劳动法调整范围重构(2)国家法、宪法论论文(1)

三、调整部分与劳动合同关系密切联系的其他合同关系

（一）调整建设工程承包、分包及转包合同中涉及劳动者工资的社会关系 据新华网北京2009年1月13日报道，建设部部长汪光焘指出，中国建设领域拖欠工程款额居高不下，呈明显增长趋势。截至目前，累计拖欠工程款达3366亿元，相当于建筑业年总产值的19.6%。

其中房地产开发企业的拖欠额占39.6%，政府投资工程的拖欠额占26.7%。这不仅恶化了社会信用环境，侵害了提供建筑劳务的企业和劳动者的合法利益，也严重危害了整个社会的经济秩序和社会稳定。

在我国建筑行业有约3000万农民工。多年来，他们在恶劣的工作条件下，为城市建设和国民经济的增长立下了汗马功劳，但是长期而普遍的欠薪使他们流汗、流血又流泪。

由此引发的过激行为导致许多悲剧。截至1月6日，全国30个省、区、市共偿付2009年拖欠农民工工资57.03亿元，这是大规模清欠运动的硕果，但只占当年拖欠农民工工资总额的44.11%。

解决欠薪问题应从源头抓起。笔者建议在《工资管理法》中规定，先予支付工资制度，即工程总承包方、发包方、转包方先予支付合同相对方的劳动者工资，工程结算时再予以扣除。

全国首部地方性劳动工资法规《珠海市企业工资支付条例》已经首创了类似制度并取得显著成效。该条例自2009年1月1日施行以来，市劳动监察部门据此已经为工人追回被拖欠的工资1000多万元。

《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》（建设部令[2004]第124号）第10条规定："分包工程发包人和分包工程承包人应当依法签订分包合同，并按照合同履行约定的义务。分包合同必须明确约定支付工程款和劳务工资的时间、结算方式以及保证按期支付的相应措施，确保工程款和劳务工资的支付。

"此规章强调将确保按期支付劳务工资写进分包合同，并规定了合同备案制度。在《劳动监察法》中，应把此类合同中涉及工资的履行情况作为监察内容，落实此规定，才能预防经营者转嫁经营风险给劳动者的行为，也才能保障劳动者的基本人权和社会稳定。

（二）调整由于用人单位过错而导致的劳务关系 由于用人单位过错而导致的劳务关系主要有两种，一是无证照企业，不具备市场主体资格而非法用工；一是为了规避劳动法而擅自将劳动关系改为劳务关系。这两种情形均呈上升趋势，越来越多的企业为逃避缴纳社会保险费义务和支付劳动者加班费及年休假工资等义务，以劳务关系取代劳动关系。

在司法实践中，按劳务关系处理，使劳动者不能得到劳动法的特殊保护。笔者认为凡是由于用人单位过错而导致的劳务关系均由劳动法调整，使违法者受到惩罚。

当合同名不副实时，透过现象看本质，取其实而更其名。非法用工者仍须承担劳动法中规定的多于一般民事主体的义务。

如果其缺乏承担义务的能力，则由明知其不具备用工主体资格仍然与其签订劳务合同的主体承担连带责任。例如“建设单位、施工总承包企业、专业承包企业（以下统称为发包单位）或者劳务分包企业，有发包、分包或者转包给不具备用工主体资格的组织或者个人的违法行为，该组织或者个人拖欠动者工资时，发包单位或者劳务分包企业应当直接向劳动者支付所拖欠的工资。

”

（三）调整劳务派遣中的劳务关系 在就业机会稀缺的情况下促进就业，劳务派遣应运而生。其以旺盛的生命力呈迅速扩张的趋势。

使用派遣工人，一个公司可以减轻管理责任，减少综合劳动成本，包括招募和培训费用，并将劳动成本由固定成本转变为流动成本。这样，就可以改善公司资产损益平衡状况，并根据市场需要迅速而方便地调整劳动力。

派遣服务还可以让多语种翻译员、外语速 记员等有特殊才能的被派遣工人自由地挑选工作，而不必长期束缚于一家企业。 目前，我国赢利性的劳务派遣主要有两种，一种是人力资源服务公司根据要派方的要求，与要派方所确认的候选人签订劳动合同，视候选人为自己的雇员，将其派往要派方工作；要派方为雇员提供工作岗位，使用雇员，负责雇员的工资、保险等费用并向派遣方支付相应的代理费。

由派遣方负责办理社会保险登记和缴费手续。要派方终止聘用后，可将雇员退回至派遣方。

另一种是劳务服务公司，如为居民提供家庭小时工、保姆的"家政服务"类公司。一般来说，这些劳务派遣公司与被派遣人员的关系较为松散，被派遣人员只是公司相对固定的派遣对象，但也有关系较为密切的类型，如有的家政服务公司直接与用户签订合同，被派遣人员的工资由派遣公司发放等。

