劳动法调整范围重构国家法、宪法论论文(1)

我国劳动法调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的其他社会关系，主要包括：作为产生劳动关系的前提--用人单位与主管部门之间在招工监管过程中产生的社会关系；作为劳动关系的后果--用人单位或者劳动者与社会保险经办机构在办理社会保险的申报、登记、缴费手续，接受审核或者领取社会保险费过程中发生的社会关系；作为伴随劳动关系而产生的诸如用人单位或者劳动者与工会组织、劳动监察部门、劳动争议处理机构等之间在协调劳动和社会保障关系过程中发生的社会关系。随着改革的深入和经济全球化的冲击，现实出现了重新划定劳动法调整范围的需求。

要科学界定劳动法的调整范围，需要明确劳动法调整的劳动关系的概念。劳动关系是指劳动者与用人单位，包括个体经济组织，在社会劳动过程中形成的社会关系。

其中的劳动者是指以向用人单位或者个体经济组织提供劳动力获取劳动报酬作为生活资料主要来源的具有劳动权利能力和劳动行为能力的自然人。还需要对劳动法进行科学定位。

劳动法在我国的法律体系中是独立的、基本的、重要的法律部门。它是社会经济发展到一定历史阶段的产物。

商品经济的发展在促进生产社会化并以此推动社会生产力发展的同时，带来了劳动者处境恶化等社会问题。为了解决各种社会问题而由国家制定的对原始的市民社会中的各种关系进行一定干预、具有明确的政策倾向的法律--社会法应运而生。

"以维持这种社会经济弱者阶层的生存及其福利的增进为目的的诸法律在学术上按体系分类,称为'社会法'……"① 作为在传统公法和私法之外出现的第三法域，社会法调整的对象是表面平等,而实质上不平等的社会关系,采取倾斜立法,以使其平衡。 劳动法首先以劳动基准给与劳动者普遍的、最低层次的保护，以集体合同方式提升劳动者群体适用的劳动标准和福利，以劳动合同方式规范个别的劳动关系。

在集体合同和劳动合同中，双方当事人的权利、义务的不对等性和不守恒性明显区别于民事合同。强制性规范与任意性规范相结合，规定较多的国家和用人单位的义务，是劳动法区别于民商法的主要特征。

因为劳动法制定的目的不是基于劳动者与劳动力使用者之间的形式平等而实现劳动关系中的形式正义，而是基于承认二者之间不平等的现实，给处于弱势群体的劳动者特殊保护，在区分具体人格的基础上通过单方面的强制义务设置和权利赋予而实现实质正义，进而保持社会稳定。因此，劳动法具有社会法的性质。

② 在阐明基本理论问题的基础上，笔者对重新划定劳动法的调整范围提出如下浅见：

一、 社会保险关系只由社会保障法调整 劳动法与社会保障法在许多国家分属不同的法律部门，分别调整劳动关系和社会保障关系；在中国，社会保险关系在已经纳入社会保障法调整的同时, 仍属于劳动法调整的范畴。其主要原因在于：一是《中华人民共和国劳动法》将"社会保险和福利"作为一个专章。

二是目前尚未出台《社会保障法》，其中的社会保险关系靠零散的法规、规章和政策规范。新、旧利益机制在变革中的碰撞使社会保障制度难以一步到位，处于渐进状态的立法内容与劳动法重叠而导致理论与实践中的困惑。

社会保险法有适用于城镇和农村两种法律的不同,城镇社会保险法的适用对象中不仅包括挣工资的劳动者,还应包括个体劳动者、自由职业者甚至私营企业主等等。我国的劳动法适用于境内的所有企业（包括实行企业化管理的事业单位）和个体经济组织中已建立起劳动关系的劳动者以及国家机关、事业组织和社会团体中的工勤人员。

因此，即使适用于城镇的社会保险法,其实施范围也远远超过劳动法的适用范围。③"社会学的研究成果表明,改革开放的20年来,中国社会结构已经并仍要发生重大变迁,改革前重国家、轻社会的模式已经改变,一个相对独立的社会开始形成。

同时,我国通过改革劳动用工制度、社会保障制度、社会福利制度的一系列改革,拓展出社会空间,也使劳动关系与社会保障关系有了重大的区别。"④ 劳动关系与社会保险关系存在明显差异，主要有：

