；姜建明：《论诉讼权》，载杨海坤主编：《宪法基本权利新论》，北京大学出版社2009年版；王戬著：《规范与当为：宪法与刑事诉讼的良性互动》，2009年四川大学博士论文。[29] 参见程荣斌等：《1996年刑事诉讼法学研究的回顾与展望》，《法学家》1997年第1期。

[30] 如1947年的意大利宪法第27条规定，“被告人在最终定罪以前，不得认为有罪。”《越南宪法》第3章第72条第1款规定：“在没有具备法律效力的法院判决书的时候，任何人都不被看作有罪并要受到刑罚。

” 最引起笔者注意的是前苏联分裂出俄罗斯之后，前后宪法关于无罪推定规定的演变，1958年《苏联和各加盟共和国刑事诉讼法纲要》第7条规定：“非经法院判决，任何人不能被认定为犯罪人受到刑罚。”1961年《苏俄刑事诉讼法》第13条规定：“任何人非依法院刑事判决，不得被认为犯有罪行和应受刑事处罚。

”前苏联1977年宪法第160条规定：“非经法院判决和根据法律，任何人不得被认定犯有罪行和受刑事处罚。” 《俄罗斯联邦宪法》在第2章第49条规定：“每个被控告有罪的人在其罪行未被联邦法律所规定的程序证明和未被法院所作出的具有法律效力的判决之前，都被视为无罪。

”前南斯拉夫联邦共和国宪法第181条及其刑事诉讼法第3条等等，都是这种否定式立法表述方式。参见：戴学正等编：《中外宪法选编》(下)，.华夏出版社1994年版，第314页以下。

[31] 当然，如同国际人权公约的规定那样表述也未尝不可，即刑事被告人享有不被强迫自认其罪的权利。[32] 相关论述请参见王敏远：《论违反刑事诉讼程序的程序性后果》，《中国法学》1994年第3期。

[33] 曹鸿澜：《刑事诉讼行为之基础理论

(1)——刑事诉讼行为之效力》，（台）《法学评论》1974年第6期。转引自：陈朴生主编：《刑事诉讼法学论文选辑》

（10），五南图书出版公司1984年版，第82页。[34] 同上。

[35] 参见《人民检察院刑事诉讼规则》第265条；《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第61条。[36] 相关论述请参见汪建成、祁建建：《论诉权在刑事诉讼中的导入》，《中国法学》2009年第6期。

[37] 王戬：《规范与当为：宪法与刑事诉讼的良性互动》，《法学》2009年第7期。[38] 同上。

[39] 参见王磊著：《宪法的司法化》，中国政法大学出版社2000年版，第147页；肖北庚著：《宪政法秩序论》，中国人民公安大学出版社2009年版，第207页。