在第一种劳务派遣中，其负效应已经显现出来，主要有：

1、大量使用要派员工代替常规员工，挤占了常规员工的岗位。例如，北京电信系统从辅业到主业，从话务员到技术维护等，逐渐扩大使用要派员工职业的范围和数量，114查号台的一线职工90%以上是要派员工。

2、就业稳定性差，受外部因素影响大。在经济繁荣，就业机会多时，受派员工享有选择职业的自由和较好的待遇。在经济衰退，就业机会少时，提前解除合同的数量增加而长期合同减少，待遇下降。

3、受派员工大多遭受歧视性待遇，例如，涪陵国际经济技术合作有限公司成都办事处委托永川市劳动就业办公室招收出国渔工、船上厨师，工资是每月130至180美元。当应征渔工缴纳3845元费用，接受培训合格后将要签订合同时，被就业办告知，必须割掉阑尾才能签订合同；不然保证金和办证所需费用2000元不能退回。

自1993年至2000年的8年中，就业办派出境外做渔工的千余名民工，均做了阑尾切除手术。在其他要派企业，发生过不支付或者不足额支付社会保险费，超时加班且不发加班费，劳动安全卫生制度不健全，随意终止合同，不依法给经济补偿金等侵害职工权益的现象，发生争议后，劳动者主张权利却遭到名义用人单位和实际用人单位的推诿，夹在中间的劳动者就像皮球一样被来回踢。

这一切弊端都需要劳动法革除。因此劳动法应规范劳务派遣中的劳务合同。

该合同既不同于普通的职业中介合同，也不同于单纯的劳务输出合同，而是劳务派遣单位与雇员签订劳动合同的前提，其中涉及雇员的劳动和社会保障权益。日本1986年7月1日起正式实施的《保障工人派遣业适当运行和改善派遣工人工作条件法》对派遣工种、派遣期限、派遣合同、派遣机构的责任和用人单位的责任均加以规范。

此做法值得借鉴。应当制定《劳务派遣法》作为劳动法的特别法，规定适用劳务派遣的工种、派遣机构的市场准入制度、劳务合同的必备条款和受派员工的劳动标准及社会保障等。

尤其要依法约定要派方与受派员工解除合同的条件和程序、违约责任，约定劳动安全卫生条件和社会保障义务等。

（四）调整企业改组过程中涉及劳动关系的股权转让关系 据国家国有资产监督管理委员会资料显示，净资产占全国国有及国有控股企业70%的4371家骨干企业，目前，已有3322家进行了公司制改革，改制面已达到了76%，而国有小型企业改制面也达86.1%。国有企业在户数减少近一半的情况下，实现利润从1995年的838.1亿元提高到2009年的2209.3亿元。

由此可以得出结论：企业改组势在必行。随着国有大中型企业的主辅分离、辅业改制和集体企业的改组，在拍卖、收购、兼并、租赁、投资参股、债权转股权等多种形式的产权交易和流转过程中，如何妥善分流安置富余人员，并保障留用人员的劳动权益不受损害，是劳动法的神圣使命。

因为在改组过程中，减少人工成本，尽快扭亏为盈与安置富余人员之间矛盾尖锐，造成改革的不利成本由工人承担的后果。笔者去年曾经参与了一起国企改制的谈判，某民营企业欲投资参股某国有公司下属的旅游公司，占80%的股份，该国有公司占20%的股份。

双方争论最激烈的是原旅游公司的7名职工的安置问题。参股方一个也不想要，而转股方一个也不能留。

最后由转股方提出一个变通办法--免费提供一年经营场所，作为接收全部职工的条件。接收后，参股方采取不给原职工安排工作，只发基本生活费，冷眼相待等方式，迫使他们提出辞职。

此外，笔者了解到，某转制企业为了履行出口起重设备合同，在半年中，4个车间的员工，只在春节休息了3日，关键工序的工人经常每日工作10小时以上。但该企业对所有被延长的工作时间，既不安排补休也不付加班费，只是象征性地每月多发100多元奖金。

还有的改制企业为了减少非生产性支出，大幅度消减职工福利，甚至不给员工足额缴纳社会保险费。因此，劳动法应当规定保障原职工合法权益的企业改组的程序和股权转让合同中必备的条款，将企业改组中涉及劳动关系的股权转让关系纳入劳动法的调整范围。

劳动部的规范性文件对此已经有了相应规范。例如，《关于妥善做好国有企业改革有关劳动保障工作的通知》（京劳社办发[2002]161号）对企业在改革过程中，调整劳动关系应遵循的原则、职工的工龄计算、继续履行并变更劳动合同、解除劳动合同的经济补偿、变更、解除原集体合同、社会保险变更手续和退休人员移交社会化管理须预提的费用等均做了具体规定。