（一）性质及特征不同。劳动关系兼有人身关系和财产关系属性,兼有平等关系和隶属关系特征；社会保险关系具有社会性、强制性和互济性等属性，且具有缴费性特征。

（二）主体不同。劳动关系的主体是劳动者与用人单位，包括个体经济组织；而社会保险关系的主体包括社会保险的缴费义务主体、受益主体、行政管理主体和社会服务主体，国家也是主体之一。

（三）权利内容不同。在劳动关系中，劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、提请劳动争议处理的权利等；在社会保险关系中，受益主体享有的是社会保险权，即劳动者在丧失劳动行为能力或者失去劳动机会或者达到退休年龄，暂时或者永久地退出劳动岗位的特定期间享受的主要由社会保险基金保障基本生活的权利，它属于物质帮助权。

（四）权利的救济途径不同。由劳动关系引发的劳动争议，私法因素多，其救济途径为劳动争议调解、仲裁和民事诉讼；社会保险关系引发的争议，公法因素多，救济途径以行政复议和行政诉讼为主。

鉴于劳动关系与社会保险关系存在诸多不同，由劳动法和社会保障法分别调整有利于实现优化调整，并且可以解决在实践中出现的劳动争议处理机构不受理一些社会保险争议引发的困惑。例如，劳动者对缴费基数低请求依法增加的争议，应当对社会保险经办机构的不作为提起行政诉讼，请人民法院责令该机构依法审核并建议劳动保障行政部门对违法的用人单位进行行政处罚。

同时还可以廓清多重劳动关系的争论。多数学者强调中国不允许存在双重（多重）劳动关系，因为国家在协调劳动关系中承担了一些义务，尤其是对社会保险承担了部分费用补偿义务，用人单位也不得不承担劳动基准法规定的义务，如最低工资标准等。

一个人获得双重（多重）保护有悖法理。其实，最低工资制度是以"出满勤，干满点"，完成本单位工作任务为前提的。

兼职人员不可能在每个单位都干8小时，因此，双重（多重）保护主要体现在社会保险方面。随着市场经济的发展,劳动关系的多重性已成事实。

据2009年2月《新闻晨报》统计，兼职族已从"地下"走出来，60%以上的职业白领希望在工作之余发挥余热--兼职。在上海市人才服务中心举办的专场招聘会中，与往年不同的是，兼职的供需双方开始进行阳光下的面对面。

在现场，用人单位坦然公开招聘信息，求职者轻松填写个人信息。如果将劳动关系与社会保险关系分开调整，则可以正视双重（多重）劳动关系的客观存在，立法侧重于加强规范。

因为虽然一个劳动者与不同的用人单位分别建立的劳动关系具有多重性，但是其基本的社会保险关系却只能具有单一性，其社会保险号码只有一个。多个用人单位根据劳动者工资的一定比例向其唯一的帐户缴纳养老、医疗、失业等保险费，符合权利、义务一致性的基本法理，也符合多劳多得的分配政策，国家也未因此增加负担。

笔者赞同如下观点："双重劳动关系即劳动者同时从事二个以上时间上并不冲突之工作，即俗称兼差，原则上为法律所允许，但有违反禁止恶性竞争规定之情形不在此限，又如其工作时间超过法定最高工作时间甚多者，其第二工作之劳动关系无效?quot;⑤

二、调整所有事业单位和社会团体与雇员之间的劳动关系 制定《中华人民共和国劳动法》时，立法者曾经试图将所有用人单位及其劳动者纳入其适用范围，即调整劳动者（国家公务员除外）与各类用人单位之间的劳动关系，但受当时劳动人事管理体制等制约，不得不将调整范围限于境内的所有企业、个体经济组织与劳动者之间的劳动关系和在国家机关、事业组织、社会团体中订立劳动合同的工勤人员与其单位之间的劳动关系。随着事业单位和社会团体企业化步伐的加快，相当一部分事业单位、社会团体与职工之间的聘用关系已经类似于企业与雇员之间的劳动关系。

此改革在减轻国家财政负担的同时，促进了市场主体建设和劳动力市场化进程，已成为事业单位和社会团体改革的大势所趋。目前，失业保险已覆盖全部事业单位，养老保险、医疗保险和工伤保险也正在向事业单位延伸。

实行企业化管理的事业单位与雇员之间的劳动关系已经在劳动法的调整范围之内，其余事业单位与社会团体的劳动者正在渴望劳动法的保护。因为在计划经济体制下，事业单位与社会团体的工作人员除了重大过失以外，均为终身制。