尤其是强调企业在改组过程中，对直接涉及职工利益的事项，应交职工大会或职代会讨论，充分听取职工的意见。职工在医疗期或孕期、产期和哺乳期内，且未有《劳动法》第二十五条规定情形的，企业不得解除其劳动合同；劳动合同期满的，劳动合同期限应自动顺延至医疗期、孕期、产期和哺乳期期满。

此类规范由于位阶低而缺乏权威性，应当出台相关行政法规。

四、调整工会组织与会员之间的社会关系 去年9月26日，全国首例状告工会维权不力案被驳回⑧，海淀区人民法院认为，工会组织在履行维护职工权益的职责时，与职工之间是配合与协助的关系，职工要求工会支持与帮助的权利不符合民事法律规范所限定的民事权利范畴。因此，伍立京与半导体所工会之间所形成的社会关系不属于民事法律关系。

笔者认为此争议应当属于与劳动关系密切联系的社会关系，在劳动法调整范围之内，应当列入劳动争议。 此案表明工会会员对工会组织的需求。

在社会转型时期，政府转变职能，在强化服务职能而弱化管理职能的过程中，需要加强管理的领域会形成空白，亟待社会组织填充，因而工会等社会组织的作用就显得尤为重要。我国《劳动法》第7条明确规定："工会代表和维护劳动者的合法权益"。

2001年10月27日修订的《工会法》第6条规定："维护职工合法权益是工会的基本职责。"这即是法律赋予工会的基本职权，又是工会的法定义务。

违反法定义务，当然要承担法律责任。目前工会未独立于企业，法律上的平等权利与事实上的隶属关系之间存在矛盾。

改革后许多单位将工会办公室与党办合并，党委副书记兼任工会主席。宪法取消了罢工权，使集体协商职工方缺乏强有力的后盾。

工会组织承担法律责任尚缺乏法律依据，2001年修订的《工会法》首次明确了工会工作人员损害职工或者工会权益的，由同级工会或者上级工会责令改正，或者予以处分；情节严重的，依照《中国工会章程》予以罢免；造成损失的，应当承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。但是承担法律责任的主体并非工会组织，应当明确工会对其工作人员的不作为或者滥用职权损害了职工权益的职务行为，承担法律责任。

在研究扩大劳动法的调整范围时，不必过多考虑各部门法之间的交叉甚至重叠问题。一种社会关系由多个部门法调整，一个部门法调整多种社会关系已成现实。

忽视理论与实践的差距，试图截然分开的做法徒劳无益。需要关注"我们的时代是权利的时代。

人权是我们时代的观念,是已经得到普遍接受的惟一的政治与道德观念?quot;⑨"劳动不仅是公民获得财产的最基本途径,而且是公民实现自我价值和自我完善的基本方式。因此,劳动权是公民生存和发展权中的重要内容。

"⑩ 而在经济全球化进程中，劳动权最容易受到侵犯，依据生存利益永远高于资本利益的原理，劳动法扩大保护面势在必行。参考文献：① [日]星野英一:《私法中的人》(王闯译),载梁慧星主编:《民商法论丛》第8卷。

② 许明月主编《劳动法学》，重庆大学出版社，2009年版。③史探径主编:《社会保障法研究》,法律出版社2000年版。

④ 董保华《社会保障法与劳动法的界定》，载《华东政法学院学报》2001年第3期p.43 ⑤黄越钦著《劳动法新论》，中国政法大学出版社，2009年版，P.87。⑥《事业单位试行人员聘用制度有关问题的解释》（国人部发〔2003〕61号）第1条。

⑦《北京市工资支付规定》（北京市人民政府令[2003]第142号）第29条。⑧ 伍立京原是中科院半导体所助理工程师，1999年底，半导体所工程中心与中国节能投资公司搞股份制合作，成立"海特光电有限责任公司"，伍立京成为海特公司员工。

由于人事纠纷，从2001年底到2009年初，他多次向半导体所工会反映单位侵害职工权益，要求工会保护职工，但均被拒绝。伍立京认为，他既为工会会员，工会就应维护他的利益。

今年8月，伍立京将工会诉至海淀法院，要求半导体所工会退还他4年交纳的会费15.84元。9月26日海淀法院以职工与工会之间不是民事关系为由，已裁定驳回职工伍立京的诉讼请求。

⑨〔美〕Ｌ·亨金:《权利的时代》,知识出版社,1997年12月版,前言部分第1页。⑩ 谢鹏程著:《公民的基本权利》,中国社会科学出版社,1999年7月版,第94页。