改革后"事业单位除按照国家公务员制度进行人事管理的以及转制为企业的以外都要逐步试行人员聘用制度。"⑥ 这意味着将职工的"铁饭碗"变成"泥饭碗"，人员能进能出。

由劳动和人事主管部门统一调配变为让劳动力市场优化配置，劳动力供大于求的矛盾强化了单位领导的权威，等级森严的封建传统，拉帮结派的"文革"遗风，使上下级之间排斥异己的情形在所难免。因此，便出现了聘用关系的不稳定性和不规范性，签订聘用合同的受聘方与劳动合同的劳动者之间的差异正在缩小，均需劳动法的特殊保护。

人事争议处理制度的变化顺应了此类渴求。据《人事争议处理暂行规定》（人发（1997）71号）的规定，人事争议处理的范围包括：国家行政机关与工作人员之间因录用、调动、履行聘任合同发生的争议；事业单位与工作人员之间因辞职、辞退以及履行聘任合同或聘用合同发生的争议；企业单位与管理人员和专业技术人员之间因履行聘任合同或聘用合同发生的争议以及依照法律、法规、规章规定可以仲裁的人才流动争议和其他人事争议。

人事部设立人事仲裁公正厅，处理管辖范围内的人事争议。省(自治区、直辖市)、副省级市、地(市)、县(市、区)设立人事争议仲裁委员会，分别负责处理管辖范围内的人事争议。

裁决书一经送达，即发生效力。当事人不服裁决只有申请复议权而无诉讼权。

如果当事人对复议结果仍然不服，则已穷尽救济途径，使当事人状告无门。如果劳动法不作修改，其调整对象不含事业单位的人事争议，那么，司法介入此类争议就会面临立法盲区。

例如，中国音乐学院一级演员李光陆被解聘所引起的人事争议，一年多来，北京市教委和国家教委均介入此争议，但行政救济的效果并不理想，李光陆认为学院应遵照市教委决定为“安排一次工作岗位”，而不是由他自己“去学院各部门求职”。因此，当事人需要司法救济。

为了弥补人事争议处理制度的漏洞，最高人民法院《关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》（法释〔2003〕13号）规定“事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议，适用《中华人民共和国劳动法》的规定处理。当事人对依照国家有关规定设立的人事争议仲裁机构所作的人事争议仲裁裁决不服，自收到仲裁裁决之日起十五日内向人民法院提起诉讼的，人民法院应当依法受理。

一方当事人在法定期间内不起诉又不履行仲裁裁决，另一方当事人向人民法院申请执行的，人民法院应当依法执行。” 该司法解释已将事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议划入劳动法的调整范围。

此举顺应现实的需求，但是明显违反《立法法》，立法界抗议司法权侵蚀立法权，而司法界反击这是司法机构对立法机构怠于行使职权的无奈之举。笔者认为立法者起码应当将其视为社会对扩大劳动法调整范围的呼唤，以往比照公务员相关制度的做法忽视了改革后国家机关的公务员与事业单位的干部之间的差异。

应当正视公务员与其他雇员在就业机会的获得条件和途径、工资和福利待遇、社会保障以及工作的安全感等方面的区别，对其他雇员给与劳动法的特殊保护。 值得注意的是，在民办非企业单位存在法律适用的盲区，例如，《中华人民共和国民办教育促进法实施条例》(国务院令第[2004]399号) 第24条规定：“民办学校自主聘任教师、职员。

民办学校聘任教师、职员，应当签订聘任合同，明确双方的权利、义务等。民办学校招用其他工作人员应当订立劳动合同。

”签订聘任合同的教师和职员，既不能比照公务员制度获得相关社会保障，又不能适用劳动法和社会保障法，仅仅适用民法如何解决社会保险问题呢？其实，民办非企业单位中的事业单位的性质等同于企业化管理的事业单位，与普通事业单位相比，其根本区别在于是否依赖于财政拨款，是否自负盈亏。既然现行劳动法调整企业化管理的事业单位与所有员工之间的劳动关系，那么，民办非企业单位中的事业单位就不应当例外。

留下法律调整的空白地带，会使相当一部分人的应有权利得不到保障，使执法面临难题。也会导致单行法之间的失调。

如果将所有事业单位及社团中未纳入公务员系列的人员均划入劳动法的调整范围，此类问题将迎刃而解。